Contribuição de melhoria e infraestrutura

2. CARACTERÍSTICAS DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

2.1. Conceito

Segundo Geraldo Ataliba a “contribuição de melhoria é o tributo que onera os sôbre-valores imobiliários consequntes a obras públicas, sem considerar a capacidade contributiva”.27 Ou seja, a contribuição de melhoria é o tributo incidente sobre a valorização imobiliária, ou mais valia, ocorrida nos imóveis circundantes de uma obra pública em razão de sua construção. E, o mais interessante, é o posicionamento do mestre Geraldo Ataliba em atribuir à contribuição de melhoria um caráter de tributo propter rem, portanto, ligado intrinsecamente ao imóvel valorizado pela obra pública, e não à pessoa do contribuinte em si, não sendo, por isto, uma espécie tributária adstrita ao princípio da capacidade contributiva (visto que este exigiria que o proprietário do imóvel tivesse patrimônio líquido, além do imobilizado no bem valorizado pela obra pública, capaz de arcar com o pagamento da contribuição de melhoria, o que, na maior parte das vezes, impossibilitaria sua instituição).

De acordo com Eduardo Marcial Ferreira Jardim a contribuição de melhoria “se caracteriza como espécie tributária que incide sobre a propriedade de imóvel valorizado em virtude de obra pública”.28 Porém, este não nos parece o posicionamento mais correto, eis que, se assim fosse, estaríamos diante de um caso de bitributação, posto que a contribuição de melhoria incidiria sobre o mesmo fato gerador que o IPTU – Imposto predial e territorial urbano – ou que o ITR – Imposto territorial rural -, qual seja, a propriedade de bem imóvel. É o que nos diz Roque Antonio Carraza:

Ora, na medida em que a Constituição autorizou a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal a criarem impostos, taxas e contribuição de melhoria, segue-se, logicamente, que contribuição de melhoria não é nem imposto, nem taxa. É tributo diferente de imposto. Deve, em conseguinte, ter hipótese de incidência e base de cálculo diversas das do imposto.

Logo, a contribuição de melhoria não pode se confundir com nenhum imposto; nem mesmo com o IPTU ou com o ITR. Deve sim, levar em conta a mais-valia do imóvel, causada pela obra pública.

A hipótese de incidência da contribuição de melhoria não é ser proprietário de imóvel urbano ou rural, mas a realização de obra pública que valoriza o imóvel urbano ou rural. Sua base de cálculo, longe de ser o valor do imóvel (urbano ou rural), é o quantum da valorização experimentada pelo imóvel em decorrência da obra pública a ele adjacente. Ou, se preferirmos, é o incremento valorativo que a obra pública propicia ao imóvel do contribuinte.29

Por sua vez, Kiyoshi Harada define a contribuição de melhoria como: “[...] espécie tributária que tem por fato gerador a atuação estatal mediatamente referida ao contribuinte. Entre a atividade estatal e a obrigação do sujeito passivo existe um elemento intermediário que é a valorização do imóvel”.30

Prossegue, ainda, o autor, referindo que:

A sua cobrança é legitimada sempre que da execução da obra pública decorrer valorização imobiliária, fundada no princípio da equidade. De fato, não é justo que toda comunidade arque com o custo de uma obra pública que traz benefício direto e específico a certas pessoas.31

Este conceito do professor Harada já é mais próximo da realidade deste tributo tão pouco conhecido e explorado em nosso país.

Conforme Paulo de Barros Carvalho, a contribuição de melhoria é tributo muito assemelhado às taxas, posto que ambos pressupõem atividade estatal específica para a sua cobrança. Diferenciam-se, no entanto, pelo tipo de atividade estatal que requerem, eis que as taxas dependem da realização de serviço público ou do exercício do poder de polícia, enquanto a contribuição de melhoria exige a construção de obra pública e, não só isso, exige também que da construção de tal obra pública decorra a valorização dos imóveis a ela vizinhos. Só assim, terá o ente estatal responsável pela construção da obra pública o poder de instituir a contribuição de melhoria.32

De outra banda, Hely Lopes Meirelles assim conceitua o tributo em análise:

A contribuição de melhoria é o tributo que incide sobre os proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas que lhes proporcionem especial valorização. O fato gerador desse tributo é, pois, a especial valorização da propriedade particular pela obra pública. É um tributo recuperatório do custo do empreendimento estatal, valorizante de determinados imóveis. Daí por que é devida somente por aqueles que auferem o benefício de modo especial. Não é necessário que a propriedade particular confronte com a obra pública; o essencial é que a valorização atinja o imóvel de maneira especial.

A abertura de uma estrada, o calçamento de um bairro, a construção de uma ponte ou a drenagem de uma região poderão determinar, além de benefícios gerais para a comunidade, uma plus-valia específica para certos imóveis mais sujeitos às vantagens dessas obras públicas. Os proprietários desses imóveis, beneficiados privilegiadamente pelos empreendimentos administrativos, deverão concorrer, portanto, para o resgate do que a Administração investiu na obra valorizante; tal recuperação pecuniária do investimento público é feita através da contribuição de melhoria, cujo montante, por razões óbvias, não poderá ser superior ao investido na obra valorizante.33

Célio Armando Janczeski define a contribuição de melhoria simplesmente como sendo um tributo vinculado derivado da atuação estatal por meio da construção de obra pública de que decorra valorização no preço dos imóveis dos particulares das adjacências.34

Por fim, cumpre citar o conceito de contribuição de melhoria postulado pelo mestre Aliomar Baleeiro, veja-se:

Inspirou-se o constituinte brasileiro na corrente doutrinária que reputa a contribuição de melhoria um tributo sui generis, inconfundível, portanto, com os impostos e taxas. […].

A contribuição de melhoria oferece matiz próprio e específico: ela não é a contraprestação de um serviço público incorpóreo, mas a recuperação do enriquecimento ganho por um proprietário em virtude de obra pública concreta no local da situação do prédio. Daí a justificação do tributo pelo princípio do enriquecimento sem causa, peculiar ao Direito Privado. Se o Poder Público, embora agindo no interesse da coletividade, emprega vultuosos fundos desta em obras restritas a certo local, melhorando-o tanto que se observa elevação do valor dos imóveis aí situados, com exclusão de outras causas decorrentes da diligência do proprietário, impõe-se que este, por elementar princípio de justiça e de moralidade, restitua parte do benefício originado do dinheiro alheio.

