Resumo: O presente texto analisará o instituto da arbitragem, inserido no ordenamento jurídico interno pela Lei nº. 9.307/96, sob a luz do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República de 1988, percorrendo a sua constitucionalidade, e concluindo pela sua reafirmação no direito pátrio como meio alternativo e célere para a solução de conflitos.

Palavras-chave: Arbitragem. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Constitucionalidade.

A concepção idealista do Estado social é assunto do momento e tem como função fundamental a prevalência da plena realização dos valores humanos, assim como a função jurisdicional pacificadora para a eliminação de conflitos, a efetivação do processo como meio de realização de justiça e o restabelecimento da paz social, pois o objetivo principal do Estado moderno é promover o bem comum^[1].

O Estado, entretanto, tem-se mostrado ineficiente para promover a ampla pacificação social, no que respeita a solução de controvérsias, porque o processo é demasiadamente formal, e, por isso, oneroso e lento, mantendo as situações de conflito indefinidas por anos e, acarretando insatisfação, angústia e descrença no poder judiciário.

Esses entraves processuais, aliados a tantos outros, obrigaram o estado moderno a buscar formas alternativas de composição de litígios, de maneira mais informal, célere, acessível à sociedade e que cumprisse melhor a sua função pacificadora, destacando-se nos últimos anos os meios alternativos de solução de controvérsias, como a mediação, a conciliação e a arbitragem.

A arbitragem surgiu, então, como uma forma alternativa de resolução dos conflitos, colocada ao lado da jurisdição tradicional. Consoante Arenhart (2005), sua tônica está na tentativa de contornar o formalismo do processo tradicional, procurando mecanismo mais ágil para a solução dos problemas. Ademais, a arbitragem pode representar opção para solução mais apropriada de muitas situações concretas de litígio. Com efeito, o fato de que o árbitro possa ser pessoa de outra área, que não a jurídica, pode contribuir para que se obtenha decisão mais adequada e com maior precisão. Não se olvida, ainda, que contribui para desafogar o Poder Judiciário e retirar a formalidade das controvérsias^[2].

Cretella Júnior (1998) descreve a arbitragem como:

Instituto que pretende abranger todas as espécies desta figura, ainda não comprometida por nenhum ramo da ciência jurídica, tratando-se de sistema especial de julgamento e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas que a esse subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito publico, escolhem de comum acordo, a quem confia o papel de resolver-lhes pendência, assumindo os litigantes em aceitar e cumprir a decisão proferida^[3].

Ainda, de acordo com Strenge (1996), a arbitragem pode ser descrita como o sistema de solução de pendências, desde pequenos litígios sociais até grandes controvérsias empresariais ou estatais, em todos os planos do direito, que expressamente não estejam excluídos pela legislação^[4].

O conceito trazido por Carmona (2009) aduz que a arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias, através da intervenção de uma ou mais pessoas, que recebe seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do estado, sendo a decisão destina a assumir eficácia de sentença judicial^[5].

Para Dias e Soares (2011), trata-se de procedimento alternativo ao procedimento judicial e permite, em alguns casos, que seja desenvolvida uma decisão atendendo aos princípios da celeridade e da eficiência^[6].

A arbitragem consiste em mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias, segundo o qual as partes litigantes investem, por meio de uma convenção arbitral (cláusula compromissória e compromisso arbitral), uma ou mais pessoas de poderes decisórios para resolver seus conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, decisão esta que possui eficácia de sentença judicial, portanto, não sujeita a posterior homologação pelo Poder Judiciário^[7].

De acordo com a previsão legal (art. 1º, da Lei nº. 9.307/96^[8]) apenas podem ser objeto da arbitragem os direitos patrimoniais disponíveis, excluídos, portanto, seu uso para direitos não patrimoniais, como os direitos indisponíveis.

Observe-se que os juristas pátrios seguem a trilha conceitual do instituto da arbitragem, para destacar os seus elementos caracterizadores, como a extrajudicialidade; capacidade de contratar; autonomia da vontade; solução de litígios; disponibilidade do bem da vida em disputa; decisão da eficácia de sentença, proferida com base em critérios e regras estabelecidos pelas partes; e desnecessidade de sua homologação pelo Poder Judiciário.

