O artigo 228, da Constituição Federal, trata de um dos elementos da culpabilidade, ou seja, a imputabilidade, precisamente no âmbito da maioridade penal.
A lei penal reconhece como maduro tão somente os maiores de dezoito anos, acolhendo, portanto, o critério biológico para auferir a capacidade de entendimento do ilícito.
Deste modo, considera-se tão somente a causa, isto é, a menoridade, para excluir-se a conduta dos parâmetros sancionatórios penais.
A opção legislativa em questão não significa impunidade. Decerto, há responsabilização pessoal dos menores de dezoito anos, na medida em que existe a aplicação de medidas protetivas, medidas sócio-educativas, inclusive com a possibilidade de internação provisória do adolescente infrator pelo lapso máximo de quarenta e cinco dias.
O que inexiste é responsabilidade penal, justamente por entender-se que o atual sistema prisional encontra-se falido, não ofertando resposta eficiente e apta a ressocialização de quem quer que seja.
Ademais, a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente obriga o oferecimento de medidas condizentes com tal situação, possibilitando a recuperação do jovem e, via de consequência, a formação de adultos sadios.
A legislação especial a que estão sujeitos as crianças e os adolescentes é o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), introduzindo uma completa transformação no tratamento antes dispensado aos menores.
O artigo 227, da Magna Carta, corroborado pelo artigo 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, utiliza a expressão "absoluta prioridade", donde origina-se inúmeras conseqüências jurídicas, principalmente quando se constata que o legislador constitucional apenas, relativamente à área da infância e juventude empregou o termo em epígrafe.
Assim, às crianças e aos adolescentes são reconhecidos todos os direitos, exigindo por parte do Poder Público, da sociedade, da comunidade, políticas efetivas, de forma que haja uma proteção integral necessariamente orientada de maneira prioritária.
Diferentemente da doutrina da situação irregular, adotada no Código de Menores de 1979, o estado de patologia social não é mais acolhido no atual ordenamento jurídico, justamente face ao reconhecimento de que as crianças e os adolescentes são titulares de direito, merecendo proteção e apoio não somente quanto ao cometimento de um ato de delinqüência (como preconizado pela doutrina do Direito Penal do Menor).
Portanto, toda análise da matéria relativa à infância e juventude pautar-se nos ditames que informam a doutrina da proteção integral.
Nesse contexto, surge o questionamento, extremamente controvertido a respeito da natureza jurídica do artigo 228, da Constituição Federal.
Muito embora exista divergência na doutrina, fundada especialmente em argumentações emocionais retiradas descriteriosamente da mídia, a opinião mais acertada é aquela que vislumbra no artigo em questão um "direito e garantia individual".
Justifica-se.
A inimputabilidade etária, em que pese tratada em capítulo distinto daquele específico das garantias individuais, é sem dúvida um princípio integrante da proteção da pessoa humana, tendo em vista que traduz a certeza de que os menores de dezoito anos, quando da realização do ato infracional, estarão sujeitos às normas da legislação especial.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que não é a posição topográfica que qualifica o direito, sendo imprescindível a análise aprofundada de seu conteúdo, como ocorreu na decisão acerca do princípio da anterioridade atinente ao direito tributário (artigo 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal).
Desta forma, sendo "direito e garantia individual", representa limite material explícito ao Poder Constituinte Reformador, posta ser cláusula pétrea.
O termo "tendente a abolir", utilizado no artigo 60, § 4º, da Magna Carta, significa a proibição de modificação de qualquer elemento conceitual dos incisos tidos como cláusulas pétreas.
Assim, fica vedado não só a abolição do Estado Federativo, mas igualmente o atingimento de qualquer dos seus elementos, como a distribuição das rendas aos entes federados, visando resguardar indiretamente, pois, a própria cláusula pétrea.
Insta destacar que o referido artigo dispõe que não será sequer objeto de deliberação e a doutrina ressalta que, uma vez aprovada emenda inconstitucional, será possível reconhecimento do vício.
Por fim, cabe acentuar que a eventual pretensão de redução violaria ainda o disposto no artigo 41, da Convenção das Nações Unidas para o Direito das Crianças, onde está implícito que os signatários não tornarão mais gravosa a lei interna de seus países.
A mencionada Convenção integra o sistema como lei interna de caráter constitucional, nos moldes do contido no § 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal, exigindo, portanto, respeito às suas disposições, posto que igualmente trata da maioridade penal, sem, contudo, distinguir criança e adolescente.
A proposta reducionista paira na contramão dos acontecimentos, na medida em que propõe meios de penalização e aflição, fomentada pelo calor de situações estanques, utilizada como canal de repressão, haja vista que é mais fácil reprimir do que educar, proporcionar oportunidades.
A juventude no Brasil precisa de escolas, de moradia dignas, de expectativa de vida, de profissionalização e não de leis simbólicas que nada significam, senão descaso político e ignorância social das causas reais que originam a delinqüência.
É imperioso salientar que somente se houvesse a manifestação do titular do Poder Constituinte Originário, tal seja, o povo, através de plebiscito ou referendo, é que a claúsula pétrea poderia ser modificada.