Se considerarmos que a administração pública no exercício normal do poder de regulamentação, em geral, nas cidades policiadas, só autoriza a abertura de novas vias públicas, se o proprietário ou empresa loteadora dos terrenos introduz, às próprias custas, pavimentação, terraplanagem, arborização, coletores de águas pluviais e de esgotos sanitários, ramais de energia ou de água potável etc., incorporando o preço dessas acessões e benfeitorias aos das áreas, compreenderemos quanto se locupletam, às expensas de todos os contribuintes, os proprietários de prédios em zonas cuja urbanização vem a ser feita pela autoridade pública. Daí a consequência: se o proprietário não concorreu para as obras públicas dos logradouros onde está situado o imóvel e, afinal, o ônus delas veio a recair sobre a administração, esta poderá indenizar-se, restabelecendo a igualdade entre todos os titulares de terrenos. Outra solução conduziria à iniquidade insuportável de serem uns sobrecarregados do custo de obras, que lhes interessam e também ao público, ao passo que outros, sem o mais mínimo esforço ou investimento, receberam o presente de obras idênticas realizadas pelos cofres públicos.35

De todo o supra exposto, podemos concluir que a contribuição de melhoria é tributo sui generis, com fato gerador diferente de qualquer outro tributo, especialmente do IPTU, do ITR e das taxas, tendo como suporte fático a existência de obra pública geradora de valorização imobiliária, ou mais valia, aos imóveis a ela próximos, devendo esta valorização ser ressarcida aos cofres públicos por meio do pagamento deste tributo pelos proprietários dos imóveis beneficiados. Importante, ainda, frisar que tal tributo está intrinsecamente ligado a efetivação do princípio da igualdade, ou equidade, e da justiça distributiva, não estando adstrito à capacidade contributiva, vez que ligado especialmente ao imóvel valorizado pela obra pública, e não à pessoa que o possui.

2.2. Características de tributo da contribuição de melhoria

O conceito de tributo, no Brasil, nos é dado pelo Código Tributário Nacional, que, em seu artigo 3º, assim define: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.36 Resta-nos saber se a contribuição de melhoria preenche estes requisitos para ser tributo.

Sérgio Martins Guerreiro esclarece que:

A contribuição de melhoria é uma das espécies tributárias presentes em nosso ordenamento jurídico. Juntamente com os impostos, taxas, empréstimos compulsórios e contribuições especiais, completa o gênero tributo. Atualmente, após a Constituição de 1988, contempla nosso ordenamento não mais três espécies tributárias, mas cinco.37

Na mesma linha de pensamento está Rafael da Silva Santiago, que assim explana:

A natureza jurídica da contribuição de melhoria já fora tema de muita discussão doutrinária. No entanto, como se percebe do que fora até aqui exposto, resta pacífico o entendimento de que a contribuição de melhoria é espécie do gênero tributo.

Isso porque ela se encaixa de maneira perfeita no conceito de tributo definido pelo art. 3º do CTN.

Sendo assim, está submetida ao regime jurídico de direito público, mais especificamente ao regime jurídico tributário, sujeitando-se a todos os princípios que integram o âmbito desse ramo do direito.38

Ainda no mesmo sentido, temos a lição de Robson Luiz Rosa Lima:

A contribuição de melhoria é uma espécie do gênero tributo vinculado a uma atuação estatal, qual seja, a construção de obra pública que acarrete valorização imobiliária ao patrimônio do particular, desta forma, é um tributo decorrente de obra pública que gera valorização em bens imóveis do sujeito passivo.39

Vimos portanto, que é ponto pacífico na doutrina pátria o fato de ser a contribuição de melhoria uma das cinco espécies do gênero tributo. Precisamos, no entanto, destrinchar cada item da contribuição de melhoria, para verificar se esses se amoldam à definição de tributo dada pelo Código Tributário Nacional. É o que passamos a fazer apoiados na doutrina da lavra de Sérgio Martins Guerreiro.

Primeiramente, insta referir que “contribuição de melhoria caracteriza-se pela compulsoriedade – e não pela voluntariedade dos negócios jurídicos, tal como ocorre com os contratos, que são acordos de vontade”.40 Ou seja, preenche a condição de compulsoriedade presente no conceito de tributo exarado pelo Código Tributário Nacional.

Na sequência, é notório que a contribuição de melhoria, como qualquer outro tributo de nosso ordenamento pátrio atual, exige que seu pagamento seja feito em espécie, diferentemente do que ocorre na Espanha, por exemplo, que aceita itens do patrimônio histórico nacional como pagamento de tributos.41 Isto preenche a condição dada pelo artigo 3º do CTN de que o pagamento ocorra em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir.

Outrossim, a contribuição de melhoria tem caráter não punitivo, vez que não é proveniente de sanção por ato ilícito, requisito este exigido pelo CTN para caracterizar os tributos, eis que qualquer cobrança pecuniária derivada de ato ilícito será considerada multa, jamais tributo.42

Ademais, a contribuição de melhoria cumpre o “princípio da legalidade, entendido em sentido estrito, de ato do Poder Legislativo, que contenha os atributos de generalidade, abstração, obrigatoriedade e inovação em relação ao ordenamento jurídico”43, posto que é prevista em duas leis materialmente consideradas como leis complementares, quais sejam, o CTN e o Decreto-Lei nº. 195/67, os quais exigem, ainda, a criação de lei ordinária para a instituição da contribuição de melhoria para cada obra pública nova que valorize os imóveis a ela adjacentes. Destarte, preenchido mais um dos requisitos estipulados pelo legislador do CTN para que a contribuição de melhoria seja considerada tributo, qual seja, a sua instituição em lei.

E, finalmente, importa referirmos que a contribuição de melhoria é exação dependente de ato administrativo plenamente vinculado, não restando qualquer espaço para a discricionariedade da Administração Pública quando de sua cobrança.44 Portanto, preenche o último requisito do conceito de tributo exarado pelo CTN, que é a sua cobrança ser ato administrativo plenamente vinculado.

Resta, enfim, concluído e provado o fato de que a contribuição de melhoria é um tributo em nosso Sistema Tributário Nacional.

2.3. Requisitos da contribuição de melhoria

De acordo com o artigo 145, III, da Constituição Federal de 1988 combinado com o Decreto-Lei nº. 195/67, a competência para a instituição da contribuição de melhoria é comum à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Tem competência para instituir a contribuição de melhoria aquele, dentre nossos entes políticos, que for o responsável pela construção da obra geradora de valorização imobiliária, ou mais valia, aos imóveis circundantes.

Interessante observar, entretanto, o que ocorreria no caso da construção de uma obra pública por dois ou mais dos entes federados. Sobre esta questão polêmica, bem discorre Fabíola Costa Acácio Pellini:

Dúvida surge, no entanto, se pode haver conflito de competência relacionada à contribuição de melhoria. Eis mais uma polêmica discussão em torno da contribuição de melhoria.

Considerando conflito de competência como sendo o embate de dois ou mais entes tributantes sobre quem teria capacidade ativa para exigir tributo, sobre um mesmo fato gerador, entendemos que só haveria tal possibilidade se houvesse obra realizada por mais de um ente público, em conjunto. Como seria distribuída a competência para cobrar a contribuição de melhoria, se todos os entes da federação são igualmente dotados de poder para tal? Ora, aptidão para exigir o tributo, todas as pessoas políticas possuem, então, qualquer um pode fazê-lo. O cerne da dúvida, na realidade, é a repartição da receita tributária oriunda de arrecadação de contribuição de melhoria.

Parece-nos, então, que a repartição mais justa é aquela feita proporcionalmente aos valores investidos na obra por cada Administração Pública, conforme convênio celebrado para realização da mesma. A operacionalização da cobrança e a arrecadação das receitas poderiam ficar a cargo de uma das Fazendas Públicas competentes, notadamente a que tiver melhores condições de efetivamente exigir dos contribuintes, dada a proximidade e os recursos disponíveis, e, então, à medida que fossem sendo arrecadados os valores, seriam repassados aos demais sujeitos ativos.

