NOTAS

1 apud STJ, RESP nº 825.858, rel. Min. Teori Albino Zavascki.

2 In Instituições de Direito Civil, 10ª ed., Rio de Janeiro : Forense. 1987, vol. I, p. 135.

3 “O arbitramento do Lucro Bruto na Conta Mercadorias para detectar omissão de vendas, só é legítimo quando o contribuinte não possui escrita contábil regular. Auto de Infração Nulo.” (Acórdão nº 121/2005)

4 Art. 646. Autorizam a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis ou a realização de prestações de serviços tributáveis sem o recolhimento do imposto, ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção:

...

Parágrafo único. A presunção de que cuida este artigo aplica-se, igualmente, a qualquer situação em que a soma dos desembolsos no exercício seja superior à receita do estabelecimento, levando-se em consideração os saldos inicial e final de caixa e bancos, bem como, a diferença tributável verificada no levantamento da Conta Mercadorias, quando do arbitramento do lucro bruto ou da comprovação de que houve saídas de mercadorias de estabelecimento industrial em valor inferior ao Custo dos Produtos Fabricados, quando da transferência ou venda, conforme o caso.

5 Alerta-se que não é objeto deste estudo aferir os métodos possíveis de utilização para a quantificação dos estoques, mas apenas as implicações em relação ao procedimento de auditoria fiscal intitulado “conta mercadoria”.

6 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado, trad. de: Luís Carlos Borges, São Paulo: Martins Fontes, 1990. p. 11.

7 Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

8 Pode ser suprido com o registro no livro caixa.

9 in Direito Administrativo Sancionador, São Paulo: Editora RT, 2000, fls.279.

10 “Não é diferente o entendimento de Luiz Flávio Gomes: 'nem tudo que o legislador insere numa lei tem sentido, racionalidade e validade. O conjunto de enunciados lingüísticos que a integram, na verdade, só possuem validade depois de examinada sua razoabilidade e compatibilidade vertical com o texto maior. Vigência forma e uma coisa; validade substancial é outra bem diferente. Nem tudo a que o legislador da a forma de lei (por ato de sua vontade,voluntas legislatoris) possui o valor de lei. Lei válida é a que guarda compatibilidade com a Constituição e com a realidade social. Quando o enunciado lingüístico fere uma ou outra, tem vigência, mas não tem validade, não é vinculante, não ganha o status de direito. Leia-se: não deve ser aplicada, porque já não somos la bouche de la loi, tal como pregava Napoleão. Na lição que acaba de ser relembrada, e que constitui a base do Estado Constitucional e Democrático de Direito, são mais que oportunos os estudos e a interpretação do dispositivo acima transcrito e ora   sob análise'. (Lei de Armas de Fogo, p. 172/173).” (STJ, HC 204734)

11 Lembrando que a interpretação deve levar em consideração o todo: dispositivo e procedimento.

12 “INFRAÇÕES CONCORRENTES – Insuficiência de Caixa – Passivo Fictício. Na constatação de comportamento infringentes denunciando um mesmo fato não tributado, há de se optar pelo lançamento de ofício em relação a infringência de maior. Tributar amos os comportamentos é impor duplicidade de carga tributária sobre um mesmo fato gerador. (Acórdão nº 4.112/98)

13 Até as penalidades sugeridas para as infrações são distintas: FALTA DE LANÇAMENTO DE N.F. DE AQUISIÇÃO NOS LIVROS PRÓPRIOS ESTABELECIMENTO AUDITORIA NA ESCRITA FISCAL, pena: Art. 82, V, "f", da Lei n.6.379/96 % 200,00 à f) aos que deixarem de recolher o imposto proveniente de saída de mercadoria, dissimulada por receita de origem não comprovada, inclusive a representada por despesa realizada a descoberto de caixa, pela existência de passivo fictício ou por qualquer forma apurada através de levantamento da escrita contábil; OMISSÃO DE SAÍDAS DE MERCADORIAS TRIBUTÁVEIS - CONTA MERCADORIAS ESTABELECIMENTO CONTA MERCADORIAS, pena: Art. 82, V, "a", Lei n.6.379/96 % 200,00 à a) aos que deixarem de emitir nota fiscal pela entrada ou saída de mercadorias, de venda a consumidor ou de serviço, ou as emitirem sem observância dos requisitos legais.

14 Consta do relatório: “Após regular distribuição do processo, o Julgador Rodrigo Antônio Alves Araújo, requereu diligência às fls. 102 e 103, solicitando que o autuante refizesse o levantamento da Conta Mercadorias com a inclusão das notas fiscais não lançadas e, se resultasse em crédito tributário devido a maior, que se lavrasse um Termo de Infração Continuada. Solicitou ainda que, após esse levantamento, fosse reaberto prazo para a manifestação do acusado. Destacou também que a acusação de notas fiscais não lançadas seria desconsiderada no julgamento, por ser concorrente com a omissão de saídas apurada através da Conta Mercadorias.”

15 BARREIRINHAS, Robinson Sakkiyama. Manual de direito tributário, Método, 2006, pg. 224.

16 In  Fundamentos de direito público, Malheiros, 4ª ed., 2004, pg. 158.