Pedágio: taxa ou preço público?

3 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1 SERVIÇO PÚBLICO: CONCEITO, PRINCÍPIOS E CLASSIFICAÇÃO

Denomina-se serviço público a atividade pela qual o Poder Público objetiva, direta ou indiretamente, satisfazer necessidades coletivas ou individuais dos administrados, sob a incidência total ou parcial de um regime de direito público.

Melo (2012, p. 687) nos apresenta seu posicionamento sobre a definição de serviço público nos seguintes termos:

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor de interesses definidos como públicos no sistema normativo.

Di Pietro (2007, p. 90), por sua vez, conceitua serviço público como:

Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.

Há três critérios fundamentais à identificação da noção de serviço público: o critério subjetivo ou orgânico, o critério material e o critério formal.

O critério subjetivo determina que o serviço público seja aquele prestado pelo Estado ou por órgão público; no critério material, o serviço público é a atividade que tem por finalidade a satisfação de necessidades coletivas; e pelo critério formal é aquele em que o serviço público é o exercido em regime jurídico de direito público. (Di Pietro, 2007, p. 88).

Assim, pode-se concluir que serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faça às vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente público.

Noutro aspecto, todos os princípios do direito administrativo aplicam-se aos serviços públicos, tais como os da legalidade, da impessoalidade, da eficiência, da moralidade e da publicidade.

Dentre os mais relevantes princípios exclusivamente aplicáveis ao serviço público, podemos ressaltar os seguintes:

Princípio do dever de prestar: o Estado é obrigado a prestar o serviço público, seja direta ou indiretamente;
Princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção do serviço público que deve ser prestado sempre;
Princípio da atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da técnica, de acordo com a técnica mais moderna;
Princípio da segurança: que não coloque em risco os destinatários. O serviço público deve ser prestado de forma segura, não pode colocar em risco a vida dos administrados;
Princípio da universalidade ou da generalidade: o serviço público deve ser prestado à coletividade em geral, é prestado erga omnes;
Princípio da modicidade das tarifas: Devem ser cobradas tarifas módicas, o serviço público deve ser o mais barato possível;
Princípio da cortesia: bom tratamento ao público; o servidor tem que ser cortês, tem que tratar o usuário com urbanidade;
Princípio da impessoalidade: veda discriminações entre os usuários;
Princípio da transparência: deve ser conferido conhecimento público à existência da prestação do serviço, bem assim ao seu modo de execução;
Princípio da eficiência: serviço satisfatório quantitativamente e qualitativamente;
Princípio da regularidade: prestado sempre com a mesma eficiência.

Acerca dos princípios, Di Pietro (2007, p. 95-96) assevera que:

Existem determinados princípios que são inerentes ao regime jurídico dos servidores públicos: o da continuidade do serviço público, o da mutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários.

O princípio da continuidade do serviço público, em decorrência do qual o serviço público não pode parar [...].

O princípio da mutabilidade do regime jurídico ou da flexibilidade dos meios aos fins autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo. [...]

Pelo princípio da igualdade dos usuários perante o serviço público, desde que a pessoa satisfaça às condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal.

O mestre Mello (2012, p. 694-695), em seu Curso de Direito Administrativo, aduz que os seguintes princípios são aplicáveis aos serviços públicos:

1) dever inescusável do Estado de promover-lhe a prestação, seja diretamente, nos casos em que é prevista a prestação direta, seja indiretamente mediante autorização, concessão ou permissão, nos casos em que é permitida tal modalidade, que, de resto, é a regra geral. [...];
2) princípio da supremacia do interesse público, em razão do que, tanto no concernente à sua organização quanto no relativo ao seu funcionamento, o norte obrigatório de quaisquer decisões atinentes ao serviço serão as conveniências da coletividade. [...];
3) princípio da adaptabilidade, ou seja sua atualização e modernização, conquanto, como é lógico, dentro das possibilidades econômicas do Poder Público;
4) princípio da universalidade, por força do qual o serviço é indistintamente aberto à generalidade do público;
5) princípio da impessoalidade, do que decorre a inadmissibilidade de discriminações entre usuários;
6) princípio da continuidade, significando isto a impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido;
7) princípio da transparência, impositivo da liberação a mais ampla possível a público em geral do conhecimento de tudo o que concerne ao serviço e à sua prestação [...];
8) princípio da motivação, isto é, o dever de fundamentar com largueza todas as decisões atinentes ao serviço;
9) princípio da modicidade das tarifas [...];
10) princípio do controle (interno e externo) sobre as condições de sua prestação.

Por outro lado, levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, Meirelles (2003, p. 320-322) classifica-os em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; uti universi e uti singuli, como veremos a seguir.

Serviços públicos – propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. O serviço público visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal. Denominam-se serviços pró-comunidade.

Serviços de utilidade pública – são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. O serviço, aqui, objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. São chamados serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados.

Serviços próprios do Estado – são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene, saúde pública etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade.

Serviços impróprios do Estado – são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos descentralizados (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente.

Serviços administrativos – os que a Administração executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza.

Serviços industriais – são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173 da CF).

Serviços uti universi ou gerais – são os que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Esses serviços satisfazem indiscriminadamente a população, sem que se erijam em direito subjetivo de qualquer administrado à sua obtenção para seu domicílio, para sua rua ou para seu bairro. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional autorização uso individual do serviço.

Serviços uti singuli ou individuais – são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto.

3.2 REGIMES DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

3.2.1 Concessão de Serviço Público

A concessão de serviço público é delegação (transferência só da execução) de serviço público feita somente a pessoa jurídica e consórcio de empresas (Art. 2°, Lei 8987/95).

