7. APRECIAÇÃO CRÍTICA DA TEORIA ECLÉTICA DE LIEBMAN
A teoria de Enrico Liebman, malgrado sua aceitação pela maior parte da doutrina, está longe da unanimidade no âmbito científico e não é, de forma alguma, imune a críticas.
A primeira que se pode direcionar à teoria eclética baseia-se em uma contradição interna da exposição de Liebman. Expliquemo-nos: o referido jurista conceitua a ação como um direito subjetivo do particular exercido contra o Estado, para logo em seguida afirmar que não há nenhum dever estatal referente à manifestação judicial. Ora, o direito subjetivo, em virtude de sua própria estrutura, exige um comportamento (positivo ou negativo) da contraparte, isto é, daquele a quem se direciona; como, então, imaginar que não se encontraria o Estado obrigado a posicionar-se em relação à provocação do ajuizador da demanda? Liebman (1985, p. 152) afirma que, tendo o Estado-juiz interesse na resolução da lide, não é cabível falar em uma obrigação sua de pronunciar-se aos litigantes. Não se sustenta essa concepção; ora, se até mesmo em uma relação contratual privada é bastante provável que o devedor tenha grande interesse (ainda que moral) em realizar a prestação combinada, sem que isso elimine sua obrigação para com o credor, com maior razão não poderia ser fixado o entendimento de que o Estado não está vinculado à prestação jurisdicional, em virtude de seu interesse na resolução dos conflitos da sociedade. Semelhante concepção, se extremada, conduziria ao efeito oposto da pacificação social, permitindo que o Estado-juiz se eximisse de realizar a função que justifica sua própria existência.
Além disso, por força do inciso XXXV do art. 5° da Constituição Federal, o Judiciário não poderá permanecer inerte depois de chamado a exercer a jurisdição sobre um caso concreto. Como não visualizar, nesse dispositivo constitucional, um dever estatal? Melhor razão, por conseguinte, assiste ao professor Moacyr Amaral Santos (2011, p. 192), que não visualiza nenhuma incompatibilidade entre o interesse do Estado na resolução da lide e a sua obrigação de prestar tutela jurisdicional quando provocado pela ação[28].
O ponto da tutela jurisdicional, aliás, também é bastante problemático na teoria de Liebman. Entende este que a referida tutela só é concedida àquele que tem razão, o que equivale a condicioná-la à prolação de uma sentença judicial favorável. Esse postulado assemelha-se bastante ao que fundamenta o concretismo de Wach (veja-se o tópico 3, supra), diferenciando-se dele basicamente por não vincular a existência da ação a esse provimento; é pertinente, novamente, a crítica do professor Luiz Marinoni (2012, p. 186), quando afirma que subordinar a prestação da tutela jurisdicional a uma sentença de mérito que reconheça o direito do autor é o mesmo que defini-la como um direito concreto. A tutela jurídica é conferida a todos os litigantes, indistintamente, através da manifestação – qualquer que seja ela – do Estado-juiz, não sendo correto falar que cabe apenas a quem tem razão. A tutela ao direito material, sim, é que deve ser concedida somente à parte vencedora.
O próximo aspecto controverso representa, praticamente, o retorno ao maior problema do concretismo. Ao afirmar que não há ação (tampouco jurisdição e, por consequência, processo, já que tais institutos andam sempre juntos) quando ausentes as condições sobre as quais discorremos, Liebman não consegue explicar a natureza do ato que declara o ajuizador da demanda carente de ação – e menos ainda a da provocação à jurisdição por este realizada. O processualista italiano insistiu em repetir o equívoco de Chiovenda e Wach, não fornecendo respostas para tais questionamentos. São bastante contundentes, quanto a essa vexata quaestio, as palavras do professor Fredie Didier Júnior (p. 13) [29], em passagem que merece ser transcrita:
Se condições da ação são esses requisitos, para que o mérito da lide seja apreciado [...], o que seria, então, o espaço de tempo que medeia a propositura da ação e o despacho saneador ou extinção liminar do processo? Nada? Zona cinzenta? Não houve acionamento do aparelho jurisdicional estatal? O juiz não aplicou o direito objetivo? Que espécie de atividade o juiz realizou? Não houve jurisdição? Não houve processo? Então fica combinado: vamos fazer de conta que nada aconteceu e fenômenos induvidosamente jurídicos ficarão sem explicação.
