Contratos eletrônicos

Palavras- chave: Direito Civil. Direitos dos Contratos. Contratos Eletrônicos.

Introdução

A inovação tecnológica, cada vez mais rápida e amplamente utilizada em uma multiplicidade de situações, tem mudado a maneira que as pessoas se relacionam e, assim, transformado a sociedade. Consequentemente, produzem grandes mudanças nas relações jurídicas. Nesse contexto, inevitável que o Direito, por meio de suas ferramentas já tradicionais ou pela criação e implementação de novas ferramentas, acompanhe tais mudanças para que regule as relações jurídicas envolvidas nesses processos tecnológicos.

Em brevíssimo perspasse histórico, podemos dizer que a Revolução Industrial, ocorrida no final do século XIX, além de várias outras invenções e aplicações de tecnologias, trouxe o uso da eletricidade como fonte de energia para a operação das mais variadas máquinas. Essa tecnologia tornou várias outras possíveis, o que, com o passar do tempo desembocou na chamada Revolução Digital, marcada por uma evolução tecnológica muito mais rápida que a ocorrida na Industrial.

A Revolução Digital é a revolução da informação e da comunicação. Enquanto a primeira revolução cumpriu principalmente o papel de substituir o homem no esforço físico, a terceira revolução industrial - a Digital - cumpre também o papel de diminuir o esforço mental e trazer mais confortos para a sociedade.

Assim, a humanidade vem testemunhando nessas últimas décadas mais inovações tecnológicas que em todas as eras passadas juntas. E essas novidades tecnológicas, principalmente as relacionadas com a informática, acabou gerando novas figuras no campo do Direito, principalmente no Direito Civil, mais especificamente na área de Contratação, devido o fenômeno da contratação através de meios de comunicação informáticos.

Nesse campo de contratos relacionados com o mundo da informática, Newton de Lucca¹ distingue dois tipos deles. De um lado há os Contratos Informáticos, os quais conceitua como "negócio bilateral que tem por objeto bens ou serviços relacionados à ciência da computação", podendo tais contratos terem como objeto, por exemplo, a venda, locação ou leasing de equipamentos de informática (hardware), assim como prestação de serviço informático (assistência técnica e manutenção). De outro lado situa-se os Contratos Telemáticos: "negócio jurídico bilateral que tem o computador e uma rede de comunicação como suportes básicos para sua celebração", ou seja, aqueles celebrados no "mundo virtual", podendo ter como objeto os mais variados negócios jurídicos, como por exemplo, a venda em sites de compras coletivas.

Assim, apesar dessa distinção, um mesmo contrato pode ser telemático e informático ao mesmo tempo, quando tiver como objeto bens ou serviços relacionados à ciência da computação e for celebrado por meio de rede de comunicação, o que de fato tem ocorrido cada vez mais no atual panorama de relações comerciais, marcado pela necessidade de encurtar tempos e distâncias. Um exemplo desse tipo de contrato é a venda de softwares pela própria Internet, em que o consumidor, mediante pagamento via Internet, recebe o produto via internet também, por meio da permissão do Dowload do programa.

No presente trabalho será dado enfoque aos contratos telemáticos, também denominados contratos eletrônicos.

Conceito de Contrato Eletrônico

Os contratos eletrônicos surgem como reflexo da constante busca pela aceleração de transações e de encurtamento de distâncias, operacionalizadas por meio da informática.

Segundo Mirian Junqueira de Souza², advogada da Empresa Brasileira de Telecomunicações (EBT), Contratos Eletrônicos são aqueles contratos celebrados por via de aparelhos eletrônicos, ou seja, não são necessariamente realizados por computadores. Por sua vez, Ronaldo Andrade³ define contrato eletrônico como “o negócio jurídico celebrado mediante a transferência de informações entre computadores, e cujo instrumento pode ser decalcado em mídia eletrônica. [...] entram nessa categoria os contratos celebrados via correio eletrônico, Internet, Intranet, EDI (Eletronic Date Interchange) ou qualquer outro meio eletrônico, desde que permita a representação física do negócio em qualquer mídia eletrônica, como CD, disquete, fita de áudio ou vídeo.”

Segundo De Lucca, contratos eletrônicos são aqueles celebrados tendo como como suportes básicos para sua celebração o computador e uma rede de comunicação. A denominação "contratos telemáticos" atribuída pelo autor aos comunmente chamados contratos eletrônicos dá-se em virtude da Telemática, que nada mais é que o resultado da aplicação das telecomunicações à informática.

Por meio das conceituações supra-transcritas e de tantas outras mais, percebe-se que a característica fundamental dos contratos eletrônicos é o meio utilizado para sua celebração e não seu objeto ou partes contratantes, sendo que estes dois últimos elementos podem ser dos mais variados para esse tipo de contratação.

