"Desde que não se tirem aos homens os bens nem a honra, vivem estes satisfeitos, e só se deverá combater a ambição de poucos, a qual se pode sofrear de muitos modos e com facilidade. Fá-lo desprezível o ser considerado volúvel, leviano, efeminado, pusilânime, irresoluto. E essas são coisas que devem ser evitadas pelo príncipe como um nauta evita um rochedo. Deve ele procurar que em suas ações se reconheça grandeza, coragem, gravidade e fortaleza, e quanto às ações privadas de seus súditos deve fazer com que a sua sentença seja irrevogável, conduzindo-se de tal forma que a ninguém passe pela mente enganá-lo nem em fazê-lo mudar de idéia.
O príncipe que conseguir formar tal opinião de si adquire grande reputação; e contra quem é reputado dificilmente se conspira e dificilmente é atacado enquanto for tido como excelente e reverenciado pelos seus".
(Maquiavel)
SUMÁRIO:1. Introdução; 2. Considerações Preliminares, 2.1 Princípios constitucionais reguladores da Administração Pública, 2.2 Moralidade e Probidade, 2.3 Histórico da Improbidade Administrativa no ordenamento jurídico brasileiro, 2.4 Da inconstitucionalidade da Lei 8.429/92; 3. Exame da Lei Federal 8.429/92, 3.1 Sujeitos da improbidade administrativa, 3.2 Classificação dos atos de improbidade administrativa, 3.3 Sanções, 3.4 Da declaração de bens, 3.5 Do procedimento administrativo e judicial; 4. Conclusões
1.INTRODUÇÃO
Hodiernamente é grave a crise por que passa a nossa sociedade. É cada vez mais freqüente o envolvimento de agentes públicos com casos de corrupção, abuso do poder, e outros fatos que desvirtuam a legítima função do administrador público. Já dizia Montesquieu na sua famosa obra intitulada "Espírito das leis": "aquele que detém o poder, tende a dele abusar".
Ora, em um Estado Democrático de Direito, tal qual o Brasil, o poder emana unicamente do povo, seu titular legítimo. Quanto a isto, nossa Lei Fundamental é expressa em seu art. 1º, V, parágrafo único.(1)
É a soberania popular fundamento do poder político, e sem ela, este tornar-se-á esvaído de conteúdo. Calha trazer a lume os ensinamentos do mestre Canotilho:
"A articulação do direito e do poder no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O Estado constitucional carece de legitimidade do poder político e da legitimação desse mesmo poder. O elemento democrático não foi apenas introduzido para travar o poder (to check the power); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder."(2)
Dessarte, cumpre a este mesmo povo, detentor legítimo do poder político, controlá-lo. O bem-estar social tem levado o Estado moderno a editar cada vez mais normas com o intuito de gerar mecanismo para tal mister, pois, o verdadeiro direito é aquele que anda de mãos dadas com a justiça social e com a realidade tão influenciada pelos ventos de justiça, igualdade e democracia.
Neste particular, foi editada a Lei 8.429 de 02 de junho de 1992(3), ou melhor dizendo, Lei de Improbidade Administrativa. Esta trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração pública, direta, indireta ou fundacional, tendo base direta na nossa Lex Mater, abrangendo o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado aos princípios da Administração Pública.
Com ela, o Judiciário, o Ministério Público, os cidadãos, os advogados e os Tribunais de Contas têm em suas mãos um forte instrumento para dar um basta nessa onda de corrupção que vem assolando nosso país.
O presente trabalho tem o escopo de estudar a referida lei, traçando-lhe os contornos e dando uma ênfase maior às suas peculiaridades. Inicialmente, esboçar-se-ão algumas considerações preliminares acerca dos princípios reguladores da Administração Pública, dando maior relevo aos da moralidade e probidade, para, a seguir, diferenciá-los no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa.
Logo após, discorrer-se-á sobre o histórico da improbidade administrativa no ordenamento jurídico pátrio, comentando a possível inconstitucionalidade da Lei 8.429/92.
