3.Do julgamento dos RREE 466.343-SP e 349.703
O Supremo Tribunal Federal aproveitou oportunidade de rever a sua jurisprudência em matéria de internalização de tratados, sobretudo, aqueles que proclamam direitos humanos, quando analisou a situação jurídica da Convenção Americana de Direitos Humanos.
A questão principal discutida nos recursos extraordinários nº. 466.434 e 349.703 foi identificar qual o status normativo assumiu o Pacto de São José da Costa Rica, em contraponto com o ordenamento constitucional, sobretudo o art. 5º, §1º da Constituição da República.
Como explanado linhas acima, o Excelso Pretório vem entendendo que o Pacto de São José suspende a eficácia das disposições da legislação brasileira, seja anterior ou posterior a ele, que dispõem acerca da prisão civil do depositário infiel, mormente a que cuida da alienação fiduciária em garantia. Merece destaque as palavras do Min. Gilmar Ferreira Mendes, em voto proferido nos autos do RE nº. 466.343:
“Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969. Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916”. (g.n., STF, Recurso Extraordinário, nº. 466.343, rel. Min. Cesar Peluso, ainda pendente de julgamento)[6].
A discussão travada entre os Ministros da Excelsa Corte tem como centro de atenção o reconhecimento desse caráter supralegal normativo da Convenção Americana de Direitos Humanos e a possibilidade de alargamento do texto e do sentido da Constituição.
Buscam, na verdade, ampliar o conceito de Constituição, de modo a abarcar os diplomas internacionais definidores de direitos humanos. Para tanto, é imprescindível que a Corte constitucional endosse a teoria material da Constituição e, assim, estará, por via reflexa, reconhecendo a derrogação do art. 5º, LXVII da CR/1.988 (BRASIL, 1.988) pelo art. 7º, VII do Pacto de São José da Costa Rica. Para isso, tais normas deverão ocupar idêntico patamar normativo-hierárquico, haja vista as disposições dos princípios da supremacia e da unidade constitucionais.
Para Campos (1.991), dizer que uma norma tem a mesma hierarquia das normas constitucionais, ou seja, dizer que os tratados de proteção aos direitos humanos têm hierarquia constitucional, não significa dizer que estão eles dentro da Constituição, mas sim que pertencem ao bloco de constitucionalidade.
Por outro lado, admitir a derrogação da Carta de 1.988, por mutação constitucional, certamente, acarretará numa mudança radical do paradigma de constituição. Isto é, o STF estará pontificando que há normas materialmente constitucionais, fora do texto escrito da Constituição. Essa alteração dos contornos e limites constitucionais, no entanto, deve ser conduzida de forma gradual e circunspecta, sob o risco de enfraquecimento da eficácia e da força normativa da Constituição, adverte Bonavides (2.006).
Jorge Miranda (1.997), em sede de teoria dos direitos fundamentais, relativamente à Constituição Portuguesa, preleciona:
"O n. 1 do art. 16 da Constituição aponta para um sentido material de direitos fundamentais: estes não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material. Não se depara, pois, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrário, a enumeração é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada através de outros direitos ou, quanto a cada direito, através de novas faculdades para além daquelas que se encontram definidas ou especificadas em cada momento. Daí poder-se apelidar o art. 16, n. 1, de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais" (g.n., MIRANDA, 1.997, p. 153).
Portanto, o melhor caminho a seria viabilizar a derrogação da Constituição na parte que trata da prisão civil do depositário infiel.
No entanto, para os que ainda se encontram arraigados ao formalismo constitucional, essa norma internacional não teria fundamento de validade na CR/1.988, motivo pelo qual deveria ser encarada como inconstitucional e, como tal, extirpada do ordenamento jurídico pátrio. Enfatize-se que tal solução não deve prosperar.
Enfim, o Pacto de São José da Costa Rica, pela sua característica primordial de proteção aos direitos humanos, deveria ser eriçado a status constitucional, inobstante as inovações trazidas pela E.C. 45/04. Ora, se é princípio da República Federativa do Brasil a prevalência dos direitos humanos e se tem por fundamento a dignidade da pessoa humana, as três vertentes de proteção extraídas do art. 5º, § 2º, quais sejam: a) os direitos e garantias fundamentais expressos no texto da CR/1.988; b) os direitos e garantias decorrentes dos princípios e do regime constitucional e, por fim, c) os direitos e garantias oriundos dos tratados, dos quais o Brasil seja parte – estariam a autorizar a integração do Pacto ao direito pátrio como norma materialmente constitucional.
