Resumo: Versa o presente artigo sobre o tratamento jurídico-penal destinado ao enfermo mental autor de ilícito-típico, considerando o contexto histórico em que foi criada a medida de segurança, a contribuição das Escolas Penais Clássica e Positiva para seu delineamento e o (des)cabimento de sua aplicação nos atuais moldes.
Sumário: 1. Introdução. 2. As escolas criminológicas e o surgimento da medida de segurança. 3. A medida de segurança no Brasil: da teoria à prática. 3.1. A introdução no ordenamento jurídico pátrio. 3.2 A atual disciplina. 4. Tratamento ou pena?
1 INTRODUÇÃO
A medida de segurança consiste na providência jurídico-penal aplicada aos inimputáveis e semi-imputáveis, enfermos mentais autores de fatos penalmente puníveis que, por não compreenderem a reprovabilidade de suas condutas, não podem por elas ser apenados. Objetiva, pois, submeter tais sujeitos a adequado tratamento, em prol da recuperação de sua saúde mental, bem como da segurança da sociedade em face de uma possível reincidência.
A origem deste instituto remonta a um período em que o Estado, ante a evidência de que a imposição de penas de cunho meramente retributivo, calcadas na culpa, não lograva conter a criminalidade, foi compelido a criar novos meios de defesa social. Incumbido desta tarefa, o Direito Penal, fortemente pressionado pelos cultores da existência de uma propensão humana à prática delitiva, houve de estender seus limites para encarar a periculosidade como questão primordial à compreensão do fenômeno da delinqüência e ao desenvolvimento de técnicas em seu combate.
Em consonância com as novas concepções que adentravam a ordem penal, criou-se, então, a medida de segurança, com o propósito de, ao revés de afligir e castigar, funções que já exercia a pena, tratar os sujeitos reputados periculosos, imputáveis ou não, como forma de promover a proteção da comunidade social.
É certo que o surgimento do mencionado instituto não se deu de maneira tão una. Impende reconhecer, contudo, que foi exatamente a partir da busca do Estado por medidas aptas à salvaguarda da sociedade face aos altos índices de criminalidade e da emergência paralela de estudos nos campos da biologia, antropologia e sociologia focados no comportamento humano que foram construídas as primeiras providências, na seara penal, destinadas à contenção da periculosidade.
Para a idônea compreensão da medida de segurança, cujo conceito apresentado ao início traduz de maneira sintética tão somente a atual disciplina, far-se-á, adiante, um estudo acerca de sua origem, a qual perpassa pelo choque entre as Escolas Penais Clássica e Positiva na determinação das funções da pena, introdução no ordenamento jurídico brasileiro, teoria e aplicação prática.
2 AS ESCOLAS CRIMINOLÓGICAS E O SURGIMENTO DA MEDIDA DE SEGURANÇA
Com o propósito de estudar o crime e as formas mais eficazes de contê-lo, desenvolveram-se ao longo da história numerosas correntes doutrinárias preocupadas em atribuir ao Direito Penal as mais diversas funções: expiar o mal, castigar, prevenir, curar, tratar, educar, ressocializar. Merecem destaque, dentro desta vasta gama, as Escolas Penais Clássica e Positiva, as quais, não obstante as insuperáveis diferenças que lhes caracterizam, sustentam, paradoxalmente combinadas, o pensamento penal cultivado e aplicado no mundo ocidental.
De fato, apenas com o desenvolvimento da Escola Clássica iniciou-se o Direito Penal moderno[1]. Surgida em meados do século XVIII, no seio de um movimento de reação ao Estado Absolutista, marcado pela aplicação das sanções penais não em virtude do delito, mas sim por motivos de ordem pessoal, a Escola Penal Clássica construiu sua doutrina alicerçada nos preceitos do livre-arbítrio, da responsabilidade moral, culpabilidade, retributividade e proporcionalidade da pena ao delito perpetrado[2].
Para esta Escola, cujo expoente maior encontrava-se em Francesco Carrara, a responsabilidade penal somente poderia ser atribuída àquele que houvesse praticado o injusto punível de acordo com sua vontade livre e inteligente. Numa perspectiva em que o sujeito apenas seria responsabilizado quando demonstrada a sua capacidade de compreender a reprovabilidade da conduta, firmava-se, como pressuposto à atuação do poder público por meio do Direito Penal, a culpabilidade.