Além da competência administrativa, a capacidade tributária para exigir contribuição de melhoria é composta pela capacidade de legislar sobre a matéria. De nada adiantaria um município, por exemplo, realizar uma obra e querer exigir contribuição de melhoria, se o tributo não tiver sido instituído na legislação municipal. O Decreto-lei n.º 195/67 é composto de normas gerais, cabendo a cada ente elaborar suas leis em matéria tributária, segundo as peculiaridades locais.

Em conclusão, a competência tributária para exigir contribuição de melhoria pressupõe o efetivo exercício da competência legislativa para instituir tributos e a competência administrativa para realizar obras públicas.45

Obviamente, por tudo que já vimos, os requisitos essenciais para a instituição da contribuição de melhoria são a construção de obra pública nova e a valorização imobiliária dos imóveis a ela adjacentes, desde que esta última tenha como causa a obra pública em questão. Todavia, estes requisitos não são suficientes por si sós. A instituição da contribuição de melhoria deve atender, ainda, aos requisitos legais, os quais passaremos a explicitar na sequência.

Os requisitos legais mínimos para a instituição da contribuição de melhoria estão elencados no artigo 82, do CTN, que aqui colacionamos:

Art. 82. A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos:

I - publicação prévia dos seguintes elementos:

a) memorial descritivo do projeto;

b) orçamento do custo da obra;

c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição;

d) delimitação da zona beneficiada;

e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas;

II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior;

III - regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial.

§ 1º A contribuição relativa a cada imóvel será determinada pelo rateio da parcela do custo da obra a que se refere a alínea c, do inciso I, pelos imóveis situados na zona beneficiada em função dos respectivos fatores individuais de valorização.

§ 2º Por ocasião do respectivo lançamento, cada contribuinte deverá ser notificado do montante da contribuição, da forma e dos prazos de seu pagamento e dos elementos que integram o respectivo cálculo.46

E, o Decreto-Lei nº. 195/67, em seu artigo 5º, regulamenta a contribuição de melhoria instituída pelo CTN, adicionando ao rol supra citado mais uma série de requisitos para a sua instituição, quais sejam:

Art. 5º - Para cobrança da Contribuição de Melhoria, a Administração competente deverá publicar edital, contendo, entre outros, os seguintes elementos:

I - delimitação das áreas direta e indiretamente beneficiadas e a relação dos imóveis nelas compreendidos;

II - memorial descritivo do projeto;

III - orçamento total ou parcial do custo das obras;

IV - determinação da parcela do custo das obras a ser ressarcida pela contribuição, com o correspondente plano de rateio entre os imóveis beneficiados.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, também, aos casos de cobrança da Contribuição de Melhoria por obras públicas em execução, constantes de projetos ainda não concluídos.47

De tais requisitos, cumpre-nos salientar aqueles sobre os quais há polêmica doutrinária configurada, quais sejam, o momento da publicação do edital e a valorização imobiliária ocasionada pela obra pública em questão.

Sobre o momento da publicação do edital, bem discorre Célio Armando Janczeski esclarecendo-nos sobre a data ideal de sua ocorrência, in verbis:

A prévia publicação, prevista tanto no artigo 82 do CTN como no Decreto-Lei 195/67, tem sido objeto de inúmeras demandas postas à apreciação do Poder Judiciário. Entendem alguns que a publicação do memorial descritivo do projeto, o orçamento do custo da obra, a parcela a ser ressarcida pela contribuição, a delimitação de zona, a determinação do fator de absorção e o prazo de impugnação e regulamentação do processo administrativo devem anteceder a obra. A alegação de que depois de concluída a obra não poderia o contribuinte obstar obra irregular ou impugnar máculas decorrentes da implantação é matéria mal situada e fora de foco. Afinal, não poderá o contribuinte impugnar a realização da obra inserida no poder-dever da Administração Pública.

Quanto aos elementos do edital, terá o contribuinte, após a conclusão da obra, condições mais favoráveis para uma apreciação, não amparado numa situação provável, futura e de expectativa, mas numa situação de constatação concreta. Não há como negar que o cálculo dos gastos para a realização da obra será infinitamente mais preciso após a realização da mesma do que simples orçamento de previsão de gastos. O impacto da obra concluída igualmente facilita em muito a avaliação da valorização imobiliária e do acréscimo de valor que da obra resultou para cada imóvel beneficiado. Não sendo assim, estaria se tributando pela presunção de valorização e pela expectativa de custos, o que se apresenta vedado pelos princípios gerais do Direito tributário.

E mais: se o fato gerador da contribuição só ocorre com a realização da obra pública que ocasionar uma valorização imobiliária, parece manifesto que o momento da ocorrência do fato gerador não poderá ser coincidente com a execução da obra pública, mas depois da execução e quando for possível avaliação da mais valia ou da valorização decorrente. Até porque a expectativa de valorização do imóvel pode ser frustrada e decorrer a chamada contribuição de pioria, que, além de desautorizar a exigência, faz nascer um direito subjetivo dos proprietários atingidos para pleitear indenização do Poder Público. A publicação prévia a que se refere a legislação deve ser compreendida como anterior à cobrança da exação, não da realização da obra.48

De idêntico pensar, neste quesito, é Roque Antonio Carrazza, que assim leciona:

Insistimos que a obra pública deve ser realizada com apoio na lei da pessoa política que tem competência administrativa (constitucionalmente traçada) para levá-la a efeito. Só depois de pronta a obra pública e verificada a existência da valorização imobiliária que ela provocou é que se torna admissível a tributação por via de contribuição de melhoria.

De fato, a contribuição de melhoria não pode ser exigida antes de realizada a obra pública. É imprescindível que, primeiro, exista a obra pública, valorizando o imóvel, para só após o proprietário deste vir a ser tributado. É que – tornamos a insistir – a contribuição de melhoria não tem por hipótese de incidência apenas a realização de obra pública, mas a efetiva valorização imobiliária causada por obra pública. Assim, sem obra pública, não pode haver contribuição de melhoria, já que não se pode falar, no caso, em valorização imobiliária potencial. O princípio da segurança jurídica – que já estudamos – não se compadece com tal entendimento.49

E, no tocante à valorização imobiliária ocasionada por obra pública, há duas questões interessantes a serem aqui veiculadas. Primeiramente, o fato de que a mais valia imobiliária, para ser objeto de tributação pela contribuição de melhoria, deve necessariamente decorrer da construção de uma obra pública. Ou seja, se qualquer outro fato ensejar a valorização do preço de imóveis particulares, seja ele econômico, como a inflação, seja ele derivado da construção de benfeitorias no imóvel ou, ainda, da construção, na vizinhança do imóvel, de obra particular que o valorize, como um shopping center, por exemplo; em nenhum desses casos poderá haver a instituição e cobrança de contribuição de melhoria, posto que seu fato gerador estaria incompleto, já que ele depende da existência de obra pública que cause valorização aos imóveis das suas redondezas.50

Posteriormente, e por fim, há a questão de que nem toda obra pública causa valorização imobiliária aos imóveis a ela adjacentes, podendo ocorrer, inclusive, o contrário, quando uma obra pública ao ser erigida causa para os proprietários dos imóveis vizinhos, não um ganho, mas uma perda financeira. O que deve ocorrer nestes casos nos é esclarecido pela lição de Roque Antonio Carrazza:

De fato, obras públicas há – e muito frequentes – que, longe de provocarem a valorização dos imóveis a ela vizinhos, depreciam-nos. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Elevado Costa e Silva, em São Paulo, que desvalorizou os imóveis das redondezas.

