Em linhas gerais, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Isto se extrai do comando constitucional contido no artigo 5º, parágrafo 1º.
Nas palavras de Delgado[1], os direitos fundamentais são prerrogativas ou vantagens jurídicas estruturantes da existência, afirmação e projeção da pessoa humana e de sua vida em sociedade. E neste aspecto traz como valor central da sociedade e do ordenamento jurídico, o próprio ser humano, como detentor do atributo da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental de status constitucional (art. 1º, III, CF/88), tendo inclusive a posição multifuncional (fundamento, princípio e objetivo).
O Estado, contudo, já não é mais o único destinatário da obrigatoriedade de observância das normas definidoras dos direitos fundamentais. A partir da ideia concebida da constitucionalização dos direitos, inclusive, da seara privada, estendeu-se também o dever de observância desses parâmetros constitucionais nas relações interprivadas. A autonomia da vontade, núcleo central das relações particulares, hoje se encontra fragilizada diante do norteamento constitucional da dignidade da pessoa humana, como direcionamento de toda e qualquer relação jurídica.
Na verdade, quando se fala acerca desse tema, deve-se observar a força do poder privado, em especial, nas relações laborais. É notório que em uma relação empregatícia, embora esteja evidente o liame contratual, também está presente o critério definidor da relação laboral, a subordinação jurídica, deixando claro que estamos distantes de uma relação jurídica coordenada, de uma relação entre partes iguais. Pelo contrário. Há relação de poder do empregador em face do empregado. E nesta relação de poder, embora na seara privada, denota-se a verticalização da relação social aqui estabelecida.
Sendo assim, prenuncia Costa (2010, p. 64)
essa troca desigual dá ensancha à criação de autênticos poderes privados no campo das relações particulares, que não podem ser classificadas como horizontais em razão da posição de desigualdade e consequente inferioridade da parte mais fraca.
Esta teoria da eficácia imediata ou direta dos direitos fundamentais nas relações interprivadas, também conhecida como teoria da validade absoluta, ganha relevo na jurisprudência do país, em especial na Suprema Corte Laboral, que já admite a sua aplicabilidade, afastando a ideia desenvolvida pela teoria antagônica a ela - a teoria da eficácia mediata ou indireta dos direitos fundamentais - que defende a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas, somente se houver norma infraconstitucional regulamentando a matéria, a exemplo do direito alemão.
OTribunal Superior do Trabalho (TST), em recente julgado -Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 231100-53.2008.5.02.0381 - de relatoria do Ministro Emmanoel Pereira, datado de 16 de maio de 2012, deixa evidente a sua predisposição emfazer uso desta teoria na efetiva concretização da justiça.
O Estado está obrigado, vinculado, subordinado ao cumprimento da noção nuclear de defesa da dignidade humana, o que significa dizer que suas políticas públicas, o alocamento orçamentário, a distribuição de forças administrativas e a intervenção corretiva (diortótica) voltam-se, necessária e unissonamente, ao alcance dessa finalidade. Nada que o Estado promova pode desviar-se do objetivo constitucional em tela.
A isto chama a doutrina de eficácia vertical dos direitos humanos, efeito e condição com que todos nos acostumamos, de forma, às vezes, comodista, inerte e confortável, reportando 'ao governo' as causas das mazelas sociais, não poucas, nem irrelevantes.
Outra faceta, no entanto, ocupa a luta simbólica pela concretização do núcleo fundamental da Constituição da República, a dignidade da pessoa humana, que se conceitua pelos efeitos horizontais dos direitos humanos. Expressão que tem por significado a obrigatoriedade de respeito à perseguição do mesmo núcleo pela sociedade civil, pelos cidadãos, por nós.
E continua o julgado:
Carolina Lobato Goes de Araújo esclarece que há três concepções, ou 'correntes' acerca do tema, uma a negar a possibilidade de os direitos fundamentais afetarem as relações privadas, a segunda a entender difícil, pela igualdade de forças entre os particulares, pelo que apenas vigorariam entre cidadãos as regras positivas relacionadas aos direitos humanos, e a última, majoritária que:
"prega a possibilidade de oponibilidade ampla dos direitos fundamentais não só com relação ao Estado, mas também entre os particulares, adotando a chamada “eficácia imediata” (ou direta) dos direitos essenciais". A característica que mais se destaca nesta corrente é a ausência de intermediação das regras de direito privado na interpretação das diretrizes constitucionais, que são imediatamente aplicadas, nos moldes do que dispõe o § 1º do art. 5º da CR/88".