A pena seria, nesta senda, a única reposta estatal à prática delitiva e possuiria como função precípua promover o castigo do infrator pelo crime cometido. Acreditavam os cultores do pensamento clássico que ela não deveria cumprir quaisquer funções utilitárias ou preventivas, justificando-se sua imposição pela simples necessidade de o delinqüente remir pelo mal conscientemente provocado, de modo a restabelecer a ordem jurídica violada[3].
Ostentando como traço distintivo a retributividade, a punição somente se demonstraria razoável quando aplicada àquele que houvesse infringido a lei penal de acordo com seu livre-arbítrio. Nesta linha de raciocínio, nos casos em que o autor do fato penalmente punível não pudesse entender, por razões psíquicas ou psicológicas, o teor da ação levada a efeito, não existiria qualquer motivo para castigá-lo. Isto porque, como já disposto, não haveria agido voluntariamente, mas sim por um impulso natural que lhe retirava o demérito da ação.
Ocorrido o crime e constatada a culpa do autor no caso concreto, sustentava a doutrina clássica, ademais, que a pena deveria ser proporcional à magnitude do fato. É dizer: o agente delitivo deveria responder nos exatos limites do mal por ele ocasionado, confirmando-se, com isto, o caráter retributivo da pena. Toda a atividade estatal concernente ao exercício do direito de punir deveria ater-se, assim, ao crime, entendido, de um lado, como o resultado da manifestação de um livre-arbítrio e, de outro, como a justa medida à aplicação da pena.
Sucede, contudo, que com o decorrer do tempo, viu-se que a pena, voltada somente à aplicação do castigo, não lograva conter a criminalidade. Insatisfeita e ansiosa por proteção, passou a sociedade, neste contexto, a clamar pela constituição de medidas penais de caráter preventivo, aptas a salvaguardá-la do perigo representado pelo homem, cuja probabilidade de delinqüir não se demonstrara menor com o cumprimento de uma punição[4].
Em contraposição ao ideário clássico e como resposta aos reclamos da comunidade por defesa social, veio à tona, no início do século XIX, a Escola Positiva, para a qual a atenção dever-se-ia voltar primordialmente à pessoa do criminoso, e não ao delito. Em vertiginosa ascensão, as ciências naturais buscaram trazer ao Direito Penal – e o lograram com êxito – os resultados das pesquisas realizadas em torno do comportamento humano. Aníbal Bruno, em exame acerca do surgimento desta escola, aduz:
[...] emquanto os criminalistas clássicos teciam os seus silogismos sutis em torno das duas entidades fundamentais do seu sistema – delito e pena –; as ciências experimentais iam aos poucos tirando do mistério os fundamentos e as razões do comportamento humano e impondo à consideração do direito penal a pessoa do homem[5].
A corrente ora apresentada teve como seus maiores representantes, respectivamente, nos campos da Psiquiatria, da Sociologia e do Direito, Lombroso, Ferri e Garófalo. Com a influência destes, passou-se a considerar como elemento fundamental à análise do delito a personalidade humana, cabendo frisar, a propósito, haver a corrente ganhado destaque pela primeira vez com a delineação do criminoso nato: um indivíduo que trazia a propensão à criminalidade em seus caracteres hereditários[6].
Na base dos estudos realizados pela Escola Positiva estava a periculosidade, conceituada como a probabilidade de o indivíduo moral e socialmente desajustado delinqüir.
Afastando-se da teoria traçada por Carrara no sentido de reconhecer no livre-arbítrio o fator determinante à compreensão do delito, os doutrinadores positivistas defendiam que o crime advinha, em realidade, da força exercida pelos elementos biológicos, físicos e sociais internos e circundantes sobre o indivíduo. Deterministas, conferiam eles posição de relevo à periculosidade, ficando a culpabilidade, noção norteadora do pensamento clássico, apenas em segundo plano.
A partir da compreensão de que a responsabilidade, ao revés de moral, era social, sustentavam, ademais, o início de uma fase em que o Direito deveria ocupar-se sobretudo de garantir a segurança da comunidade, independentemente das razões que haveriam ocasionado a prática delitiva. Como já narrado, incumbiria ao Estado não apenas cuidar do malfeitor culpável, mas também de todo aquele que, por vontade própria ou não, representasse perigo a seus pares.