No caso, não se cogitou sequer cobrar contribuição de melhoria dos proprietários de tais imóveis. Pelo contrário, a Justiça , partindo do princípio de que o Poder Público, mais do que qualquer particular, se causa de danos, deve ressarci-los, mandou indenizar os que bateram às suas portas.51

Ainda sobre isto, nos fala Luciano Amaro:

A contribuição de melhoria liga-se a uma atuação estatal que por reflexo se relaciona com o indivíduo (valorização de sua propriedade). Esse reflexo é eventual, já que da obra nem sempre resulta aquela valorização; por vezes ocorre o contrário: a obra desvaloriza o imóvel, ensejando pedido de reparação do indivíduo contra o Estado, com o mesmo fundamento lógico que embasa a contribuição de melhoria: se a coletividade não deve financiar a obra que enriquece um grupo de indivíduos, também não se pode empobrecer este grupo, para financiar uma obra que interessa à coletividade.52

Ao final, gostaríamos de ressaltar a questão da desvalorização de imóveis pela construção de obras públicas, eis que ela acontece diuturnamente em vários locais de nosso país. Um exemplo, é o que está ocorrendo agora na cidade de Novo Hamburgo e região metropolitana de Porto Alegre, RS, onde as obras públicas para a ampliação da linha de trens urbanos da região, o Trensurb, vem gerando uma torrente pedidos de indenizações por meio de nosso Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que, em pelo menos um caso, concedeu reparação de danos aos proprietários dos imóveis vizinhos à obra que sofreram desvalorização imobiliária em função do intenso e incessante barulho produzido pelo trem ao se deslocar próximo a tais imóveis.53

2.4. Diferenças de obra pública para serviço público

Como vimos, para que possa ser instituída a contribuição de melhoria, é necessária a existência de obra pública que valorize os imóveis a ela adjacentes. Por isto, faz-se necessário definirmos o que é obra pública e qual a sua distinção dos serviços públicos, estes últimos, ensejadores das taxas, e não da contribuição de melhoria.

Pois bem, o conceito doutrinário de obra pública nos é dado pelo mestre administrativista Hely Lopes Meirelles, que assim a define:

Obra, em acepção ampla, é toda realização material do homem visando a adaptar a Natureza às suas conveniências. Em sentido administrativo obra é somente construção, reforma ou ampliação em imóvel. Construção é a obra originária. É a conjugação de materiais e de atividades empregados na execução de um projeto de engenharia. Reforma é melhoramento na construção, sem aumento de área ou capacidade. Ampliação é alteração da construção, com aumento de área ou capacidade. Essas realizações em imóveis são consideradas obras, e não serviços. O que caracteriza a obra e a distingue do serviço é a predominância do material sobre o trabalho (mão-de-obra), pois em toda obra entram serviços, mas estes são superados pelos materiais empregados na estrutura em formação ou modificação. Essa distinção entre obra e serviço é feita pela Administração Pública tanto para a determinação dos tributos que podem incidir sobre aquela e este como para se saber qual a modalidade de licitação a que fica sujeito o contrato da obra ou do serviço.

Obra pública é toda construção, reforma ou ampliação em imóvel destinada a fins públicos, realizada diretamente pela Administração ou indiretamente por seus delegados ou contratantes. O que caracteriza a obra pública é sua destinação ao público ou ao serviço público, sendo indiferentes o modo de sua execução, a pessoa que a executa e o local de sua realização. A obra pública é a realização material que a Administração comumente executa sobre um bem público como equipamento ou estrutura para um serviço público a ser oferecido à comunidade; em outros casos ser implantada em terreno particular mas com finalidade pública. Em todas essas hipóteses será obra pública, desde que destinada ao público ou ao serviço público, variando apenas seu modo de utilização, que pode ser comum do povo ou especial de um serviço destinado ao público, ou mesmo de um serviço técnico ou administrativo reservado a seus servidores e usuários específicos.54

Entretanto, essa definição, a par de seu brilhantismo, se ressente de incompletude, posto que, conforme os ensinamentos do professor Eduardo Marcial Ferreira Jardim, há ainda uma outra categoria que preenche a definição de obra pública, qual seja, a obra demolitória. Isto pois, a demolição de uma obra pública tornada inservível pela passagem do tempo pode trazer grandes benefícios para a coletividade, além do benefício especial da valorização dos imóveis localizados em seus arredores, o que faz nascer da obra demolitória a mais valia ensejadora da cobrança da contribuição de melhoria.55

Importa vermos, também, a definição específica dos serviços públicos, cuja essência pertine a uma prestação específica feita pelo Estado, no todo diversa da obra pública, que, como vimos, exige a materialidade e perenidade de uma construção. Pois bem, este conceito de serviço público nos é dado por Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis:

Serviço público é a atividade consistente na oferta de utilidade ou comodidade material fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres em face da coletividade e cujo desempenho entende que deva se efetuar sob regime de direito público, isto é, outorgador de prerrogativas capazes de assegurar a preponderância do interesse no serviço e de imposições necessárias para protegê-lo contra condutas comissivas ou omissivas de terceiros ou dele próprio gravosas a direitos ou interesses dos administrados em geral e dos usuários do serviço em particular.56

Desse modo, perfeita a distinção doutrinária feita entre obra pública e serviço público. Voltamos, na sequência, a abordar o tema que interessa efetivamente à contribuição de melhoria, qual seja, a obra pública.

A lei, por seu turno, não nos traz qualquer definição do que seja obra pública, porém enumera quais os tipos de obra pública são passíveis de gerar a instituição e cobrança de contribuição de melhoria pela valorização que trouxerem aos imóveis em seu entorno. Isso é feito pela lista contida nos incisos do artigo 2º do Decreto-Lei nº. 195/67, in verbis:

Art. 2º. Será devida a Contribuição de Melhoria, no caso de valorização de imóveis de propriedade privada, em virtude de qualquer das seguintes obras públicas:

I - abertura, alargamento, pavimentação, iluminação, arborização, esgotos pluviais e outros melhoramentos de praças e vias públicas;

II - construção e ampliação de parques, campos de desportos, pontes, túneis e viadutos;

III - construção ou ampliação de sistemas de trânsito rápido inclusive tôdas as obras e edificações necessárias ao funcionamento do sistema;

IV - serviços e obras de abastecimento de água potável, esgotos, instalações de redes elétricas, telefônicas, transportes e comunicações em geral ou de suprimento de gás, funiculares, ascensores e instalações de comodidade pública;