Ocorre que questionamentos surgiram sobre a constitucionalidade do instituto debatido, tendo como base a questão do monopólio estatal da jurisdição, fixado no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República de 1988, que prevê que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Tal dispositivo, de um lado, conferiu ao poder judiciário o monopólio da jurisdição^[9], facultando, por outro lado, ao indivíduo, o direito do provocá-lo^[10]. Restou previsto, portanto, o denominado princípio da inafastabilidade da jurisdição. Didier Jr. destaca que:

Trata-se, o dispositivo, da congregação, em sede constitucional, do direito fundamental de ação, de acesso ao Poder Judiciário, sem peias, condicionamentos ou quejandos, conquista histórica que surgiu a partir do momento em que, estando proibida a autotutela privada, assumiu o Estado o monopólio da jurisdição. Ao criar um direito, estabelece-se o dever – que é do Estado: prestar a jurisdição. Ação e jurisdição são institutos que nasceram um para o outro^[11].

Com efeito, o direito de acesso ao Poder Judiciário já estava presente nas Constituições de 1946 (art. 141, § 4º) e de 1967 (art. 153, §4º). A Carta Magna de 1988 inovou em relação às anteriores na expressão “ameaça de lesão”, explicitando a possibilidade das tutelas judiciais preventivas.

Citada garantia constitucional surgiu no ordenamento jurídico pátrio com a Constituição de 1946, tratando-se, provavelmente, da mais importante entre aquelas hoje constantes no elenco dos direitos individuais^[12]. Cuida-se de “verdadeiro alicerce de uma sociedade civilizada e democrática na solução de seus conflitos sociojurídicos^[13]”.

Uadi Lammêgo Bulos (2009) explica que

No passado, a ausência de dispositivos como esse que estamos anotando, deu lugar a que numerosas situações do homem, individualmente tomado, ficassem desamparadas de toda proteção judicial, quando contra elas se projetava o arbítrio das razões de Estado. A injustiça, defluindo da atitude de omissão dos tribunais, em presença do conflito entre certas franquias constitucionais e a chamada questão política, era, então, um fato corriqueiro.

Cometiam-se atos brutais. Os presidentes da República, comumente, prendiam pessoas, durante o estado de sítio, sem observância das formalidades do processo. Por conseguinte, desrespeitava-se vetusta garantia constitucional, ao desterrar cidadãos para lugares inóspitos^[14].

Hodiernamente, contudo, não há mais fundamento para a discussão sobre a constitucionalidade da arbitragem, que está sedimentada tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em virtude dela ser opcional e não obrigatória. A obrigatoriedade, portanto, é que a tornaria inconstitucional.

Explica-se: as partes optam por vontade própria em afastar a solução do conflito do âmbito jurisdicional, não havendo que se falar em violação ao princípio do acesso à justiça^[15], preferindo a solução arbitral à solução que possa ser oferecida judicialmente^[16].

Com efeito, proibir as pessoas de buscarem meios, fora do Judiciário, para realizar justiça, afronta a dignidade e a liberdade humana. As partes podem, no âmbito de sua liberdade, renunciar ou não à jurisdição.

Dessa forma, por consistir em escolha que deva ser feita necessária e exclusivamente pelos próprios interessados, em casos hoje previstos em lei, não implica em violação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF)^[17].

Nelson Nery Junior ressalta:

O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se pode ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional^[18].

E prossegue:

Seria inconstitucional a LArb se vedasse à parte o acesso ao Poder Judiciário, instituindo, por exemplo, casos de arbitragem obrigatória. Como não o fez, não há nenhuma inconstitucionalidade em permitir às partes a escolha entre o juiz estatal e o arbitral para solucionar a lide existente entre elas^[19].