Preocupados com a defesa da sociedade contra a delinqüência, que não reduzira com aplicação de punições de cunho estritamente retributivo, os teóricos da Escola Positiva defendiam que à pena deveriam ser atribuídos novos contornos, com os quais passaria a apresentar como função precípua a prevenção especial. A ela restaria cumprir o dever de evitar a reincidência delitiva mediante a segregação e a promoção de medidas curativas adequadas às peculiaridades do infrator, e não relativas ao fato penalmente punível[7].
O Direito Penal deixava aos poucos, assim, de guiar-se pelo senso de justiça, para assumir uma finalidade eminentemente utilitarista.
É evidente que, erigindo à condição de finalidade maior do Estado a defesa do meio social contra a criminalidade e, ao mesmo tempo, negando a existência de liberdade nas ações humanas, os cientistas penais não realizavam qualquer distinção entre os ditos normais e anormais, sustentando serem ambos igualmente passíveis da aplicação de providências penais[8].
Neste aspecto distanciavam-se enormemente as duas escolas: ao passo em que os doutrinadores clássicos não reputavam possível, nem tampouco devida, a imposição de uma pena àqueles que não lograssem discernir o conteúdo de suas condutas, tendo em vista a ausência de culpabilidade, os partidários da escola positiva viam na periculosidade o fundamento necessário ao exercício do direito de punir do Estado, inexistindo razão para diferenciar os homens quando o propósito era somente proteger a sociedade. Esclarecedoras são, neste sentido, as palavras de Basileu Garcia:
Para a Escola Clássica, o enfermo mental era tão irresponsável pelo delito como quem não o tivesse praticado. Podia ser comparado a uma pedra, que, caindo, ocasionasse a morte de alguém. Bem ao inverso, a defesa social, consoante o conceito da Escola Positiva, imita a própria vida, no caráter instintivo da repulsa à ação delituosa. A sociedade defende-se do criminoso, do mesmo modo que o organismo físico reage contra a virulência dos micróbios[9].
Os seguidores do pensamento positivo, como estudiosos das características biológicas do ser humano e dos reflexos destas em seu comportamento, levavam à frente, ademais, a bandeira de que, para além da segregação, as penas deveriam exercer uma função profilática. Nesta senda, ao tempo em que todos seriam passíveis de sofrer intervenções de caráter penal, caberia ao Estado adequar as medidas aplicadas às deficiências de cada um, tendo em vista que somente desta maneira se lograria inocuizar o perigo representado e, por conseguinte, promover com eficácia a defesa social[10].
Num contexto em que as idéias de segregação e tratamento dos autores delitivos cresciam a cada dia, entenderam muitos teóricos, entre os quais deve ganhar relevo neste estudo Von Liszt, responsável pelas maiores contribuições ao assunto, que a estrutura tradicional da pena deveria ser profundamente alterada, passando ela a se dedicar em caráter exclusivo ao resguardo da ordem social. Os objetivos dos eminentes doutrinadores, contudo, não foram bem recebidos pelos representantes do classicismo, aferrados ainda à idéia de retributividade e aflitividade das sanções.
Com efeito, a força exercida pela Escola Clássica no campo do Direito Penal logrou impedir que a corrente defensora da sanção segregacionista-curativa, encabeçada pelo já mencionado Von Liszt, obtivesse êxito. Impôs-se, assim, como única solução viável aos anseios da comunidade no que se refere à repressão ao crime, a criação de um novo grupo de providências penais, sem as limitações outrora impostas, voltadas, desta vez, sobretudo ao controle da periculosidade do homem e à defesa social. Incansável, desta tarefa incumbiu-se o próprio Von Liszt[11].
Malgrado seja certa a existência ao longo de toda a história de providências fragmentárias aplicadas, em proteção aos povos, em face de sujeitos considerados periculosos, pode-se asserir, com firmeza, que a medida de segurança encontra exatamente aí, na criação de uma nova resposta estatal à prática delitiva, como resultado do influxo de idéias cientificistas no Direito Penal, as suas raízes. Como bem expõe Aníbal Bruno:
Si era mister conservar à pena o seu caráter retributivo, proporcional ao delito, então, para a emenda e a segregação, em relação com o estado perigoso, em que melhor se atendia à defesa social, fosse creada outra série de providências, que viriam a ser chamadas de medidas de segurança[12].