V - proteção contra sêcas, inundações, erosão, ressacas, e de saneamento de drenagem em geral, diques, cais, desobstrução de barras, portos e canais, retificação e regularização de cursos d’água e irrigação;

VI - construção de estradas de ferro e construção, pavimentação e melhoramento de estradas de rodagem;

VII - construção de aeródromos e aeroportos e seus acessos;

VIII - aterros e realizações de embelezamento em geral, inclusive desapropriações em desenvolvimento de plano de aspecto paisagístico.57

Resta-nos saber se a lista acima é taxativa ou meramente exemplificativa. Há controvérsia doutrinária neste aspecto. Alguns doutrinadores afirmam ser a lista meramente exemplificativa, posto que de muitas obras públicas pode se originar a mais valia imobiliária ensejadora da contribuição de melhoria. Entretanto, não vemos sentido neste posicionamento, vez que, se assim fosse, não teria o legislador se exaurido em redigir tão longa e pormenorizada lista. No entanto, também não cremos na possibilidade da lista ser exaustiva por si só. Acreditamos, em verdade, em uma terceira corrente doutrinária liderada por Aliomar Baleeiro, que sobre isto assevera que “a lista de obras do art. 2º do Dec.-Lei nº 195/67 é taxativa, mas abrange pela compreensão tudo quanto nela se contém ou a integra por conexão”.58

2.5. Hipótese de incidência e fato gerador

Na contribuição de melhoria, a hipótese de incidência e o fato gerador se confundem, chegando, até, a fundirem-se numa só definição.

Segundo Rafael da Silva Santiago, “a hipótese de incidência da contribuição de melhoria é a valorização de imóvel do contribuinte, que decorra de obra pública realizada”.59

No mesmo sentido, Robson Luiz Rosa Lima afirma que “a hipótese de incidência ou como preferem alguns, o fato gerador da contribuição de melhoria é a construção de obra pública que acarrete valorização imobiliária ao patrimônio do particular”.60

Por sua vez, Fabíola Costa Acácio Pellini assim discorre sobre o fato gerador da contribuição de melhoria:

O fato gerador individualiza e caracteriza o tributo e, no caso da contribuição de melhoria, é a valorização (incremento de valor) imobiliária unicamente decorrente de obra realizada pelo poder público. Destes dois elementos essenciais, obra pública e valorização, tem-se a distinção da contribuição de melhoria dos demais tributos […].61

A citada distinção da contribuição de melhoria dos demais tributos do Sistema Tributário Nacional será tratada mais adiante neste trabalho, em subtítulo específico.

Outrossim, em consonância com as definições supra citadas, vem a definição de Eduardo de Lima Caldas e Guilherme Henrique de Paula e Silva, que referem que “o fato gerador do referido tributo será é a valorização do imóvel de propriedade privada em virtude de obras públicas como pavimentação, arborização, iluminação e vários outros tipos de melhoramentos públicos”.62

De acordo com Kiyoshi Harada:

Contribuição de melhoria (art. 145, III, da CF) é espécie tributária que tem por fato gerador a atuação estatal mediatamente referida ao contribuinte. Entre a atividade estatal e a obrigação do sujeito passivo existe um elemento intermediário que é a valorização do imóvel.63

Ainda, temos a lição de Januário Rodrigues Borges Júnior, que nos afirma que “o fato gerador da contribuição de melhoria é a valorização do imóvel do qual o contribuinte é proprietário, desde que essa valorização seja decorrente de obra pública”.64

Por fim, temos a definição de Lino Elias de Pina e Vanderly Gomes Soares, que nos esclarecem que “a hipótese de incidência, que, de regra deve açambarcar o fato gerador, se dá quando haja valoração em decorrência de obra pública”.65

De todo o exposto, podemos concluir que não há quaisquer problemas na confusão entre a hipótese de incidência e o fato gerador da contribuição de melhoria, eis que tais elementos devem realmente coincidir um com o outro. Concluímos, ainda que dois são os fatores essenciais para a instituição e cobrança da contribuição de melhoria, quais sejam, a existência de obra pública nova e a valorização imobiliária por ela provocada aos imóveis circundantes. Inexistindo qualquer desses dois elementos, inexiste a possibilidade da instituição da contribuição de melhoria.

Em verdade, a própria lei deixa isto bastante claro, vez que o artigo 1º do Decreto-Lei 195/67 assim exara: “Valorização dos imóveis localizados nas áreas direta ou indiretamente beneficiadas por obras públicas”.66

2.6. A inexistência de base de cálculo e alíquota e os limites tributários da contribuição de melhoria

Por tratar-se de tributo sui generis, a contribuição de melhoria não tem alguns dos elementos que definem os tributos, mais especificamente, inexiste nela tanto a base de cálculo como a alíquota, o que a torna um tributo de aspecto quantitativo simplificado.

É verdade que boa parte da doutrina defende a existência destes elementos na contribuição de melhoria, tentando adequá-los de diversas formas ao cálculo do tributo em questão. Primeiramente, portanto, nos cabe demonstrar tais argumentos doutrinários para, só então, podermos refutá-los com base na lógica.

Pois bem, de acordo com Eduardo Marcial Ferreira Jardim:

[…] a base de cálculo do gravame deve pautar-se por duas variáveis, vale dizer, a primeira consistente no custo da obra que deve ser rateado proporcionalmente entre os proprietários beneficiados direta ou indiretamente pela obra pública da qual decorra a valorização, ao passo que a segunda repousa na própria valorização do imóvel, na dimensão em que ambas simbolizam fronteiras intransponíveis por parte do legislador que instituir a mencionada contribuição.67

Hely Lopes Meirelles considera que a base de cálculo da contribuição de melhoria é a relação entre o custo da obra e o acréscimo valorativo do imóvel provocado pela construção da referida obra pública.68

Por sua vez, Aliomar Baleeiro afirma que o custo da obra é a base de cálculo da contribuição de melhoria, ou pelo menos seu limite global ou total. Já a quota parte de cada contribuinte, seria a sua alíquota, correspondente à valorização individual obtida por cada imóvel beneficiado, sendo este o limite individual da contribuição de melhoria.69

E, Roque Antonio Carrazza define a base de cálculo e a alíquota da contribuição de melhoria da seguinte forma:

Avançando um pouco, temos que a base de cálculo da contribuição de melhoria, como já acenado, pode chegar, de acordo com o estipulado em lei, até o quantum da valorização experimentada pelo imóvel em decorrência, tão-somente, da obra pública concluída em suas imediações. Exemplificando, para melhor esclarecer, se um imóvel valia 100 e, em razão da obra pública realizada nas redondezas, passou a valer 120, a base de cálculo da contribuição de melhoria não poderá ser maior do que 20.

[…]

Já, a alíquota da contribuição de melhoria é um percentual deste quantum (5%, 10%, 20% etc.), apontado na lei.70

Além da doutrina, o próprio judiciário brasileiro, por meio de seu órgão máximo, o Supremo Tribunal Federal, já definiu a base de cálculo da contribuição de melhoria como sendo a diferença de valor patrimonial entre dois momentos, o anterior e o posterior à construção da obra pública que causou valorização aos imóveis vizinhos, ou seja, a base de cálculo seria o quantum da valorização imobiliária.71

Todavia, apesar da doutrina e da jurisprudência estarem pacificadas no sentido da existência de uma base de cálculo e uma alíquota para a contribuição de melhoria, havendo apenas alguma divergência em sua delimitação, ousamos, pela lógica jurídica, discordar da maioria neste aspecto.