Melo (2012, p. 717-718) do seguinte modo:

É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

Furtado (2007, p. 553) afirma que são requisitos necessários à prestação de serviços públicos sob regime de concessão:

a) deve tratar-se de serviço privativo do Estado, definido na Constituição Federal ou em lei como serviço público (Adin 1.007/PE);
b) o serviço a ser delegado deve admitir a sua exploração em caráter empresarial, em que as receitas auferidas pelo concessionário sejam suficientes para cobrir as despesas necessárias à prestação do serviço;
c) o serviço deve ser prestado à população, sendo o concessionário remunerado pelo usuário por meio do pagamento de tarifa;
d) deve tratar-se de serviço uti singuli;
e) a existência de lei específica ou de dispositivo constitucional que autoriza a delegação do serviço à concessionária.

Gasparini (2009, p. 366), por sua vez, define concessão de serviço público do seguinte modo:

É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privado a um particular que para isso manifeste interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada.

Nas lições de Medeuar (2004, p. 251), a concessão de obra pública:

Consiste na construção, conservação, reforma, melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder público, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consócio de empresas, para realizá-la por sua conta e risco, remunerando-se o investimento pela exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

O mestre Meirelles (2004, p. 387-388), por sua vez, assim dispõe acerca da definição de concessão de serviço público:

É a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, cumulativo e realizado intuitu personae. Com isso se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõem a executá-lo por delegação do Poder concedente.

Nosso ordenamento não admite a concessão para pessoas físicas. A delegação é feita por meio de contrato, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de licitação.

Em regra, a licitação é por meio de concorrência. Mas, excepcionalmente, a concessão poderá ser feita por meio de leilão (modalidade excepcional para os serviços do Programa Nacional de Desestatização).

Os seguintes critérios são utilizados na concessão: a) maior preço (pago pela concessionária ao Poder Público); b) melhor técnica; c) menor tarifa do usuário, esses 03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critérios (art. 15, Lei 8987/95).

Registre-se que a concessionária presta o serviço por sua conta e risco, o que significa que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a concessionária é responsável pelos danos causados.

Mas, em se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o Estado poderá ser responsabilizado se: esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma responsabilidade subsidiária; atenção: a nova concessão (PPP) é solidária.

A remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário. A política tarifária é definida no procedimento licitatório, ou seja, na proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública.

Além da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, como por exemplo a cobrança do estacionamento. Também é possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa participação é facultativa, não é obrigatória.

Nesse sentido, ressalta Mello (2012, p. 718) que quando a exploração se faça pela cobrança de tarifa dos usuários, não há impedimento a que o concedente subsidie parcialmente o concessionário. Tal subsídio objetiva garantir a modicidade das tarifas cobradas dos usuários pelo serviço prestado.

3.2.2 Permissão de Serviço Público

Prevista na Lei 8987/95, é também uma delegação de serviço público, caracterizada por três peculiaridades: 1) a permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica; 2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatória (com exceção do pregão, pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços comuns), dependendo do valor do contrato; 3) não é necessária autorização legislativa.

Melo (2012, p. 775) define-a do seguinte modo:

É o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de tarifas dos usuários. Dita outorga se faz por licitação (art. 175 da Constituição Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se do permissionário pagamento como contraprestação.

Segundo Carvalho Filho (2006, p. 343):

a permissão de serviço público pode ser compreendida como um contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a um particular, no caso o permissionário, a execução de certo serviço público para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário.

Por seu turno, Gasparini (2009, p. 84) conceitua permissão como:

o ato Administrativo, vinculado ou discricionário, segundo o qual a Administração Pública outorga a alguém, que para isso se interesse, o direito de prestar um serviço público ou de usar, em caráter privativo um bem público.

A permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.

A precariedade, portanto é o marco diferencial entre a permissão e a concessão, que é verdadeiro contrato. Consoante leciona Mello (2012, p. 741):

Dita precariedade significa, a final, que a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário.

Todavia, com a Lei 8987/95, a permissão passou a ser feita por meio de contrato administrativo. Assim, como todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado, se o administrador desfizer a avença, possuirá o dever indenizar, o que veio a mitigar a precariedade da permissão.

Nesse sentido, aponta Di Pietro (2007, p. 281):

A fixação de prazo aproxima de tal forma a permissão da concessão que quase desaparecem as diferenças entre os dois institutos. Em muitos casos, nota-se que a Administração celebra verdadeiros contratos de concessão sob o nome de permissão. Isto ocorre porque a precariedade inerente à permissão, com possibilidade de revogação a qualquer momento, sem indenização, plenamente admissível quando se trata de permissão de uso de bem público (sem maiores gastos para o permissionário), é inteiramente inadequada quando se cuida de prestação de serviço público.

3.2.3 Autorização de Serviço Público

É um ato unilateral, discricionário e precário. Nele, o administrador decide a quem dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar.

Destaca Di Pietro (2007, p. 282):

Com relação à autorização de serviço público, constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual o poder público delega a execução de um serviço de sua titularidade, para que o particular o execute em seu próprio benefício.

Segundo Meirelles (2003, p. 323-325), não se pode embaralhar a permissão com concessão nem com autorização, pois enquanto a concessão é um contrato administrativo bilateral, a autorização é ato administrativo unilateral. Na concessão contrata-se um serviço de utilidade pública, ao passo que na autorização consente-se numa atividade ou situação de interesse exclusivo ou predominante do particular, sendo que na permissão faculta-se a realização de uma atividade de interesse concorrente do permitente, do permissionário e do público.

Desse modo, pode-se concluir que a autorização possui natureza de ato administrativo unilateral, precário e discricionário. Através dela, o Poder Público consente que o particular realize determinada atividade. Vê-se, pois, que (diferentemente do que ocorre na concessão e na permissão) na autorização prepondera o interesse privado.

A natureza jurídica do pedágio