Delineou-se, assim, o sistema dualista: pena e medida de segurança passaram a conviver em simultaneidade, sendo aplicadas ora isolada, ora cumulativamente, a última em caráter complementar à primeira. Enquanto a pena somente poderia ser imposta aos sujeitos considerados moralmente responsáveis – culpáveis –, a medida de segurança poderia ser aplicada tanto a estes como aos irresponsáveis, desde que presente a periculosidade.
Já então bem sistematizado, o novo instituto penal veio a ser, pela primeira vez, juridicamente positivado com o anteprojeto do Código Penal Suíço proposto por Karl Stooss. Este, com fulcro também nas idéias de Liszt, consolidou em seu trabalho a tese de que as medidas de segurança deveriam basear-se na periculosidade, ser temporalmente indeterminadas e executadas em locais adequados ao tratamento do infrator. A idealização de um novo sistema penal produziu reflexos em muitos países, não ficando o Brasil à margem desta inovação.
3 A MEDIDA DE SEGURANÇA NO BRASIL: DA TEORIA À PRÁTICA
3.1 A INTRODUÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
A dispensa de um tratamento diferenciado aos loucos, insensatos ou doentes autores de fatos penalmente puníveis pode ser vista desde as mais rudimentares codificações que existiram no país até o hodierno Código Penal. Foi, contudo, apenas no início do Século XX, com a influência das lições deixadas pela Escola Positiva acerca da periculosidade e da medida de segurança que se introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de aplicação de providências especiais àqueles enfermos mentais que houvessem perpetrado ilícitos-típicos, os quais eram deixados até então apenas aos cuidados de suas famílias ou de profissionais de saúde.
É preciso registrar que os primeiros avanços vistos neste campo se deram apenas por meio de normas esparsas, como as insertas nos Decretos n.º 1.132, de 1903, e 24.559, de 1934, que dispunham, respectivamente, acerca da criação de manicômios judiciários e da profilaxia mental, tendo sido a medida de segurança efetivamente recepcionada somente pelo Código Penal (CP) editado em 1940[13].
Bastante influenciado pelo Código de Rocco, da Itália, datado de 1930, o aludido diploma normativo estabeleceu no Brasil o sistema duplo binário, segundo o qual o novo instituto deveria ser aplicado como complemento da pena em relação aos total ou parcialmente responsáveis e como seu substitutivo em relação aos irresponsáveis[14].
A responsabilidade, para fins de aplicação de pena ou medida de segurança, deveria ser avaliada sempre em relação ao tempo da ação ou da omissão. Consideravam-se responsáveis aqueles que possuíam total capacidade de entender a criminalidade do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; parcialmente responsáveis aqueles que, em virtude de perturbação da saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, possuíam reduzida a capacidade de compreender a criminalidade do fato ou de determinar-se em conformidade com essa apreciação; e irresponsáveis aqueles que, em razão de doença mental ou desenvolvimento mental retardado ou incompleto, não possuíam nenhuma capacidade de entender a criminalidade do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento[15].
Em breves linhas, caracterizava-se a legislação penal então vigente pelos seguintes principais elementos: imposição das medidas de segurança tanto aos responsáveis – nas hipóteses, entre outras, de condenação por crime cometido em estado de embriaguez e de reincidência em crime doloso – como aos irresponsáveis; reconhecimento da periculosidade pré-delitual – nos casos de crime impossível e quase-crime – e pós-delitual; aplicação das medidas de segurança em conformidade à lei regente ao tempo da sentença, e não do fato; possibilidade de execução provisória das medidas de segurança e subdivisão destas em pessoais, detentivas – internação em manicômio judiciário, casa de custódia e tratamento psiquiátrico, colônia agrícola ou instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional – e não-detentivas – liberdade vigiada, proibição de freqüentar determinados lugares e exílio local –, e patrimoniais – confisco, interdição de estabelecimento e de sede de sociedade[16].
Tais fatores, em conjunto, evidenciam o caráter eminentemente defensivo adotado pelo CP de 1940. Relegando ao segundo plano a função profilática conferida pelos doutrinadores da Escola Positiva às medidas de segurança, preocupou-se o legislador, à época, apenas em resguardar a sociedade do eventual perigo representado pelo homem, independentemente de sua capacidade de discernimento e necessidade de assistência.