Edgar A. de Jesus anota que:

Prevalece, em contrário, a opinião dos que, partindo da disponibilidade da pretensão, objeto da lide, concluem que da possibilidade de transação ou mesmo da renúncia do direito surge a legitimidade do acordo que confia a terceiros a solução da controvérsia em torno dele.

Dentre eles, destaque para o saudoso professor José Frederico Marques, Hamilton de Moraes Barros, José Carlos Magalhães e José Alexandre Tavares Guerreiro^[20].

José Arnaldo da Fonseca, discorrendo no sentido de que a arbitragem não contraria o princípio da inafastabilidade da jurisdição estatal, e estabelece que o acesso formal aos órgãos judiciários não impede que o legislador crie um novo modelo de solução de litígios. Afirma:

Regra de máxima amplitude, o inciso XXXV do art. 5º da CF/88 preconiza que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo evidente que não cogita só de lei, mas também abrange os atos dos agente públicos, que tencionem obstar o acesso à justiça. Esse acesso formal aos órgãos judiciários não impede que o legislador – não o afastando, por vedação constitucional – possa fixar um novo modelo de solução de litígios antes de eventual ingresso em juízo, uma instância alternativa em ordem a poder se observar outro ditame de matriz constitucional: a solução de pendências em tempo razoável, sem quebra do sistema^[21].

Em outra linha de raciocínio, mas chegando à mesma conclusão sobre a constitucionalidade da arbitragem, Tânia Lobo Muniz aduz que embora o Estado exerça a jurisdição, ele não tem o monopólio da justiça. Esta pode ser alcançada pela atividade desenvolvida pela sociedade. Afirma também que a possibilidade de utilização da arbitragem não é uma lesão ao monopólio da jurisdição estatal, mas um exercício da cidadania, através da participação do indivíduo na administração da justiça, exercitando seu direito à liberdade^[22].

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Ou seja, ao invés de sua inconstitucionalidade, podemos falar em aprimoramento do acesso à justiça, onde a arbitragem é, em relação ao Estado, a afirmação de sua soberania, ao descentralizar a justiça, permitindo e assegurando a maior participação dos membros da sociedade na administração estatal, e, para o indivíduo, o exercício de sua cidadania. Pelo que, não se pode dizer que tenha havido qualquer violação, por parte do legislador ordinário, às normas constitucionais, notadamente à do art. 60, § 4º, IV, da CF^[23].

O tema foi igualmente objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela constitucionalidade da arbitragem no julgamento do Agravo Regimental em Sentença Estrangeira nº. 5.206^[24], com origem no Reino da Espanha. A Corte assentou, por maioria de votos, a compatibilidade da cláusula compromissória com a Constituição, podendo a parte recorrer ao Judiciário para compelir o recalcitrante a firmar o compromisso, sob pena de se substituir a manifestação de vontade por decisão judicial. Declarou, ainda, por unanimidade, a constitucionalidade dos dispositivos que preveem a irrecorribilidade da decisão e estabelecem efeitos de decisão judiciária à sentença arbitral^[25].

Caso fosse declarada a inconstitucionalidade da lei de arbitragem, haveria um evidente retrocesso em nosso sistema jurídico. Não se pode esquecer que a lei não afasta o Judiciário, pelo contrário, ele funciona como guardião da legalidade no procedimento arbitral e poderá ser convocado para resolver incidentes processuais, julgar e decidir eventual irregularidade formal da sentença arbitral e, principalmente, promover a execução da decisão dos árbitros^[26].

Destaque-se, oportunamente, em defesa da constitucionalidade da lei em debate, o princípio fundamental da autonomia da vontade, uma vez que o cidadão poderá escolher que a resolução do seu litígio seja feita por meio de um árbitro, abrindo mão de uma série de garantias legais e constitucionais.

Pode, dessa forma, o litigante optar entre as duas possibilidades de resolução de conflitos, manifestando a sua vontade e assumindo os riscos da sua escolha.

