1 INTRODUÇÃO
De uma maneira ampla, as relações sociais entre os diversos civis das diversas sociedades, além de uma regulamentação positiva descrita em lei, requerem um mínimo de colaboração de um para com o outro. Nesse passo, é necessário para uma vida pacífica e harmoniosa que haja um relacionamento escorreito e sincero entre aqueles que desfrutam do convívio social.
Tal é a sua importância que o legislador pretendeu no texto legal impor que os sujeitos das diversas relações existentes, inclusive jurídicas, mantenham um mínimo de ética naquilo que pretendem, levando à sociedade uma maior confiança em seu convívio.
Com a quebra desta confiança os relacionamentos se veem conturbados, não mais perpetuando com a devida lealdade. Exemplo clássico de quebra da confiança é adoção de comportamento contraditório por determinada pessoa.
No âmbito do Direito Processual isso não é diferente. Permitir ou ao menos tolerar que no transcorrer de uma relação processual seus sujeitos adotem posições contraditórias entre si e não agindo em colaboração,significa quebrar a confiança depositada em determinada relação processual e fazer com que a atual concepção da ciência processual, como sendo um instrumento utilizado com objetivos teleológicos do direito material, não alcance seu verdadeiro escopo.
Imperiosa se faz, portanto, a análise do principio da boa-fé objetiva sob a ótica do direito processual.
2 O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA PROCESSUAL
Há um grande esforço dos juristas em identificar os casos em que a boa-fé deva ser analisada na relação jurídica processual, onde se aufere sempre uma tendência à observância dos comportamentos praticados pelos sujeitos do processo para que os mesmos hajam de maneira sincera e correta.
Tal é sua importância na sistemática processual, que a exposição de motivos do atual Código de Processo Civil, assim expõe:
Posto que o processo civil seja, de sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele, faltando ao dever, da verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos; porque tal conduta não se compadece com a dignidade de um instrumento que o Estado põe à disposição dos contendores para atuação do direito e realização da justiça.
Ademais, o próprio Código de Processo Civil (BRASIL, 2012) prevê:
Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
[...]
II - proceder com lealdade e boa-fé;
[...].
Entretanto, em que pese o esforço do estudioso da ciência jurídica na procura de uma melhor adequação de todo ordenamento e seus preceitos na relação jurídica processual, o Código de Processo Civil brasileiro (Lei n°. 5869, de 11 de janeiro de 1973) não possui expressamente – diferente do que ocorre com o Código Civil de 2002 – qualquer previsão atinente ao princípio da boa-fé objetiva. Há tão somente, como dito, um esforço doutrinário e jurisprudencial para aplicação de tão importante princípio na órbita processual.
Deveras, o que se verifica é a proteção conferida pelo legislador ao processo para aqueles casos em que o sujeito aja de má-fé, isto é, que postule em juízo com condutas que configurem a litigância de má-fé, como se consta do disposto no Capítulo II, Seção II, do referido código, que trata da Responsabilidade das Partes por Dano Processual.
Nesta toada, constata-se que a proteção conferida às partes integrantes do processo é realizada sob o prisma da boa-fé subjetiva que é aquela fundada na valoração dos atos de determinada pessoa, seja na relação processual, seja na relação de direito material. O que se pretendeé valorar o critério subjetivo do ato, a vontade encontrada na consciência do agente de determinada conduta.
Por consequência, fica o magistrado vinculado a critérios eminentemente subjetivos, restringindo a aplicação de regras fundadas na concepção objetiva da boa-fé.
Contudo é amplamente aceitável a utilização da boa-fé objetiva na relação processual, tendo em vista ser esta corolário do princípio da eticidade que é, por sua vez, aplicável a todos os tipos de relação jurídica, inclusive ao processo.
Portanto, se faz necessário um profundo estudo da possibilidade de aplicação da boa-fé objetiva na relação jurídica processual, uma vez que sua observância vai além do interesse das partes, atingindo outros sujeitos da relação jurídica processual, como o caso do magistrado, que deve adotar, também, condutas condizentes com preceitos éticos e morais.