Em análise acerca do real e mau funcionamento do sistema, fortemente criticado por provocar a indeterminada segregação do sujeito responsável, o qual poderia ser submetido, sucessivamente, a pena e medida de segurança, discorre, a propósito, Eduardo Reale Ferrari:
A medida de segurança não era imposta para recuperá-lo [o autor do fato punível], até porque, se o fosse, seria precedente à aflição e seu cunho segregatório. A sociedade, temerosa com a periculosidade social do indivíduo, e não obrigatoriamente do delinqüente, preferia escamotear a perpetuidade da sanção-pena, denominado-a de benéfico tratamento[17].
Eivado de falhas, este sistema perdurou até 1984, ano em que a seção do Código Penal atinente à matéria foi reformada. Embora notadamente melhor, o regramento atual contém ainda numerosos defeitos, os quais, somados à desvirtuada aplicação que se dá ao instituto, findam por conferir à pessoa com doença mental autora de ilícito-típico um tratamento demasiadamente desumano.
3.2 A ATUAL DISCIPLINA
A reforma brasileira da parte geral do Código Penal, ocorrida em 1984, simplificou bastante a antiga estrutura conferida às medidas de segurança.
A primeira e mais relevante alteração vista foi o fim do sistema duplo binário. Muito criticado por ocasionar ao imputável o prolongamento de sua punição – uma vez que, embora distintas no plano teórico, ambas as providências penais, na prática, eram cumpridas de igual modo –, este sistema foi substituído pelo vicariante, segundo o qual penas e medidas de segurança devem ser aplicadas isoladamente, somente admitindo-se a imposição das primeiras aos imputáveis e das últimas aos inimputáveis.
Importante modificação no ordenamento pátrio foi realizada, a propósito, com relação ao semi-imputável, atribuindo-se ao julgador a faculdade de aplicar-lhe pena ou medida de segurança, conforme mais prudente se evidenciar no caso específico.
Objetivando corrigir algumas das vicissitudes tão censuradas do regramento anterior, foram conferidas, demais disso, novas e mais rígidas feições às medidas de segurança, passando-se a exigir para a sua aplicação a conjugação de três fatores: prática de fato típico punível, manifesta periculosidade do agente e ausência de imputabilidade plena[18].
Embora o requisito da prática de fato previsto como crime já estivesse presente no CP antes mesmo de 1984, com sua nova conformação pôs-se termo à pretérita possibilidade de se aplicar medida de segurança aos autores de quase-crimes ou crimes impossíveis. É preciso agora, pois, que o fato reúna em si todos os elementos necessários à configuração do delito – afora, por óbvio, a culpabilidade –, para que se possibilite a imposição do mencionado instituto.
Com o pressuposto da ausência de imputabilidade plena, ademais, restaram excluídos do campo de incidência da medida de segurança os imputáveis, hoje passíveis somente de pena.
A periculosidade, por seu turno, dentro desta nova conjuntura, passou a se tratar de uma verdadeira decorrência da falta de imputabilidade, uma vez que, sendo o indivíduo reconhecido inimputável, seu perigo é automaticamente presumido; com efeito, somente se for considerado semi-imputável caberá ao juiz avaliar a necessidade de tratamento, razão pela qual se diz que, determinada a aplicação de medida de segurança, seu perigo é real.
Destarte, perpetrado o ilícito-típico e havendo suspeita acerca da higidez mental do seu autor, deve-se instaurar incidente de insanidade mental para comprovar a ausência de imputabilidade e, por conseguinte, a periculosidade, para que se possa aplicar uma medida de segurança. No exame psiquiátrico, de acordo com o critério biopsicológico adotado no Brasil, para além da existência de enfermidade ou de desenvolvimento mental retardado ou incompleto, é preciso que o perito averigúe se em virtude deste fator psicológico era o sujeito, ao tempo da ação ou omissão, incapaz de entender o caráter criminoso da conduta ou de determinar-se conforme esse entendimento, apenas se evidenciando a inimputabilidade da junção destes dois elementos.
Realizada a perícia, o resultado deve ser apresentado ao julgador por meio de laudo médico, não ficando ele, contudo, adstrito ao conteúdo do documento para a formação de sua convicção, a qual pode se dar pela análise das demais provas formadas no feito[19]. Acaso a inimputabilidade seja verificada pelos peritos médicos e acatada pelo magistrado – com o quê se presume a periculosidade –, prolata-se sentença absolutória imprópria, absolvendo o autor do fato e, ao mesmo passo, impondo-lhe uma das espécies de medidas de segurança previstas no atual Código Penal.