Aduzem alguns juristas que a arbitragem também é jurisdição. Nesse sentido é o ensinamento de Owen Fiss, citado por Marinoni:

A arbitragem assemelha-se à jurisdição pelo fato de também procurar um julgamento correto, justo, verdadeiro. Há, no entanto, uma diferença importante nos dois processos decorrente da natureza do órgão – um privado, o outro público. Árbitros são pagos pelas partes; escolhidos pelas partes; e influenciados por uma série de práticas (como uma relutância em redigir opiniões ou gerar precedentes) que localizam ou privatizam a decisão. A função do árbitro é resolver uma disputa. A função do juiz, por outro lado, deve ser compreendida em termos inteiramente diferentes: ele é um agente público, não é escolhido pelas partes mas pelo público ou seus representantes [ou por outros processos públicos, como o concurso público de provas e títulos], e investido pelos órgãos políticos [no Brasil, exceto no primeiro grau de jurisdição] para criar e impor normas de amplitude social (…) como um meio de dar sentido aos nossos valores públicos^[27].

O procedimento arbitral é, portanto, uma opção para a solução de controvérsias relativas a bens disponíveis, ganhando força e respaldo na medida em que oferece uma solução mais célere e eficaz que a via judicial normal.

Ademais, a arbitragem não afasta do jurisdicionado a tutela do Estado, sendo uma escolha com base na autonomia de vontade das partes. Deste modo, não havendo mais interesse no julgamento pela via da arbitragem e renunciando as partes à cláusula compromissória, poderão a qualquer momento recorrer a solução do litígio pela via estatal.

Não existe na lei de arbitragem nenhum dispositivo que imponha a utilização desse procedimento para determinados casos, o que, por óbvio, levaria à sua inconstitucionalidade. Dessa forma, o que a norma não permite é proibir as partes de irem ao Judiciário para resolver os seus conflitos, ou seja, é a arbitragem obrigatória que é proibida.

Nesse sentido, sobreleve-se que o juízo arbitral obrigatório violaria uma das mais importantes garantias constitucionais – a que assiste a todo o cidadão de ter os seus direitos assegurados por um poder, independente e autônomo, especialmente criado com a missão de dirimir as controvérsias a que esses direitos derem lugar. O juízo arbitral obrigatório é a anulação, parcial embora, do poder judiciário. É a atribuição de funções judiciárias a pessoas que não fazem parte deste poder. É uma manifesta inconstitucionalidade^[28].

A ministra Ellen Gracie partilha dessa opinião ao emitir seu voto no processo 5206-7:

Como se vê, o cidadão pode invocar o judiciário, para a solução de conflitos, mas não está proibido de valer-se de outros mecanismos de composição de litígios. Já o Estado, este sim, não pode afastar do controle jurisdicional as divergências que a ele queiram submeter os cidadãos^[29].

Além disso, sendo a arbitragem utilizada somente para a resolução de conflitos em matéria de direitos disponíveis, sendo lícito então os titulares dos direitos renunciarem ou transigirem sobre a matéria, nada impede que eles renunciem a seu exercício eventual por intermédio do Judiciário. Ou melhor, quem pode mais (renunciar ou transacionar o direito) pode menos (desistir de uma das formas de exercício de seu direito).

Ressalte-se que o Estado também se faz presente na arbitragem em diversas oportunidades, como: i) na declaração de nulidade da sentença arbitral (art. 33); ii) na execução coativa da sentença arbitral; iii) na possibilidade de arguição de nulidade da arbitragem nos embargos à execução (art. 33, § 3º); iv) na efetivação das  medidas  de urgências e em sua concessão antes da instalação da arbitragem; v) no reconhecimento e execução de laudo arbitral estrangeiro (art. 35); vi) no surgimento na arbitragem de controvérsias acerca de direitos indisponíveis (art. 25); vii) na existência de cláusula compromissória e resistência de uma das partes em instituir a arbitragem (art. 7º).

Como salienta Pedro Antônio Baptista Martins (1996), na arbitragem, as regras e a solução da pendência são concluídas em caráter privado, contudo, sob o manto do próprio Estado, legislador primário do instituto. O procedimento arbitral não é processo estatal, mas processo estatalmente disciplinado, ordenado. Apesar do aparente distanciamento do órgão convencional, na realidade, a longa manus estatal sempre alcançará a sentença arbitral que violar postulados essenciais ou, enfim, que venha a causar lesão a direito individual^[30].