Por derradeiro, será analisada a Lei de Improbidade Administrativa propriamente dita, nunca esquecendo, e valendo-se da lição de Kyoshi Harada, que "a improbidade administrativa é um cancro que corrói a administração pública. Pelo seu efeito perverso, que afeta a vida da sociedade causando descrédito e revolta contra a classe dirigente em geral, acaba por minar os princípios basilares que estruturam o Estado Democrático de Direito".(4)
2.CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Antes de adentrar o exame propriamente dito da Lei 8.429/92, faz-se mister analisar alguns aspectos introdutórios como os princípios regentes da Administração Pública, a diferença entre moralidade e probidade, o histórico da legislação acerca da improbidade administrativa e tecer um singelo comentário sobre a possível inconstitucionalidade da lei em epígrafe.
2.1.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBILCA
O Estado Constitucional Democrático de Direito é aquele onde o estado atua através do direito, onde este delimita o poder através de uma lei superior, sendo esta fruto da vontade popular.
Esta lei superior, ou seja, a Constituição Federal, deve ser compreendida como um sistema normativo composto por princípios (implícitos e explícitos) e normas jurídicas.
Nesse viés, todas as instituições públicas e privadas, por conseguinte, a Administração Pública, mesmo no exercício do seu poder discricionário, têm que estar de acordo com seus princípios reguladores, sejam expressos ou implícitos, e demais normas jurídicas deles decorrentes.
A Constituição de 1988 trouxe, expressamente no caput do art. 37(5), os princípios constitucionais regentes da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, mais recentemente com o advento da Emenda constitucional n.º 19/98, o princípio da eficiência.
Tais princípios são de basilar importância na atuação administrativa, pois segundo o mestre Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles esforçada".(6)
Mas não só a princípios constitucionais expressos que há violação. Os chamados princípios implícitos também o são, pois eles igualmente possuem carga atributiva, axiológica e vinculativa. Convém trazer à colação magistério do abalizado Roque Antônio Carrazza sobre o assunto em pauta:
"Não importa se o princípio é implícito ou explícito, mas, sim, se existe ou não existe. Se existe, o jurista, com o instrumental jurídico teórico que a Ciência do Direito coloca à sua disposição, tem condições de discerni-lo. De ressaltar, com Souto Maior Borges, que o princípio explícito não é necessariamente mais importante que o princípio implícito. Tudo vai depender do âmbito de abrangência de um e de outro e, não, do fato de um estar melhor ou pior desvendado no texto jurídico. Aliás, as normas jurídicas não trazem sequer expressa sua condição de princípios ou de regras. É o jurista que, ao debruçar-se sobre elas, identifica-as e hierarquiza-as".(7)
Ademais, e segundo Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior, "no exame dos atos de improbidade administrativa, é crucial que se levem em conta não apenas os princípios informativos explícitos, mas também os implícitos, para que se caracterize a efetiva deformação funcional e reste à calva o intuito final do agente público ímprobo".(8)
No tocante ao princípio da legalidade, este vem expresso no art. 5º, II, da nossa Carta Magna, onde "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Entrementes, para a Administração pública, a legalidade passa a ter feições peculiares, pois, sua atuação resta condicionada ao que a lei determina, sendo permitido ao administrador público realizar somente aquelas condutas legalmente previstas.
Vale observar que, nesse sentido, a acepção lei não é restrita, limitando-se a esta ou aquela norma. Seu significado é muito mais abrangente, pois revela não só a lei em si, mas todo o arcabouço legal e constitucional em que está inserida.
Nesse sentido nos ensina Marino Pazzaglini Filho:
"O princípio da legalidade, pois, envolve a sujeição do agente público não só à lei aplicável ao caso concreto, senão também ao regramento jurídico e aos princípios constitucionais que regem a atuação administrativa. [...] A legalidade é a base matriz de todos os demais princípios constitucionais que instruem, condicionam, limitam e vinculam as atividades administrativas. Os demais princípios constitucionais servem para esclarecer e explicitar o conteúdo do princípio maior ou primário da legalidade".(Grifo nosso)(9)
O princípio da impessoalidade revela-se na finalidade da atuação administrativa, não podendo esta agir em benefício de interesses particulares. A conduta do administrador público deve-se pautar sempre na objetividade e parcialidade, tendo como único propósito a supremacia do interesse público.