A reforma penal pôs fim à maior parte das espécies de medidas de segurança antes previstas na legislação, reduzindo o seu número de oito para apenas duas, ambas de caráter pessoal. A primeira delas, também conhecida como detentiva, é a internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico (HCTP) ou, na ausência deste, em estabelecimento adequado, aplicada ao sujeito que tenha praticado ilícito-típico apenado com reclusão ou, excepcionalmente, detenção, caso assim considere mais prudente o julgador. A segunda, por seu turno, não-detentiva, é o tratamento ambulatorial em HCTP ou local com dependência médica adequada, adotado, em regra, nas hipóteses em que o delito seja punível com detenção. O tratamento ambulatorial pode ser convertido em internamento, mas o contrário não se admite.
À míngua de uma qualificação da lei acerca do que seriam os anteriormente mencionados estabelecimentos adequados e locais com dependência médica adequada, habituou-se, na prática, a encaminhar todos os assistidos, sujeitos a internamento ou a tratamento ambulatorial, aos HCTP, ficando os demais locais de execução da medida de segurança sem qualquer utilização[20].
Com o trânsito em julgado da sentença que determina a espécie e o local de cumprimento da medida de segurança e a expedição de guia de internamento ou tratamento ambulatorial, dá-se início à sua execução. Sem um tempo de duração máximo pré-fixado, deve ela ser aplicada enquanto persistir a periculosidade do sujeito. Com efeito, apenas preocupou-se o legislador em determinar um limite mínimo para se verificar a cessação da periculosidade, estabelecendo a realização de exame pericial no prazo de um a três anos – ou mesmo antes, caso haja provocação de algum dos legitimados pela lei para tanto –, ficando em aberto a data para a extinção da mencionada providência.
Enorme discussão existe, a propósito, em torno da inexistência de um prazo máximo para a medida de segurança. Ao passo em que muitos defendem a sua indeterminação, sob o fundamento de que a duração deve estar vinculada à melhora das condições de saúde mental do sujeito, outros tantos sustentam a necessidade de que se respeite o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito.
Partidário da primeira corrente demonstra-se Basileu Garcia ao deduzir que:
Sem o caráter indeterminado da sua vigência, as medidas de segurança seriam inaptas para a sua função essencial: anular a periculosidade. Limitá-las irremediavelmente no tempo equivaleria a tolhê-las, em inúmeros casos, de atingir a sua finalidade. Representaria isso uma incongruência[21].
De outro lado, à segunda filia-se Luiz Flávio Gomes quando assevera que:
Em verdade, penas e medidas são diferentes mais na aparência que na essência; constituem, ambas, “medidas de defesa social”; [...] Exatamente por que ambas constituem formas de controle social, devem obrigatoriamente ser limitadas, regulamentadas. E por que substancialmente configuram formas de invasão do poder estatal na liberdade do homem, todas as garantias que cercam as penas valem automaticamente para as medidas de segurança[22].
Os tribunais pátrios vêm decidindo, hoje, pela aplicação do limite de trinta anos fixado para o cumprimento das penas privativas de liberdade no Código Penal também às medidas de segurança[23]. Não obstante, ainda é muito forte a pressão exercida pelos defensores da última corrente da qual se tratou para que, mais do que o princípio da não-perpetuidade das sanções penais, obedeça-se o princípio da legalidade, adotando-se como limite máximo a maior pena cominada ao fato ilícito praticado, a depender de cada caso concreto.
À parte de tal contenda, realizado o exame de cessação da periculosidade, deve-se informar minuciosamente o seu resultado, por meio de laudo psiquiátrico, ao juiz da execução, a quem, após ouvir as partes e proceder às demais diligências necessárias, incumbe o mister de decidir, conforme lhe pareça mais recomendável, pela manutenção ou pela revogação da medida de segurança.
A revogação, vale ressaltar, acaso determinada, não é automática. A medida de segurança deve ser, inicialmente, suspensa, sob os requisitos próprios do livramento condicional, apenas podendo ser realmente extinta após o decurso de um ano de desinternação ou liberação sem que o sujeito tenha praticado qualquer fato indicativo de persistência da periculosidade. Em caso contrário, isto é, evidenciada a permanência do perigo, restabelece-se o internamento ou o tratamento ambulatorial, tal qual antes aplicado.