Notas

^[1] CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

^[2] ARENHART, Sérgio Cruz. Breves observações sobre o procedimento arbitral. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 770, 12 ago. 2005. Disponível em <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Sergio%20Arenhart%20-%20formatado.pdf>. Acesso em 21 mar. 2012.

^[3] CRETELLA JÚNIOR, José. Conceito categorial de arbitragem. In:O direito internacional no terceiro milênio: Estudos em homenagem ao Prof. Vicente Marota Rangel, coord. Luiz Olavo Baptista e José Roberto Franco da Fonseca. São Paulo: LTR, 1998, pp. 763-775.

^[4] STRENGE, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTR, 1996.

^[5] CARMONA, Carlos Alberto Arbitragem e processo: um comentário à lei n 9.307/96. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009.

^[6] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho e SOARES, Carlos Henrique. Manual Elementar de Processo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 716.

^[7] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 483, 484.

^[8] BRASIL. Lei nº. 9.307, de 34 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Diário oficial da união, Brasília, DF, 24 de setembro de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm>. Acesso em 21 mar. 2012.

^[9] Ressalve-se o julgamento de algumas autoridades elencadas no art. 52 da própria Constituição da República de 1988 e, também, o § 1º, do art. 217, do mesmo diploma, que dispõe que “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”.

^[10] ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 13ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 178.

^[11] DIDIER JR., Fredie. Direito à inafastabilidade do Poder Judiciário. Disponível em: <http://www.facs.br>. Acesso em 20 ago. 2011.

^[12] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 222.

^[13] MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Direito constitucional: teoria, jurisprudência e questões. 20ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier: 2008, p. 100.

^[14] Bulos, op. cit. p. 222-223.

^[15] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo Método, 2009, p. 453.

^[16] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos: curso de direito civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 11.

^[17] WAMBIER, Luiz Rodrigues ; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v.1., p. 45.

^[18] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e administrativo. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 162.

^[19] NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit., p. 162.

^[20] JESUS, Edgar A. de. Arbitragem: questionamentos e perspectivas. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 95.

^[21] FONSECA, José Arnaldo da. Jurisdição estatal e jurisdição arbitral: conflito aparente. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, a. 6, n. 23, p. 49-59, out./dez. 2009.

^[22] MUNIZ, Tânia Lobo. Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. 6 tir. Curitiba: Juruá, 2006, p. 58-59.

^[23] MUNIZ, Tânia Lobo. Op. cit. p. 58-59.

^[24] STF. SE 5.206 – AgR; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Tribunal Pleno. Julgado em 12.12.2001; DJ 30.4.2004, PP. 00029, Ement vol-02149-06, PP-00958. Súmula: O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney  Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º; do art. 7º e seus parágrafos; no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, inc. VII; e ao art. 301, inc. IX do CPC e do art. 42, todos da Lei 9.307, de 23/09/1996. Votou o presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 12/12/2001.

^[25] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit. p. 485.

^[26] MAIA NETO, Francisco. Arbitragem: a solução extrajudicial de conflitos. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 21-22.

^[27] FISS, Owen. The forms of justice. Harvard Law Review, p. 30-31.

^[28]Revista dos Tribunais 36/185, apud VIANNA, Duval. Lei de Arbitragem: Comentários à Lei 9.307, de 23-9-96, DOU de 24-9-96. Rio de Janeiro: Ed. Esplanada, 1998, p. 19.

^[29] STF. SE 5.206 – AgR; Rel. Min. Sepúlveda Pertence; Tribunal Pleno. Julgado em 12.12.2001; DJ 30.4.2004, PP. 00029, Ement vol-02149-06, PP-00958.

^[30] MARTINS, Pedro Antônio Baptista. A Arbitragem e o Art. 5º, inc. XXXV da Constituição da República de 1988. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. Rio de Janeiro, Vol. 77, pp. 117- 118, jul./set. 1996.