Cuida-se aí da eficácia horizontal dos direitos humanos, pela qual todos nos obrigamos, com ou sem previsão legal positiva e expressa, a assegurar o cumprimento, a ampliação e a efetividade do respeito à dignidade da pessoa humana.
Barreto (2012) nos esclarece que o leading case de eficácia horizontal no mundo é o famoso Caso Luth, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão em 1958. O caso referido dizia respeito a um judeu que presidia o Clube de Imprensa e boicotou a veiculação de um filme produzido pelo cineasta alemão VeitHarlan, intituladoAmada Imortal, importando em fracasso do filme produzido e como consequência, grandes prejuízos materiais a seu produtor e patrocinadores. As partes prejudicadas provocaram o Poder Judiciário, mas o Tribunal Constitucional Alemão, em última instância, entendeu que a postura do judeu estava compreendida no âmbito da liberdade de expressão.
No Brasil, esta teoria é bastante difundidatanto pela doutrina como pela jurisprudência.
Um dos julgados mais importantes acerca do assunto foi o despendido no Recurso Extraordinário (RE) nº 201.819. O Supremo Tribunal Federal (STF), na ocasião, esclarece que a violação a direitos fundamentais não ocorre somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas, igualmente nas relações privadas. (v. Informativonº 405). E com base nesta concepção é que houve alteração da redação do artigo 57, II do Código Civil, através da Lei nº 11.127/2005, para condicionar a exclusão do associado à existência de justa causa reconhecida em procedimento que lhe assegure direito de defesa e recurso.
Outro julgado, também do STF, que merece ressalva, este por ter referência direta com o tema ora estudado, é o RE 160.222-8. O magnífico pretório entendeu tratar-se de constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres de uma fábrica de lingerie. No mesmo sentido, o RE 161.243-6 abordando a discriminação de empregado brasileiro em face de empregado francês, por empresa aérea, mesmo realizando atividades idênticas.
Marmeslstein(2009) relembra que há quem negue completamente a incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas,a exemplo dos Estados Unidos, em que predomina a doutrina da stateaction(ação estatal), onde os direitos fundamentais somente incidem nas relações privadas quando o particular está agindo como agente estatal; demonstra ainda que a segunda possibilidade é reconhecer o efeito indireto dos direitos fundamentais nas relações privadas, de modo que as normas constitucionais funcionariam tão somente para permitir melhor interpretação do direito infraconstitucional, não se aplicando de modo direto nessas relações (predominante na Alemanha). E finalmente, a última opção é considerar que os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma direta às relações entre particulares, da mesma forma como são aplicados na relação entre o Estado e os indivíduos, ainda que com temperamentos.
E é na esteira da terceira corrente que o Brasil vem se posicionando tanto na doutrina majoritária como nas jurisprudências dos tribunais.
Diante desta ideia de horizontalidade da eficácia dos direitos fundamentais é que se pode sustentar a responsabilização do agressor, mesmo na esfera privada, e no particular, na esfera trabalhista, ao bem jurídico constitucionalmente protegido: a moral, a honra e a boa fama do cidadão. Pois é assim que preceitua o artigo 5º, V e X, da constituição da República.
Na lição de GonçalvesapudFerrari e Martins (2011, pag.16):
são direitos, portanto, considerados fundamentais pela ordem jurídica do País e podem ser conceituados como aqueles que o subsistema normativo constitucional houve por bem estender aos cidadãos, que são os destinatários diretos da Lei Fundamental, de modo a preservar àqueles quanto aos aspectos de liberdade, igualdade, fraternidade e todos os preceitos decorrentes destes.
E continuam os autores da obra (p.16):
voltados esses direitos para o trabalhador, têm-se que, na atualidade, ele não é mais um simples operário que oferece o seu labor sem qualquer proteção quanto a sua dignidade e seus direitos ligados à personalidade. Ao contrário, passa à condição de trabalhador, a sua dignidade e os seus direitos personalíssimos são protegidos pela ordem pública ante a possibilidade de uma reparação pelo ofensor em caso de lesão a tão sagrados direitos.