Questão de muito relevo na matéria diz respeito à substituição da pena por medida de segurança, admitida nas hipóteses de condenação de semi-imputável e superveniência de doença mental do condenado imputável. Em ambos os casos, defende-se na doutrina a tese de que a medida de segurança deve ter sua duração limitada ao período fixado para o cumprimento da pena em concreto. Nesta senda, caso persista a doença mental após findo o prazo, deve o sujeito ser colocado à disposição do juízo cível competente, não mais podendo ele sofrer qualquer intervenção na jurisdição penal[24].
É necessário aduzir, por fim, que todas as causas de extinção da punibilidade são aptas a afastar a imposição da medida de segurança, independentemente da verificação da permanência ou não do estado de periculosidade do sujeito.
Em rápida síntese, assim ocorre o processo de aplicação da medida de segurança, desde o primeiro questionamento acerca da higidez mental do autor de fato capitulado como delito até a sua liberação, verificado o fim da periculosidade. Não obstante haver buscado o legislador dotar o instituto de um objetivo, desta vez, realmente terapêutico, ao deixar de afastá-lo de qualquer resquício das funções da pena, obstou a promoção do tratamento devido aos enfermos mentais.
3.3 TRATAMENTO OU PENA?
A legislação penal muito avançou no que atine à disciplina da medida de segurança com a reforma de 1984. Sem embargo, a presença ainda forte de características repressivas também nesta seara do Direito Penal, destinada àqueles incapazes de compreender a reprovabilidade de suas condutas e, portanto, de serem punidos, finda por prejudicar o êxito da mencionada providência em seu papel terapêutico.
São fartos os exemplos que podem ser aqui expostos de modo a evidenciar as contradições que circundam a matéria. Alguns deles, por distorcerem completamente a função da medida de segurança, aproximando-a indevidamente da idéia de punição, merecem ser destacados, tais como: a desvinculação do julgador à perícia psiquiátrica de avaliação da imputabilidade; a criação dos binômios reclusão/internação e detenção/tratamento ambulatorial, condicionando a espécie de assistência a ser conferida à pena cominada ao fato praticado; a impossibilidade de progressão da internação para o tratamento ambulatorial, enquanto o contrário é expressamente autorizado; a inclusão dos HCTP no sistema penitenciário e não no Sistema Único de Saúde (SUS); a impossibilidade de aplicação de uma medida de segurança face ao advento da extinção de punibilidade, quando, na verdade, o sujeito não foi punível em momento algum.
Tendo em mente o papel profilático da medida de segurança, a análise destes pontos permite vislumbrar a confusão que fez o legislador ao cuidar do tratamento jurídico-penal dispensado aos inimputáveis e semi-imputáveis. Afinal, tomando por base somente algumas das incoerências evidenciadas, questiona-se: existe alguma razão para determinar, de antemão, ser a internação mais apropriada àquele que pratica fato previsto como furto – apenado com reclusão – e o tratamento ambulatorial àquele que perfaz conduta capitulada como lesão corporal – apenada com detenção –, sem avaliar as condições pessoais de cada um? Há motivos para impedir que o sujeito progrida da internação para o tratamento ambulatorial quando a melhora de sua saúde mental é notória? Pode-se afirmar não ser mais necessária a prestação de assistência à saúde mental pelo simples advento, por exemplo, da prescrição da pretensão punitiva estatal, uma das mais recorrentes causas de extinção da punibilidade?
Sendo certo que o instituto de que ora se cuida tem por escopo promover o tratamento dos enfermos mentais autores de ilícitos-típicos, é evidente que ele não poderia ater-se a limites tão estanques como os estabelecidos às penas, previamente fixados, devendo, sim, flexibilizar-se em conformidade com as peculiaridades e necessidades de cada um dos assistidos, apenas por esta via podendo ser eficaz.
No mesmo sentido, imprudente se demonstra a livre autorização conferida aos magistrados para refutar o parecer elaborado pelos peritos acerca da imputabilidade do réu no feito criminal. Neste caso, por tratar-se de uma avaliação para a qual os juízes, de um modo geral, não estão preparados, reputar-se-ia mais sensato conferir ao parecer médico certo poder vinculativo, sob pena se de prejudicar o indivíduo.