Classificação dos Contratos Eletrônicos

i. em Relação às partes contratantes

Segundo Castro⁴, a classificação das transações eletrônicas mais comuns são as seguintes:

(a) B2B (business-to-business): são as transações apenas entre empresas ou comerciantes;

(b) B2C (business-to-consumer) e C2B (consumer-to-business): transações entre empresas e consumidores, comunmente presentes nas lojas e shoppings virtuais que tenham como público-alvo o consumidor;

(c) C2C (consumer-to-consumer): transações entre consumidores finais, presentes em sites de leilão ou de classificados on-line;

(d) G2B (government-to-business) e B2G (business-to-government): transações entre empresas e governo, geralmente tendo com objeto compras;

(e) G2C (government-to-consumer) e C2G (consumer-to-government): transações entre governo e consumidores finais, como por exemplo a possibilidade de pagamento de impostos online;

(f) G2G (government-to-government): transações entre governos.

ii. em Relação à interação entre partes e o meio virtual

Na obra de Sheila Leal⁵, estabelece-se a seguinte classificação dos contratos eletrônicos:

(a) Intersistêmicos: são os realizados, após terem sido predefinidas certas configurações nos sistemas pelo homem, automaticamnte entre máquinas. São geralmente utilizados por grandes empresas para, por exemplo, minimizar o trabalho de reposição de estoque. A forma de comunicação com que diversos aparelhos eletrônicos trocam informações por meio de protocolos chama-se EDI - Eletronic Data Interchange.

(b) Interpessoais: são os contratos que se perfazem através da comunicação entre as partes em todas as fases da efetivação do contrato. Cite-se como exemplo os celebrados via chat ou via correio eletrônico.

(c) Interativos: se caracterizam pela comunicação entre uma pessoa e um sistema. Como communmente ocorre na contratação em lojas virtuais.

Princípios atinentes à Contratação Eletrônica

Além dos princípios relativos ao Direito dos Contratos em geral, existem os princípios específicos aplicáveis aos contratos eletrônicos, dotados de grande importância, principalmente em virtude da escassa legislação acerca do tema e porque devem servir de base para a criação dessa legislação específica.

Ysis da Cruz Souza⁶ lista os seguintes princípios específicos à contratação eletrônica:

i. Princípio da equivalência funcional dos contratos realizados em meio eletrônico com os contratos realizados por meios tradicionais

Tal princípio estabelece que os contratos realizados por meio virtual possuem as mesmas caracteríticas e devem gerar os mesmos efeitos que os contratos tradicionais. Assim, as leis existentes conferem validade jurídica àqueles da mesma forma que estes possuem. Nesse compasso, o art. 5º da Lei Modelo⁷ da Uncitral⁸ sobre comércio eletrônico estabelece que “Não se negarão efeitos jurídicos, validade ou eficácia à informação apenas porque esteja na forma de mensagem eletrônica”.

ii. Princípio da neutralidade e da perenidade das normas reguladoras do ambiente digital

Em virtude das rápidas e constantes alterações no mundo virtual, tal princípio estabelece que a normatização do tema deve ser, no máximo possível, neutra para que não constitua entraves ao desenvolvimento de novas tecnologias e perene para permanecer aplicavel a novas descobertas, sem, contudo precisar ser re-criada toda vez que houver um avanço na tecnologia, devendo, portanto, ser flexível para comportar as mudanças jurídicas.

Em relação ao novo Código Civil, embora as normas regentes dos contratos em geral presentes nele não tratem especificamente de contratos eletrônicos, elas devem ser observadas no trato das novas realidades eletrônicas até o limite de suas adequações com o novo meio de ocorrência ou realização dos atos com relevância jurídica.

iii. Princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratos eletrônicos

Tal princípio firma que, como o Direito não pode deixar sem solução as diversas situações jurídicas que acontecem, e como os contratos eletrônicos guardam todas as características básicas do contrato comum, aos contratos eletrônicos devem ser aplicadas as normas que regulam os tradicionais.

De fato, existem aspectos da contratação eletrônica que não encontram correspondentes na legislação, como é o caso da prova e meios de pagamento. Assim, firma-se a necessidade de criação de normas específicas, para complementar as existentes.

Formação dos Contratos Eletrônicos

De Lucca destaca que a primeira, apesar de evidente, observação a ser feita sobre os contratos eletrônicos é que nada impede que eles possam ser livremente celebrados por aqueles que assim o desejarem, uma vez que não há norma jurídica que proíba a realização de contratos por tal meio. Pelo contrário, as leis existentes conferem validade jurídica aos contratos eletrônicos da mesma forma que os contratos tradicionais possuem. Uma vez proposto e aceito, o negócio jurídico virtual, caso não esteja revestido de nenhuma nulidade, terá existência, validade e eficácia. As únicas exceções cabem às hipóteses que a lei exige forma solene para que o ato possa produzir efeitos jurídicos.