Ora, se conforme estes mesmos doutrinadores supra citados, os elementos quantitativos dos tributos, base de cálculo, alíquota e valor final da exação, têm necessariamente que ser diferentes entre si, então, no caso da contribuição de melhoria, não há qualquer possibilidade da existência da base de cálculo e da alíquota, eis que estes dois elementos se confundiriam entre si e, ainda, se confundiriam com o valor final da exação.

Isso porque, se a base de cálculo da contribuição de melhoria for o valor da valorização imobiliária experimentada pelos imóveis próximos à obra pública, de acordo com o vergastado pelos doutrinadores citados, sobre esta não poderia incidir qualquer alíquota, vez que qualquer porcentagem escolhida pela lei instituidora da contribuição de melhoria, ao incidir sobre esta base de cálculo, levaria a um valor final da exação menor do que o valor integral da mais valia imobiliária havida, o que é vedado pelo artigo 81 do CTN.72

Acerca disso, bem discorre Robson Luiz Rosa Lima, ao afirmar que:

Ao procurar entender a estrutura da contribuição de melhoria, sob a égide do modelo tradicional dos tributos, a doutrina confunde a base de cálculo com o próprio valor a pagar, pois considera como base de cálculo o quantum da valorização, quando na verdade esta quantia já corresponde ao próprio valor a pagar pela contribuição de melhoria, não sendo necessária a aplicação de nenhuma alíquota.73

De outro lado, se considerarmos que a base de cálculo da contribuição de melhoria é o valor do imóvel e a alíquota o percentual de valorização que este sofreu em decorrência da construção da obra pública, também não teremos resultado melhor. Posto que, neste caso, a alíquota se confundiria com o valor total da exação, sendo apenas uma expressão deste em forma de porcentagem.74

Portanto, conclui o autor:

[…] é possível afirmar que a contribuição de melhoria não possui base de cálculo e nem alíquota, pois no modelo tradicional a base de cálculo pressupõe a existência de uma alíquota e vice-versa, devendo os dois elementos coexistir simultaneamente, ora, não sendo possível esta coexistência no paradigma da contribuição, a conclusão lógica é de que tais elementos (Bc e Alq) simplesmente não existem, sendo a contribuição de melhoria um tributo de critério quantitativo simplificado.75

Dessa forma, podemos constatar que o cálculo da contribuição de melhoria é dado simplesmente pela subtração do valor do imóvel antes da construção da obra pública do seu valor imediatamente anterior à construção da obra, o que resulta no valor integral da mais valia imobiliária experimentada pelo imóvel, e não pela aplicação de uma alíquota sobre uma base de cálculo, como ocorre tradicionalmente com os demais tributos, em especial, com os impostos.

Quanto aos limites da contribuição de melhoria, são eles o limite global ou total, correspondente ao valor total da obra pública em questão, e o limite individual, correspondente ao valor integral da mais valia imobiliária advinda da construção da obra pública gerado para cada imóvel vizinho individualmente, os quais têm fulcro no artigo 81 do CTN.

É importante ressaltar que, ainda que o valor integral das contribuições de melhoria seja inferior ao custo da obra, em função de ter havido pequena valorização imobiliária decorrente de sua construção, nada há de ilegal nisto. O contrário, entretanto, é que pode resultar em problema legal e, por conta disso, o ente instituidor da contribuição de melhoria deve estar atento, posto que, ainda que a soma das valorizações imobiliárias havidas em função da obra tenha valor superior ao seu custo, este limite jamais poderá ser ultrapassado, sob pena de nulidade, devendo o ente público fazer as adequações necessárias no cálculo da contribuição de melhoria, de forma a não transpor nenhum dos limites a ela inerentes.

Há, ainda, que se destacar o limite constante do artigo 12 do Decreto-Lei 195/67, que reza que o valor da contribuição de melhoria não pode superar, ao ano, 3% do valor venal do imóvel. Por conta desse limite, a lei estabeleceu a possibilidade do parcelamento da contribuição de melhoria. Mas, por óbvio, ela não pode ser cobrada mais de uma vez do proprietário de cada imóvel beneficiado pela mesma obra pública, ou seja, trata-se de tributo cuja cobrança se exaure a uma única vez, posto que o contrário resultaria em bitributação, já que tratar-se-ia de cobrança feita com base no mesmo fato gerador de tributo já quitado.76

2.7. Os sistemas de cobrança

São três os sistemas de cobrança da contribuição de melhoria, quais sejam:

a) o sistema de valorização (mais valia), em que o tributo é cobrado sobre a valorização decorrente da obra, por exemplo, um imóvel de 10,0 é valorizado em 5,0 devido à obra realizada pelo poder público, assim sendo, o contribuinte deverá pagar 5,0 a título de contribuição de melhoria, corresponde à valorização do imóvel.

[…]

b) o sistema de custo, em que o tributo é cobrado sobre o custo total da obra, rateado (dividido) entre os contribuintes beneficiários, por exemplo, o Estado realizou uma obra que custou aos cofres públicos a quantia de 800, contudo, 400 (duzentos) imóveis foram valorizados na mesma proporção, assim sendo, cada proprietário dos imóveis valorizados deverá pagar 2,0 a título de contribuição de melhoria, isso porque o custo da obra está sendo rateado.

[…]

c) o sistema misto (heterogêneo ou mitigado) equivale ao sistema de valorização, com a única diferença de que neste sistema o Estado está sujeito a um limite global, o custo da obra, assim sendo, o somatório das contribuições individuais não poderá ser superior ao custo da obra.77

No sistema de valorização, é possível que o valor da arrecadação supere o custo total da obra pública, ultrapassando o limite global ou total, em função da valorização imobiliária criada por ela ser maior que seu custo. É um sistema em que, portanto, o Estado pode auferir lucros quando da cobrança da contribuição de melhoria.

Por sua vez, no sistema de custo, há a possibilidade de se ultrapassar o limite individual, caso a soma das valorizações imobiliária não seja suficiente para cobrir o custo da obra pública, sendo a cobrança da contribuição de melhoria equivalente ao rateio entre os proprietários dos imóveis beneficiados pela construção da obra pública do custo desta. Nesse sistema o Estado não pode auferir qualquer lucro com a instituição de melhoria, servindo esta exclusivamente para o ressarcimento dos gastos com a obra pública.

E, o sistema misto, heterogêneo ou mitigado, de seu turno, é aquele em que ambos os limites, global e individual, devem ser observados pela Administração Pública quando da instituição da contribuição de melhoria. Esse é o sistema adotado pela legislação brasileira.