Se a disciplina da medida de segurança, mesmo ostentando como função primordial a profilaxia, já traz consigo características notadamente aflitivas, a aplicação prática dela apenas corrobora o papel meramente punitivo-segregacionista que cumpre. Com efeito, criada para propiciar a recuperação do sujeito e a sua reinserção na comunidade, esta providência vem produzindo, na realidade, efeitos bastante diversos, agravando as condições de saúde do enfermo mental autor de fato previsto como crime[25] e excluindo-o, em regra, definitivamente, do cenário social[26].
Como já exposto, determinada a aplicação de medida de segurança, o indivíduo deve ser encaminhado a HCTP para o recebimento de assistência. Ocorre, contudo, que, a começar pela Lei de Execução Penal (LEP), no qual é classificado como estabelecimento penal, este hospital, com suas grades, altos muros e numerosos agentes penitenciários, em tudo se aproxima das prisões, nele não se procedendo ao real tratamento dos internos. O Estado, camuflado sob uma disciplina aparentemente terapêutica, restringe-se a guardar os enfermos mentais, em prol da segurança da sociedade.
Deveras, elementos comuns à disciplina dos HCTP associam-se de modo a produzir conseqüências danosas aos pacientes. De um lado, medidas como a padronização da aparência, retirada dos bens pessoais e imposição de um cotidiano rigorosamente controlado findam por amortecer, de modo progressivo, as subjetividades dos pacientes. De outro, o distanciamento da família e dos amigos, a aplicação de remédios e a ausência de cuidados destinados especificamente às necessidades de cada um deles cronificam ainda mais, não raro, a sua enfermidade mental.
Apartados, sem receber o tratamento que lhes seria devido e convivendo constantemente com as deficiências de seus pares, os internos tendem a ver seus estados de saúde agravados com o tempo, criando-se assim um caminho sem retorno, em que o reconhecimento da cessação da periculosidade se torna cada vez mais distante e, com ela, também a extinção da medida de segurança.
Afora a difícil melhoria do estado de saúde, o próprio reconhecimento da cessação da periculosidade figura como um dos maiores obstáculos à liberação dos custodiados, uma vez que, em virtude da inexistência de critérios para a sua mensuração, é raramente dada como finda no exame pericial, passando as medidas de segurança a ser cumpridas, na prática, em caráter perpétuo. Atemorizados pelo ilícito e receosos de liberar sujeitos insanos, de cujo comportamento não se pode ter certeza – como se tal segurança fosse possível em relação a alguém –, habituaram-se os médicos a produzir laudos atestando a permanência da periculosidade, e os juízes, por seu turno, a adotá-los integralmente em suas decisões[27].
Somado a isto, também o afastamento entre as famílias e os custodiados reforça a perpetuação da medida de segurança. Em muitas das escassas hipóteses nas quais, libertando-se do medo que os aflige, os psiquiatras reconhecem o fim do estado de periculosidade e os julgadores acolhem o opinativo, os enfermos mentais são mantidos nos HCTP ou encaminhados a outros manicômios, não judiciários, em virtude da negação das famílias em recebê-los, à vista a conduta outrora perpetrada, o constrangimento perante a comunidade, bem como o longo período sem qualquer convívio[28].
O sistema, com tal funcionamento, apenas corrobora a desigualdade para com as pessoas acometidas de doenças mentais[29]. Sob a escusa de oferecer-lhes um tratamento diferenciado, os exclui, contraditoriamente, a um só tempo, da disciplina dedicada aos imputáveis, bem como da legislação protetora dos portadores de transtornos mentais. Caminha-se, assim, em dupla contramão, adotando-se, ainda hoje, procedimentos punitivo-segregacionistas pensados no século XIX, quando imperavam na sociedade sentimentos apenas de temor e repulsa à enfermidade mental.
A medida de segurança, com todas as deficiências que caracterizam a sua disciplina e aplicação, ao contrariar frontalmente as diretrizes que norteiam a assistência à saúde mental, afastam-se por completo da função terapêutica para a qual foram criadas, consubstanciando, em verdade, lamentavelmente, somente as finalidades aflitivas presentes no Direito Penal[30].
Está-se a exigir, pois, uma reavaliação acerca da compatibilidade da medida de segurança em relação ao Direito Penal tradicional e ao Direito Sanitário, uma vez que, como evidenciado, a sua aplicação foge a ambos os padrões, produzindo um quadro de perversa exclusão e discriminação do enfermo mental autor de fato previsto como crime.