Na mesma linha de interpretação de aplicabilidade da boa-fé objetiva no processo civil, expõe Leide Maria Gonçalves Santos (2008, p.138), em sua dissertação de mestrado:
A aplicação da boa-fé objetiva no Processo Civil transcende aos interesses das partes envolvidas na relação jurídica processual. Toda a sociedade tem interesse no resultado produzido pelo processo, não somente as partes. Não se trata, apenas, de identificar a vitória de um e a derrota de outro. O processo, antes que um método de debate é uma garantia fundamental do homem que, tem no bojo do devido processo legal um conjunto de regras e princípios que repercutem na segurança do direito.
É de sabença trivial que a colaboração das partes no processo civil é de suma importância para o desenvolvimento de toda a relação processual.
De qualquer sorte, malgrado a boa-fé subjetiva dê azo à presunção de probidade e honestidade das partes, a mesma não abrange a vedação dos comportamentos contraditórios, que são pautados pelo princípio da confiança.
Sendo assim, é possível que por meio da aplicação da boa-fé objetiva, se delimite o exercício de posições jurídicas contraditórias adotadas pelos sujeitos do processo, evitando, de plano, a ocorrência de danos ao direito das partes e ao próprio processo.
Tal afirmação se corrobora no brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium, ou seja, na vedação do comportamento contraditório que é instituto muito utilizado no plano do direito contratual e administrativo, com o fito de proteger a parte contra aquele que assuma posições jurídicas em contradição, ferindo o princípio da confiança contratual.
3 NEMO POTEST VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM E SUA APLICABILIDADE NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
A função precípua do nemo potest venire contra factum proprium é a tutela da confiança nas relações jurídicas, sejam elas de direito material, sejam elas de direito processual que põe em prática a aplicação da boa-fé objetiva.
Sob a égide da relação jurídica processual, a vedação do comportamento contraditório estende-se a todos os sujeitos nela envolvidos, quais sejam, o Estado-Juiz, os auxiliares da justiça, os advogados, o litisconsórcio, os terceiros intervenientes, o Ministério Público e o chamado amicuscuriae, ou amigo da corte.
Aplicar a proibição do venire apenas sob as partes seria demasiado equívoco, uma vez que o processo possui como dito, uma série de sujeitos que por sua vez agem em total grau de subjetividade.
O ordenamento jurídico pátrio traz para determinadas hipóteses a ideia contida no princípio da vedação do comportamento contraditório. Na ciência processual, o instituto da preclusão lógica é o instrumento que mais traduz a ideia de vedação do comportamento contraditório. Assevera Alexandre Freitas Câmara (2010, p. 523):
A preclusão lógica ocorre quando a perda da posição processual decorre do fato de se ter praticado anteriormente algum ato que com ela seja incompatível. Assim, por exemplo, aquele que, condenado a realizar determinada prestação, cumpre voluntariamente a sentença perde o poder de recorrer contra a mesma. Registro, aqui, que a preclusão lógica é uma manifestação processual do princípio doa boa-fé de que é corolário a proibição de comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium).
Muitas das vezes, todavia, o instituto da preclusão lógica não atinge a possível vedação de comportamento contraditório. Isso porque, podem ocorrer situações onde uma parte, por exemplo, antes do surgimento da relação jurídica processual, ainda no campo da relação jurídica material, adote determinado comportamento e, no entanto, quando no âmbito processual, adote conduta totalmente contrária àquela primeira, mesmo que seja conduta escorreita dentro do processo.
Outrossim, se verá inadequada a utilização da preclusão lógica quandoo comportamento contraditório seja tomado por sujeitos distintos, pois como se verá adiante, não necessariamente aquele que praticou determinado ato será exatamente o que em momento posterior irá contrariá-lo.
Desta feita, nas hipóteses em apreço acima destacadas, não se está diante de uma suposta aplicação da preclusão lógica, mas sim de incidência do princípio da vedação do comportamento contraditório, que atuará, portanto, de maneira mais ampla para preencher as lacunas existentes no ordenamento jurídico, alcançando situações que este não lhe dê total guarida.
Em verdade, o princípio do comportamento contraditório tem por escopo solucionar aqueles casos em que o próprio direito, em toda sua sistemática, não prevê uma solução para os anseios de cada caso específico, ou seja, sua incidência visa preencher a insuficiência do ordenamento jurídico. Nesta linha, Anderson Shreiber (2005, p.126).