Sobre estes sistemas, conclui Robson Luiz Rosa Lima:

É cediço que os sistemas de cobrança da contribuição de melhoria estão atrelados aos critérios ou formas de cálculos utilizadas para se ter conhecimento prévio de como o contribuinte será cobrado pelo Estado, o primeiro sistema (valorização) é utilizado em países como Estados Unidos e Inglaterra, o segundo sistema é comumente utilizado na Alemanha e o terceiro sistema foi adotado em países como Colômbia, Peru e Brasil.78

2.8. Sujeitos ativo e passivo

Os sujeitos ativos da contribuição de melhoria estão definidos no artigo 145, III, da CF e no artigo 3º do Decreto-Lei nº. 195/67. São eles, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Dentre eles, a competência para a instituição da contribuição de melhoria é comum, dependendo a sua definição, exclusivamente, de quem tenha sido o ente político responsável pela construção da obra pública geradora de valorização aos imóveis vizinhos. Ou seja, quem fez é obra é quem tem a competência para instituir contribuição de melhoria em razão dela.

Interessante é a possibilidade de haver conflito de competência na instituição da contribuição de melhoria e como deve dar-se a sua solução. É o que bem nos esclarece Fabíola Costa Acácio Pellini:

Considerando conflito de competência como sendo o embate de dois ou mais entes tributantes sobre quem teria capacidade ativa para exigir tributo, sobre um mesmo fato gerador, entendemos que só haveria tal possibilidade se houvesse obra realizada por mais de um ente público, em conjunto. Como seria distribuída a competência para cobrar a contribuição de melhoria, se todos os entes da federação são igualmente dotados de poder para tal? Ora, aptidão para exigir o tributo, todas as pessoas políticas possuem, então, qualquer um pode fazê-lo. O cerne da dúvida, na realidade, é a repartição da receita tributária oriunda de arrecadação de contribuição de melhoria.

Parece-nos, então, que a repartição mais justa é aquela feita proporcionalmente aos valores investidos na obra por cada Administração Pública, conforme convênio celebrado para realização da mesma. A operacionalização da cobrança e a arrecadação das receitas poderiam ficar a cargo de uma das Fazendas Públicas competentes, notadamente a que tiver melhores condições de efetivamente exigir dos contribuintes, dada a proximidade e os recursos disponíveis, e, então, à medida que fossem sendo arrecadados os valores, seriam repassados aos demais sujeitos ativos.79

Já o sujeito passivo da obrigação tributária é o proprietário de imóveis de domínio privado, de acordo com o exarado pelo legislador no Decreto-Lei nº. 195/67, mais especificamente, nos seus artigos 3.º, parágrafo 3.º e artigo 8.º.

Apesar do Decreto-Lei nº. 195/67 ser claro ao referir que somente são passíveis da cobrança da contribuição de melhoria os imóveis de propriedade privada, surgiu uma polêmica na doutrina sobre a possibilidade da aplicação desta exação sobre imóveis públicos, eis que a contribuição de melhoria não consta do rol do artigo 150 do CTN que trata das imunidades recíprocas entre os entes políticos.

Entretanto, em razão do sujeito passivo da contribuição de melhoria ter sido definido por legislação com caráter material de lei complementar, o Decreto-Lei nº. 195/67, como sendo os proprietários de imóveis de propriedade privada, impossível a incidência deste tributo sobre bens imóveis de propriedade estatal.

Todavia, isto não ocorre em razão da imunidade recíproca, antes citada, que aqui é incabível. O que ocorre, em verdade, é uma caracterização do sujeito passivo de forma a criar uma não-incidência da contribuição de melhoria sobre a propriedade imobiliária estatal, ou, ainda, o ente tributante, ao legislar a contribuição de melhoria sobre uma obra específica, trata de colocar os bens imóveis estatais como isentos dessa tributação.80

Outro ponto interessante é descobrir, no caso de alienação de imóvel valorizado por obra pública, quem será o sujeito passivo efetivo da contribuição de melhoria, ou seja, deverá arcar com o tributo o alienante ou o alienatário? Isto nos é esclarecido pelo artigo 8º do Decreto-Lei nº. 195/67, que assim exara:

Art. 8º. Decreto-Lei nº. 195/67. Responde pelo pagamento da Contribuição de Melhoria o proprietário do imóvel ao tempo do seu lançamento, e esta responsabilidade se transmite aos adquirentes e sucessores, a qualquer título, do domínio do imóvel.81

Destarte, vemos que a responsabilidade tributária sobre a contribuição de melhoria, a par de ser definida quando do lançamento do tributo, é transmissível ao alienatário do imóvel valorizado pela obra pública em questão.

2.9. A contribuição de melhoria como tributo autônomo e distinto dos demais

A contribuição de melhoria é tributo sui generis, autônomo e totalmente distinto dos outros tributos existentes na legislação pátria. Passamos, abaixo, a discriminar as características que a diferenciam dos demais tributos.

Primeiramente e, sobretudo, a Constituição Federal de 1988, bem como as Constituições anteriores que previam a contribuição de melhoria, separa este tributo de todos os demais, exarando em seu artigo 145 as cinco categorias de tributos atualmente existentes no Brasil, quais sejam, os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições especiais e os empréstimos compulsórios.

Sua diferenciação dos impostos está no fato de que a contribuição de melhoria é tributo vinculado a uma atuação estatal específica, qual seja, a construção de obra pública que valorize os imóveis em suas cercanias, enquanto que os impostos não são vinculados a qualquer tipo de atuação estatal, de acordo com a interpretação conjunta dos artigos 81 e 16 do CTN.82

Em relação às taxas, o que diferencia a contribuição de melhoria é seu fato gerador, que é a construção de obra pública ensejadora de valorização aos imóveis a ela vizinhos, enquanto que as taxas têm como fato gerador serviço público específico e divisível utilizado pelo contribuinte ou, ao menos, posto ao seu dispor, ou, ainda, o exercício do poder de polícia pela Administração Pública, conforme o disposto nos artigos 81 e 77 do CTN.83

É bem verdade que a contribuição de melhoria são tributos assemelhados, já que ambas são tributos vinculados a uma atuação estatal específica. Todavia, ainda assim, são tributos autônomos. Aliomar Balleiro bem demonstra a distinção entre eles, referindo que:

A diferenciação entre taxa e contribuição começa, assim, na hipótese da norma. Sendo ambos tributos vinculados a uma atuação estatal, distinguem-se pelo fato de que a atuação estatal necessária nas taxas é o serviço público específico e divisível ou o exercício do poder de polícia, enquanto na contribuição de melhoria somente obra pública beneficiadora do imóvel pode configurar a atuação estatal, imprescindível ao surgimento da obrigação.84

Sobre a distinção entre a contribuição de melhoria e as taxas, cumpre, ainda, destacar a lição de Paulo de Barros Carvalho, que diz:

Em comparação com as taxas, que também são tributos vinculados a uma atuação do Estado, as contribuições de melhoria se distinguem por pontos expressivos: pressupõem uma obra pública e não serviço público; e dependem de um fator intermediário, que é a valorização do bem imóvel. Daí dizer-se que a contribuição de melhoria é um tributo vinculado a uma atuação do Poder Público, porém indiretamente referido ao obrigadoe as contribuições especiais se caracterizam como instrumentos de intervenção no domínio econômico ou são instituídas nos interesses das categorias profissionais ou econômicas.85

E, por fim, se distingue a contribuição de melhoria dos empréstimos compulsórios em razão daquela não prever restituição ao contribuinte do valor pago, enquanto que estes prevêem a restituição do valor dado ao Estado a título de empréstimo.86

De tudo isto, podemos concluir exatamente o que afirmamos de início, a contribuição de melhoria é tributo sui generis, autônomo e totalmente distinto dos demais tributos existentes no Brasil.