Nesse sentido, vale ressaltar trecho da obra da professora Maria Helena Diniz⁹, se referindo ao Código Civil de 2002:

As ofertas nas homepages seguem as normas dos artigos 427¹⁰ e 428 ¹¹ do Código Civil, e uma vez demonstrada a proposta e a aceitação, por exemplo, pela remessa do número do cartão de crédito (e seu número de segurança) ao policitante, o negócio virtual terá existência, validade e eficácia.

Existem duas fases na formação dos contratos, a proposta e a aceitação, mas antes, os contratantes passam por uma negociação preliminar. Sobre esse tema, Maria Helena Diniz¹² ensina:

Como na formação do contrato temos que considerar duas declarações de vontade sucessivas, e é sempre uma das partes que toma a iniciativa, manifestando à outra seu desejo de celebrar o contrato, sua declaração recebe o nome de proposta, enquanto a da outra parte chama-se aceitação. Portanto, a oferta e a aceitação são elementos indispensáveis à formação de qualquer contrato, visto que o consentimento de cada um dos contratantes, convergindo para um ponto, se encontra e forma o nexo contratual; assim, manifesta-se, de um lado, pela proposta, o ponto inicial do contrato, e, de outro, pela aceitação, o seu ponto final. (grifou-se)

Os contratos eletrônicos possuem essas mesmas fases. Na Internet, somente pode-se falar em oferta quando são preenchidos todos os requisitos essenciais e suficientes para constituir a oferta. Se ela for de consumo, será vinculatória, concluindo-se no momento em que o usuário transmite a declaração de aceitação. Se não houver todos elementos constitutivos de uma oferta, trata-se apenas de um convite a ser oferecido; o “navegante” é quem oferece e o contrato se completa a partir do momento em que ele recebe a aceitação da parte do provedor.

Os requisitos para a configuração de oferta (e não simplesmente convite para compra) na Internet são informações sobre: os detalhes do produto ou serviço; nome do ofertante, e o número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda, e ainda, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador; endereço físico do estabelecimento; identificação e endereço físico do armazenador; meio pelo qual é possível contatar o ofertante, inclusive correio eletrônico; o arquivamento do contrato eletrônico, pelo ofertante; instruções para arquivamento do contrato eletrônico, pelo aceitante, bem como para sua recuperação, em caso de necessidade; e os sistemas de segurança empregados na operação.

A fase seguinte é da aceitação, que encerra a contratação. Em relação ao momento da contratação eletrônica, há uma discussão doutrinária: se a contratação ocorre entre pessoas presentes (aquelas que manifestam suas vontades – proposta e aceitação – no mesmo ato ou simultaneamente, independente de distância física entre eles) ou entre pressoas ausentes (aquelas que estão juridicamente afastadas e, portanto, não manifestam suas vontades num mesmo ato), e se devem ser considerados como celebrados a distância ou não.

Tal indagação é resumida no trecho de autoria de Ana Paula Gambogi Carvalho¹³: “A distinção entre declarações de vontade dirigidas à pessoa ausente e dirigidas à pessoa presente desempenham um papel importante no Direito, assumindo relevância tanto para a questão da validade e eficácia da declaração de vontade, quanto para a determinação da duração da vinculação do proponente à sua oferta. É natural que se indague, portanto, se as ofertas feitas pela Internet se dirigem a pessoas presentes ou a ausentes. Para que esta questão possa ser resolvida, é preciso, antes de mais nada, que se apure se a declaração de vontade é transmitida em tempo real ou não.” A questão da determinação do exato momento em que se dá o aperfeiçoamento do contrato é de fundamental importância para os planos comercial e civil, devido a necessidade de se fixar a partir de quando os efeitos jurídicos começam a ser gerados.

Para a autora, somente através dos chamados Relay Chats (em que as partes podem reagir e tomar decisões de modo ágil e imediato, além de haver a possibilidade de verificação se a outra parte recebeu e entendeu a mensagem enviada enquanto haja conexão) é que a contratação eletrônica se classificaria como inter praesentes (entre presentes).

Entretanto, como destaca a autora acima mencionada, na realidade, a tecnologia dos Relay Chats é raramente utilizada para fins comerciais, pois que é mais comumente mais utilizada como meio comunicacional entre particulares. Os contratos eletrônicos, na grande maioria das vezes, são celebrados por e-mail ou cliques em homepages, que são meios não interativos, sendo assim, para a autora, esse modo de contratação seria classificado como inter absentes (entre ausentes).