Agride o princípio da impessoalidade tanto a promoção pessoal do administrador quanto a promoção do interesse secundário do organismo estatal a que pertence o agente público, quando destoante do interesse público primário, que é o alcance do interesse social.
Para não saturar o leitor, deixar-se-á para comentar o princípio da moralidade no próximo item, quando na ocasião o confrontaremos com o princípio da probidade.
O princípio da publicidade decorre da idéia de transparência da Administração Pública, porquanto não se concebe o trato da res publica sem um mínimo de satisfação para a sociedade, afinal o administrador está lidando com uma coisa que não lhe pertence.
É um princípio instrumentalizador do controle externo e interno da gestão administrativa. Ademais, a publicidade é requisito de eficácia dos atos administrativos. Com efeito, a publicidade não se confunde com propaganda ou promoção pessoal dos agentes públicos, porquanto diz respeito às ações da Administração Pública e não de seus servidores.
Por fim, o princípio da eficiência, que foi elevado a princípio constitucional pela já referida Emenda Constitucional n.º 19/98. Cumpre ressaltar que, malgrado a eficiência ter sido elevada a princípio somente com o advento da supra citada emenda, não se vê atividade administrativa sem o dever de eficiência.
É inerente à atividade administrativa o dever de publicidade, pautando-se pela lei, com vistas ao alcance do fim público (interesse social) e de acordo com os padrões éticos e morais presentes na sociedade, mas também, com o máximo de eficiência, sob pena do ato administrativo não importar nenhum benefício para a sociedade.
Brilhante, a respeito do tema, é o magistério de Alexandre de Moraes:
"Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum".(grifo nosso)(10)
Existe, entretanto, outros princípios informadores de uma escorreita atividade administrativa, como o princípio da finalidade, da igualdade, da supremacia do interesse público sobre o privado, da lealdade e boa-fé administrativa, da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Dessarte, somente com a observância de todos esses princípios, é que a Administração Pública estará alcançando os fins objetivados pela nossa Lex Fundamentalis, conseguindo assim, pautar-se pelos ditames de um Estado Constitucional Democrático de Direito.
2.2.MORALIDADE E PROBIDADE
Há, na questão referente à improbidade administrativa, que se diferenciar os conceitos de moralidade e probidade.
A palavra ímprobo vem do latim improbus, exprimindo o sentido de mau, perverso, corrupto, desonesto. Já improbidade vem do latim improbitas, que revela o significado de imoralidade, má qualidade, malícia.
Para fins do nosso direito positivo, exteriorizado na Constituição de 1988 e na legislação infraconstitucional, administração ímproba é aquela de má qualidade, não se reportando, necessariamente, ao caráter desonesto da atividade administrativa.
Com base nisso, ir-se-á diferenciar os conceitos de probidade e moralidade, sendo esta espécie daquele.
Há, entrementes, aqueles que consideram moralidade e probidade conceitos idênticos. Luiz Alberto Ferracini preleciona: "entende-se por ato de improbidade má qualidade, imoralidade, malícia. Juridicamente, lega-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter".(11)
Existem, por outro lado, aqueles que distinguem os dois conceitos, afirmando, no entanto, que probidade seria espécie de moralidade. É o que ensina Marcelo Figueiredo:
"Entendemos que a probidade é espécie do gênero moralidade administrativa a que alude, v.g., o art. 37, caput e seu §4º da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do direito administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa".(12)
Data maxima venia, somos do entendimento contrário. Os dois conceitos não se confundem, contudo, probidade é gênero do qual moralidade é espécie. Nos apegamos à opinião do ilustre Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, Flávio Sátyro Fernandes, quando afirma:
"De nossa parte, divergindo dos que assim pensam, entendemos: a) moralidade e probidade administrativas são noções bem claramente distintas, que se não podem confundir ante os textos legais qua, a partir da Constituição Federal, a elas se referem; b) por esses mesmos textos, é forçoso reconhecer, que a probidade é que é gênero, do qual a moralidade é espécie, haja vista a maior amplitude e o maior alcance emprestados à primeira, pela Constituição Federal e pela legislação ordinária".(13)
O princípio da moralidade norteia a conduta do administrador no sentido de que, embora se paute na legalidade, terá que ser obrigatoriamente uma conduta de acordo com os ditames éticos e morais presentes atualmente na sociedade.