Ademais, enquanto norma internacional, devidamente incorporada ao direito pátrio, deve ser respeitada e cumprida integralmente, assumindo o Estado brasileiro uma obrigação negativa, no sentido de não legislar de modo diverso ao conteúdo do acordo, e reconhecendo a sua eficácia e aplicabilidade no âmbito interno como norma verdadeiramente constitucional (art. 5º, §§ 1º e 2º c/c art. 60, § 4º, IV da Constituição da República).
Deste modo, estar-se-á compatibilizando os dispositivos, prima facie, conflitantes, privilegiando, assim, a unidade do sistema jurídico.
O art. 5º, LXVII da Constituição, com as inovações trazidas pela Convenção Americana de Direitos Humanos, deve ser interpretado no sentido de não mais ser cabível a prisão do depositário infiel, declarando-se inconstitucionais quaisquer normas supervenientes com ele incompatíveis, mormente, as disposições do Código Civil que regulam a matéria e o Decreto-Lei nº. 911/1.969 (BRASIL, 1.969) (nesse caso, cuida-se do fenômeno de não-recepção do direito pré-constitucional), por se tratar de cláusula pétrea.
Conclusão
Entretanto, essa a posição foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu possuir o Pacto de São José status normativo supralegal, em termos práticos, a consequência jurídica de tal constatação (suspensão da eficácia das normas que preveem a prisão civil por infidelidade do depositário) será similar àquela derivada das normas formalmente constitucionais (ineficácia por não-recepção ou inconstitucionalidade, a depender do caso concreto). Isso quer significar que a Excelsa Corte estará logrando idêntica finalidade, contudo, por meio de caminhos diametralmente opostos.
Outro ponto deve ser considerado é a ratificação do Pacto de São José da Costa Rica sem qualquer aposição de reserva pelo Estado brasileiro no que tange à matéria, razão pela qual, mais uma vez, inviabilizada está a possibilidade jurídica da prisão civil do depositário infiel.
Nesse aspecto, deve ser mensurada a responsabilidade internacional do Estado brasileiro em se tratando da prisão civil por infidelidade do depositário. Isto porque, de acordo com o art. 44 do aludido diploma internacional, a vítima da ordem prisional, expedida por juiz ou tribunal, pode socorrer-se à Comissão Interamericana de Direitos Humanos pleiteando a reparação do mal causado em virtude do descumprimento, pelo Poder Judiciário, daquilo que foi acordado em sede convencional. Conclui Boson (2.002):
"O primado do Direito das gentes é um dos maiores postulados da teoria geral do Direito internacional. Existe ainda quando falte nas Constituições o seu reconhecimento expresso, porque, na verdade, os Estados, juridicamente, só dispõem da liberdade para fixar a modalidade da aplicação internado Direito internacional. O Estado, no exercício de suas competências, pode praticar atos contrários ao Direito das gentes, mas incorre em responsabilidade, ajuizável perante tribunais internacionais, ainda quando o ato ilícito impugnado tenha sido praticado de acordo com a lei interna, pois o próprio exercício das funções legislativas pode ser constitutivo de um ato internacionalmente anti-jurídico. Tem, portanto, toda procedência a declaração, repetida, de vários tribunais internacionais, de que as leis internas são em face do Direito das gentes, meros fatos suscetíveis de serem valorados com respeito à sua conformidade ou discrepância com o Direito internacional. A validade superestatal deste é independente da vontade dos Estados, já submetidos à sua obrigação" (BORSON, 1.958, pp. 174/175).
Os Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal adotam, em diversas questões, posição garantista dos direitos fundamentais, nas mais variadas esferas do direito, especialmente, a penal e a civil, mormente, em se tratando de prisão civil.
Desta forma, é possível afirmar que a Excelsa Corte enterrou a tese da legalidade ordinária, na medida em que reconheceu um caráter especial aos tratados de direitos humanos, como é o caso da Convenção Americana de Direitos Humanos.
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Notas
[1] Conferir voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes no recurso extraordinário nº. 466.343-SP, pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
[2] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário. 80.004/SE. rel. Min. Xavier Albuquerque. j. 01.06.1.1977, DJ 29.12.1.977.
[3] Disponível em http://www.stf.gov.br, acesso em 15 de dezembro de 2.007.
[4] Disponível em http://www.stj.gov.br, acesso em 15 de dezembro de 2.007.
[5] Disponíveis para consulta através do site http://www.stf.gov.br/ portal/ inteiroTeor / pesquisar Inteiro Teor.asp.
[6] Disponível para consulta através do site: http://www.stf.gov.br/ portal/ inteiroTeor / pesquisar Inteiro Teor.asp.