O conceito de jurisdição adotado por Liebman, totalmente vinculado à prolação de uma sentença de mérito, apesar de coerente com a construção dogmática por ele elaborada, é insustentável diante do plano ontológico. Afinal, é inegável que os atos que antecedem essa sentença são nitidamente jurisdicionais; caso contrário, seria necessário encontrar algum outro ramo da atividade estatal que se relacionasse à aplicação do Direito Objetivo em etapa anterior à sentença de mérito, já que nem a função administrativa nem a legislativa se adequam a essa atribuição. E, ainda que tal ramo existisse, seria bastante difícil identificar alguma diferença real entre a atividade por ele desempenhada e a jurisdicional.
Mais um ponto extremamente problemático na teoria eclética é a profundidade da cognição judicial quando da análise das condições da ação, que se relaciona intimamente com o momento em que esse exame deve ser realizado. Para Liebman, o juiz deverá aferir a ocorrência das condições com base nas provas apresentadas, isto é, comparando as alegações feitas pelo autor com os dados da realidade fática. Tal concepção é completamente insustentável. Afirmamos, no tópico 6, supra, que as condições da ação fundamentam-se na necessidade de impedir que processos sem mínimas possibilidades de surtir efeitos úteis desenvolvam-se até a etapa final, até mesmo por uma questão de economia processual. Feriria a própria razão de ser do instituto a ideia (proposta, aliás, por Liebman) de que tais condições pudessem ser analisadas em qualquer momento do processo, culminando na possibilidade de uma eventual declaração de sua inexistência (?) e da carência da ação muito tempo depois que os ritos processuais (?) [30] já tivessem se iniciado. Se o juiz reconhecer, após a instrução probatória, que determinado credor é carente de ação porque não ficou provado que havia dívida alguma a ser cobrada (hipótese de falta de interesse de agir), tal pronunciamento será, necessariamente, de mérito. Caso contrário, poderíamos reduzir todas as sentenças denegatórias a simples declarações de carência da ação.
Não é outra a lição dos mestres Ovídio Baptista da Silva e Fábio Gomes (2009, p. 107 e ss.) quando afirmam que não são capazes de imaginar a possibilidade de, uma vez efetivamente provada a ocorrência de todas as condições da ação, o julgador prolatar uma sentença de improcedência. Voltemos ao caso do credor que ingressa em juízo exigindo o pagamento de um débito: sendo ele, efetivamente, credor de determinada quantia (legitimidade ativa) e tendo se dirigido ao devedor desta (legitimidade passiva), existindo realmente a dívida não paga e ausente qualquer exceção do devedor (interesse de agir), bem como não sendo proibida pelo Direito a tutela solicitada (possibilidade jurídica do pedido), é impossível que o juiz fundamente uma sentença de improcedência da demanda. A prova da real ocorrência das condições da ação é, portanto, uma questão de mérito, que investiga a fundo o direito material trazido a
Desenvolveu-se, a partir dessas constatações, uma corrente científica a que se deu o nome de teoria da asserção (FERNANDES, 2011, p. 58), que toma por base a ideia de que o julgador deverá analisar as condições da ação quando da apreciação da petição inicial, com base no que foi alegado[31] pelo autor. O pronunciamento quanto a sua efetiva ocorrência, que deverá ser devidamente provada, tem natureza de mérito – e não preliminar (MARINONI, 2012, p. 185).