2.10. Jurisprudência dos Tribunais Superiores

Ao final deste capítulo, cumpre colacionarmos e comentarmos aqui aquelas que consideramos as mais relevantes decisões jurisprudenciais acerca da contribuição de melhoria já tomadas pelos nossos Tribunais Superiores, o STJ – Superior Tribunal de Justiça -, e o STF – Supremo Tribunal Federal -. Vamos a elas:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. FATO GERADOR: QUANTUM DA VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRECEDENTES. 1. Esta Corte consolidou o entendimento no sentido de que a contribuição de melhoria incide sobre o quantum da valorização imobiliária. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.87

Contribuição de melhoria. Recapeamento de via pública já asfaltada, sem configurar a valorização do imóvel, que continua a ser requisito ínsito para a instituição do tributo, mesmo sob a égide da redação dada, pela Emenda n. 23, ao art. 18, II, da Constituição de l967. Recurso extraordinário provido, para restabelecer a sentença que julgara inconstitucional a exigência.88

Estas duas ementas citadas são referentes ao limite individual da contribuição de melhoria, qual seja o quantum da valorização imobiliária decorrente da obra para cada imóvel individual.89 O que importa aqui é referir que, não só a doutrina, como também a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já pacificou que a valorização imobiliária é requisito ínsito à instituição da contribuição de melhoria, como bem colocado pelos autores cujas obras lastrearam este trabalho, em especial, neste caso, Kiyoshi Harada90, Aliomar Baleeiro91 e Célio Armando Jaczeski92.

Ainda, no que tange a esta última jurisprudência citada, é importante notar o erro do município ao instituir a contribuição de melhoria sobre mero recapeamento asfáltico, que se consubstancia num serviço público, e não numa obra pública, devendo dar ensejo à taxa, e não à contribuição de melhoria, vez que não preenche a sua hipótese de incidência que é a construção de obra pública nova que valorize os imóveis próximos a ela.93

Outro item interessante a ser destacado da jurisprudência do STF infra colacionada, acerca da confusão legislativa feita entre os institutos da contribuição de melhoria e das taxas, in verbis:

TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE SANTO ANDRE/SP. TAXA DE PAVIMENTAÇÃO ASFALTICA. LEI N. 3.999/72, ART. 244. INCONSTITUCIONALIDADE. Tributo que tem por fato gerador beneficio resultante de obra pública, próprio de contribuição de melhoria, e não a utilização, pelo contribuinte, de serviço público especifico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição. Impossibilidade de sua cobrança como contribuição, por inobservância das formalidades legais que constituem o pressuposto do lançamento dessa espécie tributaria. Inocorrência da alegada afronta ao art. 18, II, da EC 01/69. Inconstitucionalidade, que se declara, do art. 276. da Lei n. 3.999, de 29 de dezembro de 1972, do Município de Santo Andre/SP. Recurso não conhecido.94

Aqui ficou demonstrado o engano entre os institutos cometido pelo Município de Santo André – SP, e tal equívoco lhe custou a impossibilidade de cobrar tanto a taxa criada, que foi tida como inconstitucional pelo STF em razão de ter fato gerador diverso daquele das taxas, quanto na impossibilidade de cobrar a contribuição de melhoria, que seria o tributo devido in casu, por não ter o município editado lei específica sobre ela antes de sua cobrança.95

Outrossim, cumpre-nos ressaltar um outro aspecto interessante presente na jurisprudência do STF, qual seja, o conflito de competência e/ou a inexistência dessa, veja-se:

TRIBUTÁRIO. COBRANÇA A PROPRIETÁRIOS DE IMÓVEIS DOS CUSTOS DE OBRA PÚBLICA REALIZADA POR EMPRESA MUNICIPAL. TRATANDO-SE DE CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA, É INDEVIDA A COBRANÇA POR QUEM NÃO TEM O PODER DE TRIBUTAR. NEM PODE O MUNICÍPIO COBRAR O TRIBUTO, SEM LEI ANTERIOR QUE O AUTORIZE.96

Também neste caso, equivocou-se o poder público municipal em sua esfera legislativa, eis que publicou lei cobrando contribuição de melhoria por obra erigida por empresa pública, sendo que a competência para realizar a obra e a competência para legislar acerca da contribuição de melhoria dela derivada deve coincidir numa mesma pessoa política, não podendo o ente político competente, jamais, declinar de sua competência em favor de outra pessoa que não seja um dos entes políticos estatais, posto que assim afrontaria diretamente os mandamentos do artigo 145, III, da CF e do artigo 3º do Decreto-Lei nº. 195/67. E, neste caso, cometeu-se ainda, o mesmo erro que no anterior, não houve a publicação de lei específica instituindo a contribuição de melhoria antes de sua cobrança.97

Ademais, de grande interesse para os fins deste trabalho é o julgado do STJ que confirma a plena vigência, apesar da EC 23/83, dos artigos 81 e 82 do CTN e do Decreto-Lei nº. 195/67, conforme já explicitamos acima98, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA. PLENO VIGOR DOS ARTS. 81. E 82 DO CTN E DL 195/1967. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.

1. Cuidam os autos de cobrança de contribuição de melhoria com base no custo da obra e não na valorização do imóvel, onde o agravante, ao argumento de que os arts. 81. e 82 do CTN e os arts. 1º e 2º do DL 195/67 teriam sido revogados por legislações supervenientes, sustenta que o legislador optara por substituir o critério valorização pelo critério custo.

2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que: i) os artigos 81 e 82 do CTN estão em pleno vigor; ii) a contribuição de melhoria é tributo cujo fato imponível decorre da valorização imobiliária causada pela realização de uma obra pública, cabendo ao ente público o ônus da sua comprovação a fim de justificar o tributo estipulado. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.99

Ainda, e por fim, é interessante notar que a jurisprudência pátria, especialmente a de nossos tribunais superiores, não aceita a cobrança de contribuição de melhoria de obra pública inacabada, ainda que o Decreto-Lei nº. 195/67 a preveja, vez que obra pública apenas parcialmente acabada não dá ensejo à valorização imobiliária, a qual é requisito ínsito a esta espécie tributária, como acabamos de ver. Veja-se a ementa infra colacionada:

CONTRIBUIÇÃO. MELHORIA. OBRA PÚBLICA INACABADA.

Obra pública inacabada não autoriza a cobrança de contribuição de melhoria, porquanto a obrigação fiscal decorre da valorização do imóvel, ou seja, o valor do imóvel antes do início e após a conclusão da obra, segundo o critério da mais valia na definição da incidência e do fato gerador. Precedentes citados: REsp 615.495-RS, DJ 17/5/2004, e REsp 143.996-SP, DJ 6/12/1999.100