É de bom alvitre esclarecer que, por ser a dignidade um atributo de todo e qualquer ser humano, não é um atributo exclusivo do trabalhador. A proteção aos direitos fundamentais não é direcionada apenas a ele. É também estendida ao empregador, inclusive Pessoa Jurídica, (ou a quem age em seu nome) que também é detentor desse atributo. Daí, falar-se que o dano moral sofrido na seara trabalhista pode ter dois direcionamentos: um horizontal e vertical, sendo este tanto na escala descendente, como na escala ascendente.
O dano moral horizontal está presente quando o ofendido é agredido em sua moral por alguém do seu mesmo nível hierárquico, desde que haja ligação direta com o meio do trabalho. A responsabilidade neste caso é objetiva, de acordo com o artigo 932, III do código Civil, que determina a responsabilidade objetiva do empregador por ato dos seus prepostos.
No mesmo sentido, Pamplona(2011, p. 110), assim destaca: “essa responsabilidade é objetiva, independentemente de quem seja o sujeito vitimado pela conduta do empregado, pouco importando que seja um outro empregado ou um terceiro no ambiente laboral”.
Como se sabe, a responsabilidade objetiva é justificada pela teoria do risco. Desta forma, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros e, sendo assim, deve repará-lo.
De outra via, no dano moral vertical a relação entre os proponentes é de subordinação. Aqui está evidente a escala hierárquica dos personagens. O direcionamento da agressão é que destaca o dano. Se a agressão é causada pelo empregador contra o empregado, estamos diante do dano moral vertical descendente. Se a conduta é inversa, eis o dano moral vertical ascendente. Em ambos os casos, há o dever de indenizar. No entanto, a apuração da responsabilidade só pode se dar se estiverem presentes os três elementos da responsabilidade subjetiva: dano efetivamente sofrido, nexo de causalidade e culpa empresarial. A ausência de qualquer um desses elementos afasta o dever de indenizar.
Delgado (2011a, p. 603) afirma que “a contar da nova Constituição, a simples culpa, em qualquer grau, seria bastante para atender a esse requisito responsabilizatório (art. 7º, XXVIII, CF/88)”. Afirma, ainda, que nas causas acidentárias, a culpa do empregador pode até mesmo ser presumida.
Cabe esclarecer que a jurisprudência tem definido a responsabilidade subjetiva do empregador na hipótese de dano moral.
Em resumo: a responsabilidade do empregador nas situações causadoras do dano moral, em regra, é subjetiva, exigindo-se, portanto, a existência dos elementos essenciais para a sua caracterização. No entanto, passa a ser objetiva, quando a lei assim o determina, como é o caso, por exemplo, do artigo 932, III, do Código Civil Brasileiro.
É importante ressaltar que a proteção aos direitos fundamentais não se encontra presente apenas, na relação entre indivíduos, pessoas físicas, mas também nas relações que envolvem os entes de ficção, as pessoas jurídicas, que também estão protegidas contra este tipo de violação (artigo 52, do Código Civil) estendendo-se a elas a proteção dos direitos da personalidade. Isto é assim porque não podemos enxergar a responsabilização do agressor apenas pelo dano direto à moral, já que a pessoa jurídica não pode sentir dor. Em verdade, a sua honra subjetiva não pode ser abalada. Mas, a sua honra objetiva, aquela que diz respeito à sua reputação moral, no sentido de preservação da sua probidade, credibilidade, pode ser efetivamente abalada, trazendo-lhe sérias consequências em sua estrutura empresarial.
Eis a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Denomina-se assim, então, à ideia de aplicar os direitos assim considerados nas relações privadas, em contraponto à de que só poderiam ser aplicados em situações jurídicas de ordem estatal, moldando os interesses das partes envolvidas na negociação privada, à eficácia do atributo da proteção à dignidade da pessoa humana.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR nº 231100-53.2008.5.02.0381. Relator: Ministro Emmanoel Pereira, datado de 16 de maio de 2012. Disponível em www.tst.jus.br.
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Nota
[1]Palestra: Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho. Realizada no XI Congresso Nacional de Procuradores do Trabalho, em Brasília/DF, em 25 de março de 2006. In SILVA, Alessandro; SOUTO MAIOR, Jorge; FELIPPE, KenarikBoujikian; SEMER, Marcelo (coord). Direitos Humanos: essência do direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2007.