O nemo potest venire contra factum proprium é resultado imediato da constatação contemporânea de que o direito estritamente positivo é insuficiente para solucionar os conflitos e para atender os anseios que decorrem de uma sociedade caracterizada por relações de massa e por interações sociais cada vez mais dinâmicas e complexas. Tal insuficiência do positivismo jurídico e das categorias dogmáticas tradicionais - insuficiência, em última análise, do próprio jusracionalismo positivista – dá ensejo a comportamentos cuja repercussão fático-social não é acompanhada por uma correspondente repercussão jurídica. É exatamente sobre estes comportamentos, mantidos à margem das categorias vinculantes do direito positivo (notadamente, o ato jurídico e o negócio jurídico), que vem incidir o princípio de não-contradição, como meio de tutelada confiança.
Destarte, para a aplicação de uma norma jurídica é necessário que se visualize a hipótese de incidência dispositivo de lei a ser aplicável. E uma das formas detal verificaçãoé através da observância dos pressupostos da norma que são elementos necessários, existentes na situação de fato, para que a norma jurídica possa lhe ser aplicada, convalidando o seu real desiderato.
Para os princípios, tal assertiva não é diferente e, por tais motivos, é que se faz imperiosa uma profusa análise dos pressupostos de aplicação do nemo potest venire contra factum proprium, a saber: o factum proprium, a legítima confiança, contradição ao factumproprium, a identidade de sujeitos e por fim, o dano efetivo ou potencial.
3.1PRESSUPOSTOS DE APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DE PORIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO
3.1.1 Ofactumproprium
Ofactumproprium, é o ato inicial, o primeiro comportamento de determinada pessoa ou sujeito da relação processual.
Este comportamento advém estritamente de um comportamento humano, ou seja, há necessidade de se haver uma vontade humana de exercer o factumproprium.
O comportamento inicial, que se difere do posterior que virá para contrariá-lo, não é, via de regra, um comportamento vinculante, como denominado por alguns autores. Isso porque, só passa a ser vinculante aquele comportamento que desperta a confiança em outra pessoa juntamente com os demais pressupostos de aplicabilidade do próprio princípio.
Acentua Anderson Schreiber(2005, p.131).
O factumpropriumé, portanto, uma conduta a principio não-vinculante, capaz de transcender a esfera do seu praticante para repercutir fática e objetivamente sobre outras pessoas, embora tal repercussão não seja formalmente reconhecida pelo direito, senão diante da presença dos demais pressupostos exigidos para a tutela da confiança.
Destarte, sob o ponto de vista da relação jurídica processual, caso um de seus sujeitos adote uma conduta inicial, esta não será vinculante enquanto não repercutir qualquer interesse na esfera processual, isto é, a partir do momento em que o factumpropriumdespertar no bojo da relação processual uma confiança de que a conduta não será contrariada posteriormente.
Portanto, tem-se que, a priori,a conduta inicial de um sujeito não tem relevância jurídica, daí falar-se em sua não-vinculação, e, no entanto, a partir do momento em que esta desperta um mínimo de interesse em sua posterior realização é que o nemo potest venire contra factum proprium vem a ser aplicado como forma de proteção daqueles casos em que o próprio ordenamento não a confere, tornado o comportamento, assim, um comportamento vinculante com o fito de não mais ser passível de contradição.
3.1.2A legítima confiança
A legítima confiança, portanto, corrobora a vinculação do factum proprium.
Primeiramente, a confiança de que aqui se analisa não é aquela verificada sob o estado psicológico do destinatário da conduta, mas sim sob a ótica da objetividade extraída do factumproprium para aquele que a aderiu.
Elucida Anderson Schreiber (2005, p.134):
[...] Somente na análise de cada caso concreto será possível verificar a ocorrência ou não desta adesão ao comportamento inicial, mas servem de indícios gerais não-cumulativos (i) a efetivação de gastos e despesas motivadas pelo factumproprium,(ii) a divulgação pública das expectativas depositadas, (iii) a adoção de medidas ou a abstenção de atos com base no comportamento inicial, (iv) o grau elevado de sua repercussão exterior, (v) a ausência de qualquer sugestão de uma futura mudança de comportamento, e assim por diante.
É certo que, tais indícios citados pelo autor são mais passíveis de visualização no campo do direito material, mas não se olvide que a confiança depositada também pode ser visualizada no direito processual no sentido de que, praticada determinada conduta por qualquer dos sujeitos do processo, o destinatário desta pode tomar atitudes que visam corroborar aquela conduta primária, e, no entanto, posteriormente é frustrada.