Vale ressaltar que a contratação eletrônica traz um problema quanto à confirmação de que a mensagem chegou aos seus destinatários, já que a sua transmissão percorre vários caminhos até chegar ao destinatário final. Assim, é recomendável que os sistemas eletrônicos do ofertante devam transmitir uma resposta ao aceitante, transcrevendo a mensagem transmitida anteriormente, e confirmando seu recebimento.

Em relação ao local de formação dos contratos tradicionais não há divergências: o art. 435 do Código Civil estabelece que será concluído o contrato no local onde fora proposto. Mas para os eletrônicos, devido a frequente falta desses limites (muitas vezes os contratantes se encontram em lugares opostos do planeta e a conclusão do contrato se dá em local diverso), utiliza-se como base o artigo 15 da lei modelo da UNCITRAL, que estabelece que uma declaração eletrônica será considerada expedida e recebida no local onde o remetente e o destinatário, respectivamente, tenham seu estabelecimento. Assim, não se leva em consideração nem o endereço do website ou do endereço físico do servidor, mas sim o local do domicílio ou estabelecimento das partes. Caso uma ou ambas as partes possuam mais de um estabelecimento, considera-se como formado o contrato naquele que guarde relação mais estreita com seu objeto, ou o estabelecimento principal. Caso o remetente ou o destinatário não possuam estabelecimento, considera-se como tal o local de sua residência habitual.

Esse artigo supra-citado é usado subsidiariamente quando as partes não elegem de antemão o local de formação do contrato.

Aplicabilidade da Legislação Consumerista aos Contratos Eletrônicos

Com o surgimento da internet, as relações de consumo ganharam outras dimensões, e a insegurança jurídica criada pelo ciberespaço ressaltou a necessidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações de consumo na Internet.

Sendo a maioria dos contratos virtuais classificados como contratos à distância, por serem realizados fora de estabelecimento comercial e por serem celebrados por meios não interativos, aplica-se de forma analógica a cláusula de arrependimento em benefício do consumidor, prevista no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Esse dispositivo é aplicável aos contratos eletrônicos de consumo devido a impossibilidade do consumidor analisar de perto as caracterísitcas do bem, havendo a necessidade de se confiar na descrição do fornecedor sobre produto, que muitas vezes pode ser imprecisa ou com informações faltantes.

Não obstante, porém, os incontáveis avanços trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor ao Direito brasileiro, ainda permanecem muitas insuficiências em face do inusitado proporcionado pelo virtual. São muitas as situações jurídicas que se apresentam como inteiramente novas para as atuais regulamentações jurídicas. E a tendência é que surjam tais situações cada vez mais e mais rapidamente.

De Lucca afirma que não obstante a afirmação de Evan Schwartz de que a internet seja uma espécie de “terreno digital onde as regras de negócio são frequentemente diferentes das que conhecíamos no passado”, a aplicação da legislação consumerista às relações jurídicas de consumo celebradas por meio da internet é plena, o que não significa que seja suficiente.

Bibliografia

CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
CASTRO, Aldemario Araujo. Informática Jurídica e Direito da Informática. Brasília: 2005.
DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 2002.
GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. Da Validade Jurídica dos Contratos Eletrônicos. 2002.
JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletrônicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997.
SANTOS, Humberto de Faria. Revoluções Tecnológicas e Sociedade. Revista Eletrônica Academos, 2006.
SOUZA, Ysis da Cruz. Os contratos eletrônicos e o ordenamento Jurídico Brasileiro.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico, São Paulo: Editora Manole, 2004.
Do Contrato Eletrônico e o Comércio Virtual. Disponível em: www.alfa-redi.org/sites/default/files/articles/files/bento.pdf (acesso em Outubro de 2012).

Notas

1DE LUCCA, Newton. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2003.

2JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletrônicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997.

3ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico, São Paulo: Editora Manole, 2004.

4CASTRO, Aldemario Araujo. Informática Jurídica e Direito da Informática. Brasília: 2005.

5 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos: Validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007. 225 p.

6SOUZA, Ysis da Cruz. Os contratos eletrônicos e o ordenamento Jurídico Brasileiro.

7 Lei criada com o intuito de estabelecer diretrizes para o uso dos meios eletrônicos de comunicação que pudessem ser seguidas pelos diferentes sistemas jurídicos, sociais e econômicos existentes no mundo.

8Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional

9DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos.. São Paulo: Saraiva, 2002.

10“Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”

11 “Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;

II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;

III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;

IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.”

12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 21 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. 867 p. 3 v.

13CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.