Faz-se mister trazer à colação os ensinamentos de Marino Pazzaglini Filho a respeito do assunto em tela:
"A moralidade significa a ética da conduta administrativa; a pauta de valores morais a que a Administração Pública, segundo o corpo social, deve submeter-se para a consecução do interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-se o ideário vigente no grupo social sobre v.g., honestidade, boa conduta, bons costumes, equidade e justiça. Em outras palavras, a decisão do agente público deve atender àquilo que a sociedade, em determinado momento, considera eticamente adequado, moralmente aceito".(14)
Ora, o princípio da moralidade nada mais é do que o atendimento do bem comum, observado todos os ditames legais, sem violar a ideologia ética e moral vigente na época. É "a satisfação do interesse social com legalidade ética".(15)
Entrementes, não significa o aludido princípio a mesma coisa do que probidade administrativa. Tanto a nossa Lex Mater, quanto a legislação infraconstitucional pertinente à matéria, leva a essa orientação.
Através de uma interpretação sistemática dos arts. 15, V; 37, caput, §4º; 5º, LXXIII; 85, V, da Constituição Federal e do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, pode-se concluir a posição ora defendida.
Ora, a mens legislatores foi colocar o gênero e não a espécie nos dispositivos acima citados. Decorrente disso é que a infração ao princípio da moralidade é apenas uma das modalidades de ato de improbidade administrativa. Isso é obvio, pois ambas são apenáveis com as sanções previstas nos arts. 15, V, 37, §4º, 85, V, entretanto, presente nestes artigos está a expressão improbidade e não moralidade.
Com relação ao art. 85, V, este reza que é crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração. Será que os atos do Presidente que violarem a moralidade não são crime de responsabilidade? Claro que sim. Se probidade fosse espécie de moralidade o dispositivo acima citado restaria diminuído em sua abrangência. À Constituição deve-se dar uma interpretação teleológica, visando a maior aplicabilidade e efetividade de suas normas.
A maior prova de que a moralidade seria espécie de probidade é a Lei 8.429/92, onde a violação àquela é uma das modalidades de configuração de ato de improbidade administrativa.
Nessa esteira, todo ato de imoralidade é ato de improbidade, porém, nem todo ato de improbidade é ato de imoralidade.
Não resta dúvida e, não se pode dar outra interpretação, portanto, de que para fins do nosso ordenamento jurídico positivado, a moralidade e a probidade não se misturam, sendo esta gênero daquela.
2.3.HISTÓRICO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Faz-se imperioso frisar o histórico da improbidade para uma melhor compreensão do tema ora estudado.
No tocante à previsão constitucional da improbidade, nenhuma outra constituição ousou abordá-la nos moldes de como se encontra na Carta Política atual.
Apenas tratavam do enriquecimento ilícito, modalidade mais incisiva da improbidade administrativa. O art. 146, §31, in fine, da CF de 1946 estatuía o seguinte: "a lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica".
Na Constituição de 1967, alterada pelas Emendas 1/69 e 11/78, o art. 153, §11, previa em sua parte final que "a lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício da função pública".
A Constituição de 1988 inovou no seu art. 37, §4º, alargando o conceito de improbidade administrativa, passando assim, a sociedade, a contar com mais um instrumento no combate dessa mazela que é a corrupção.
Quanto à legislação infraconstitucional, a atividade legiferante brasileira produziu duas leis nessa área anteriores à Lei 8.429/92. Podemos citar a Lei n.º 3.164/57 (Lei Pitombo-Godoí Ilha) e a Lei n.º 3.502/58 (Lei Bilac Pinto).
A Lei Pitombo-Godoí sujeitava a seqüestro os bens de servidor público, adquiridos por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica, sem prejuízo da responsabilidade criminal em que aquele tenha ocorrido.
A Lei Bilac Pinto regulava o seqüestro e o perdimento de bens de servidor púbico da administração direta e indireta, nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função. Complementava sua antecessora enumerando algumas hipóteses configuradoras do enriquecimento ilícito.
Eram duas leis de pouca aplicação, pois tratavam apenas do enriquecimento ilícito, sendo de rara incidência, máxime no que diz respeito à difícil caracterização daquele.