Em segundo, não basta somente que a referida conduta gere confiança, mas que esta também seja legítima, uma vez que deve derivar razoavelmente da conduta inicial.
Essa legitimidade da confiança vem associada a uma suposta ausência de pré-aviso da mudança de comportamento. Nos casos em que a lei permite que o comportamento inicial seja posteriormente contrariado, não há que se falar em confiança legítima, uma vez que é expressa a autorização legal de comportamento contraditório.
Por derradeiro, verifica-se que não apenas é legítimo a invocar a proibição do venire contra factum proprium aquele sujeito em que fora depositada a confiança. Isso porque, muita das vezes no processo a confiança é depositada na própria relação processual, o que possibilitaria que o juiz, em atenção ao interesse de resolução da lide, invocasse o princípio da vedação do comportamento contraditório.
3.1.3Contradição ao factumproprium
O terceiro pressuposto exigido para a aplicação do nemo potest venire contra factum proprium, e talvez o mais expressível,é a contradição que o comportamento posterior terá em relação ao comportamento anterior; ao factumproprium.
Essa contradição possui total caráter objetivo, uma vez que não é imperiosa a análise subjetiva do comportamento. Não se busca saber se o sujeito do processo teve essa ou aquela intenção, bastando tão somente que haja em contradição.
Daí o motivo pelo qual se afirma que o princípio da vedação do comportamento contraditório é corolário do princípio da boa-fé objetiva, por não se vislumbrar a intensão intrínseca de cada pessoa.
Insta consignar que o comportamento contraditório é totalmente lícito pelo fato de que, caso seja considerado ilícito, para ele haverá um sanção previamente estabelecida pela lei, não sendo necessário, para tanto, a aplicação do princípio da vedação do comportamento contraditório. Neste diapasão, Anderson Schreiber (2005, p.138):
(...) se a contradição à conduta inicial se dá por meio de um ato que o ordenamento jurídico já considera ilícito, as sanções a este ato decorrerão de disposições específicas do próprio ordenamento, e não de uma eventual proteção à confiança e à solidariedade nas relações sociais.
Importante destacar, no entanto, que muito embora pareça ser lógico, inclusive por se tratar de uma conduta posterior, a contradição ao factumpropriumnem sempre se dá em momentos diferentes.
Verifica-se haver a possibilidade de invocação do princípio da vedação do comportamento contraditório quando determinados sujeitos assumem posturas contraditórias e simultâneas, bastando, apenas que a repercussão do seu comportamento atinja o destinatário em momentos diferidos no tempo.
Assim, pode-se concluir que o comportamento contraditório é uma conduta aparentemente lícita, que contraria uma conduta tomada anteriormente (factumproprium) e que não necessariamente tem de ser tomada em momentos diversos, sendo possível a incidência do princípio da vedação do comportamento contraditório, mesmo que as condutas tenham se realizado simultaneamente.
3.1.4A questão da identidade de sujeitos
Outro pressuposto necessário para aplicação do princípio do contraditório é a questão da identidade de sujeitos.
Mesmo que a conduta humana inicial passe a ser vinculada, por gerar confiança em seu destinatário, daí falar-se em autovinculação, não necessariamente permite-se concluir que sempre o factumproprium será contrariado pelo mesmo sujeito que o praticou.
Imagine-se o seguinte fato: em uma suposta ação ajuizada, o demandante pugnou pela condenação dos devedores solidários ao pagamento de determinada quantia. No entanto, em audiência de conciliação, os devedores ofereceram-lhe um bem, de propriedade de um deles e de quantia inferior àquela pretendida pelo autor, por entenderem que a dívida existente era muito menor do que aquela aduzida na exordial. A proposta não foi aceita, o que culminou no desenrolar de toda instrução processual. Com o advento da sentença, o juiz reconheceu a dívida existente e condenou os devedores ao seu pagamento integral. Destarte, quando do cumprimento de sentença pecuniária, por não ser encontrado qualquer dinheiro nas contas de ambos devedores, o juiz, a pedido do demandante, determinou a penhora daquele bem que haviam oferecido em audiência de conciliação. No entanto, ao se manifestarem, um dos devedores declarou a impossibilidade de penhora do bem, tendo em vista ser seu instrumento de trabalho, na forma do art. 649, inciso VI do Código de Processo Civil.