Não é simplesmente teórica a discussão, haja vista que os efeitos práticos que produz são sobremaneira importantes. O mais relevante é, sem dúvida, a produção de coisa julgada material; por força do art. 268, caput (observando-se a ressalva do seu parágrafo único), do Código de Processo Civil, o provimento judicial que reconheça carência da ação gera coisa julgada meramente formal – isto é, impossibilita discussões sobre o tema apenas no mesmo processo. A nova impetração da mesma demanda, porém, não fica impedida. Perceba-se o enorme contrassenso (termo que, nesse caso, chega a ser um eufemismo) em que incorre o legislador pátrio: as condições da ação, que deveriam justamente obstar o desenvolvimento de processos manifestamente injurídicos[32], terminam por permitir que, contrariando tudo aquilo que se entende por economia processual, o indivíduo carecedor da ação possa provocar a jurisdição estatal (com o mesmo pedido, causa de pedir e sujeitos da demanda) repetidas vezes.
A adoção integral da teoria de Liebman levaria a uma conclusão totalmente absurda: todos os processos que, após a instrução probatória, levassem ao não reconhecimento do direito do autor, seriam extintos sem resolução de mérito, por carência da ação, e consequentemente não produziriam coisa julgada material.
Todavia, a mais contundente crítica elaborada pela doutrina pátria em relação à teoria eclética diz respeito, justamente, à própria ideia de impor condições à ação. Segundo Didier Júnior (p. 27) [33], é totalmente desarrazoada a manutenção dessas condições como uma categoria autônoma, distinta tanto dos pressupostos processuais como do mérito; a melhor solução seria, portanto, extirpar do ordenamento jurídico a noção de elementos necessários à existência da ação, incluindo as condições de Liebman na esfera dos “pressupostos de desenvolvimento regular do processo” (DIDIER JÚNIOR, p. 13) [34]. A aceitação da proposta do processualista baiano, em verdade, daria solução adequada aos principais inconvenientes da teoria eclética – atribuindo-se caráter jurisdicional à decisão que analisa as (não mais) condições da ação e eliminando do Direito pátrio a forçada ideia de que alguém que recorre ao Estado-juiz pode, posteriormente, ser julgado carecedor da ação. Restaria ao legislador federal somente a tarefa de conferir melhor disciplina à produção de coisa julgada nesses casos.
Impende lembrar, de forma conclusiva, a precisa observação de Ovídio da Silva e Fábio Gomes (2009, p. 107), de que, ao tentar conciliar duas correntes dogmáticas inconciliáveis (quais sejam, a abstrata e a concreta), Liebman construiu uma teoria que não conseguiu fornecer respostas adequadas ao problema da natureza jurídica da ação.
8. CONCLUSÃO
O tema da natureza do direito de ação, como vimos, permanece sem resposta; embora haja consenso doutrinário quanto à sua independência em relação ao plano material, em praticamente todos os demais aspectos relativos ao assunto divergem os grandes nomes da seara processualista. Esperamos ter conseguido atingir nosso objetivo de guiar o leitor através desse intrincado, polêmico, árido e, sobretudo, extremamente instigante capítulo do Direito Processual, provocando reflexões e estimulando o pensamento crítico. Afinal, a mera revisão literária da extensa produção científica do tema contribuiria pouco para a evolução científica e a proposta de novas soluções.
Se Windscheid e Muther tivessem se limitado a simplesmente descrever as bases da teoria imanentista, ainda hoje estaríamos presos à noção de que a ação é apenas uma face do direito material; a evolução e propagação de novas ideias sobre o assunto só foi possível por causa do espírito crítico, da ousadia de se posicionar na contramão da doutrina dominante e, também, da coragem de se expor à possibilidade de erro e de ser igualmente criticado. É assim que se constrói o conhecimento científico; se tivermos conseguido, com nossa pequena exposição sobre o tema, provocar a crítica, a intranquilidade e a inquietação quanto às múltiplas teorias informativas da ação, creio que nossa finalidade restará cumprida.
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