Observa-se, assim, que a necessidade de identidade ocorre entre o centro de interesse da conduta e não necessariamente entre os sujeitos, em sentido estrito.
Noutro giro, no que concerne ao sujeito passivo da conduta, necessário se analisar uma pequena peculiaridade.
O termo sujeito não é, ao que parece, o meio mais adequado de se determinar sobre quem será o legítimo para a invocação do princípio da vedação do comportamento contraditório. Segundo Anderson Schreiber (2005, p. 150) “(...) o termo ‘sujeito’ é em si mesmo redutor”.
Isso porque, o termo sujeito leva-nos a ideia de seres dotados de personalidade jurídica, tanto a física, como a jurídica, e, no entanto, na relação processual, muita das vezes não há um sujeito que deposita a confiança ao factumproprium, pois como já dito, é a própria relação processual que necessitará que a conduta posterior seja escorreita, lisa e sincera. Daí porque no tópico III.1.2, que trata do pressuposto da legítima confiança, falar-se que o juiz, por ser “representante” do Estado que possui demasiado interesse na solução da lide, é legitimado a invocar o princípio da proibição do comportamento contraditório.
Em virtude disso, pode-se concluir que, em verdade, não há necessariamente uma identidade de sujeitos, tanto no polo ativo quanto no polo passivo, de aplicação do princípio de vedação do comportamento contraditório. A identidade é tão somente voltada ao centro de interesses dos sujeitos da relação processual que pode também ser o próprio processo em si.
3.1.5Dano efetivo ou potencial
Por derradeiro, o quarto e último pressuposto é o dano efetivo, ou potencial, que a contrariedade pode causar.
Na hipótese de não se verificar a presença de um dano qualquer, ou ao menos a potencialidade de sua ocorrência, não há que se falar em aplicação do princípio do nemo potest venire contra factum proprium.
Na esfera da relação jurídica processual os danos causados, ou que potencialmente venham a ser causados, influenciam negativamente na prestação da tutela jurídica estatal.
Diante disso é que se conclui que o dano causado pela quebra da confiança na relação jurídica processual, prejudica o desiderato da atual fase do direito processual, qual seja, o de instrumento para se chegar a um fim. Com o desrespeito à confiança o Estado sofre um ônus para prestação da tutela jurídica se tornando quase que ineficaz a utilização do processo como instrumento para solução do direito material.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O princípio da boa-fé objetiva, portanto, deve ser analisado em toda e qualquer relação jurídica, inclusive a processual, visando ao máximo tutelar a confiança nela depositada.
É no intuito de corroborar este princípio e afirmar a sua incidência no âmbito processual que se torna necessária a aplicação do nemo potest venire contra factum proprium, na medida em que, para se assegurar a confiança na relação jurídica processual, é imprescindível que seja aplicada a vedação do comportamento contraditório de todos os sujeitos nela envolvidos,
O estudioso da ciência processual não deve-se utilizar deste princípio quando no próprio ordenamento jurídico e, em especial, no Código de Processo Civil, há previsão para a solução de possível contradição de comportamento, pois de fato, ele incide na ausência positiva de qualquer regramento.
É neste sentido que se extrai a ideia da preclusão lógica, que é o instrumento processual mais próximo da vedação do comportamento contraditório, no intuito de se assegurar a confiança depositada na relação jurídica processual.
Entretanto, a sua utilização em determinadas situações se demonstrará inadequada ao caso concreto, devendo o operador do direito recorrer ao princípio em si, isto é, ao próprio nemo potest venire contra factum proprium, com o fim de preencher a lacuna do direito, sanando a insuficiência normativa encontrada no ordenamento.
Ademais, o próprio sistema jurídico prevê, no artigo 4.º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) que quando for omissa a lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Destarte, podemos concluir que a incidência do princípio da vedação do comportamento contraditório, corrobora a aplicação da boa-fé objetiva encontrada nas relações jurídicas de maneira relevante para a prestação da tutela jurídica estatal, possibilitando o razoável desenvolvimento do processo, evitando a quebra da confiança depositada pelos seus sujeitos e satisfazendo, em última análise, a sociedade como um todo em atenção ao princípio maior do devido processo legal.
REFERÊNCIAS
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VINCENZI, Brunela Vieira de. A Boa-fé no Processo Civil. SÂO PAULO: Editora Atlas S.A, 2003.
