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A extinção da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro e as questões transitórias

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18/07/2013 às 19:04
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5  CONCLUSÕES

Vislumbra-se que a citada Emenda Constitucional em vigor que alterou a sistemática para a dissolução do vínculo marital, embora esperada por muitos e criticada por outros, foi tema de grandes discussões no campo social, político e religioso, gerando, ainda, algumas decisões surpreendentes.

Não bastasse o conformismo e/ou inconformismo gerados com a aprovação da citada Emenda Constitucional, destaca-se que é norma notória e sem qualquer possibilidade de retroagir.

Num primeiro momento, surgiram muitas dúvidas e questões a serem decididas. Fato é que os operadores do direito colocaram em prática a atual norma para dissolução do casamento, passando da indissolubilidade do casamento para o atual procedimento que permite casar e divorciar-se no mesmo dia.

Quanto aos Processos em trâmite resta apenas uma solução, serão extintos por impossibilidade jurídica do pedido, na forma do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, perdendo-se anos de tramite processual, instruções e atos processuais já realizados; se as partes não concordarem com a conversão da ação para divórcio.

Ainda, considerando na atualidade a inexistência dos prazos para concessão do divórcio direto ou para a conversão da separação judicial em divórcio, cabe as partes ingressar em Juízo, querendo a dissolução do vínculo marital através do divórcio.

Vislumbra-se, portanto, que a antiga norma prevista no ordenamento jurídico brasileiro, transformava as partes de um litígio ou da ação consensual em espectadores, ansiosos pela passagem temporal necessária para a dissolução de qualquer vínculo, mesmo que jurídico ainda existente, a fim de regularizar, porventura, novo estado civil que já se encontravam desfrutando, em face da constituição de nova família.

Quanto a conversão da separação judicial em divórcio, embora a surpreendente decisão em contrário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, consoante acima destacada, ao menos em nosso Estado, através das pesquisas efetivadas junto ao Cartório da Vara da Família e Registros Públicos  de nossa Comarca, Cascavel – PR, vislumbra-se que estão sendo decretadas por sentença, sem observância do lapso temporal exigido na lei infraconstitucional.

Destarte, embora não fosse pugnado pela conversão, poderia as partes socorrer-se ao divórcio, com a finalidade de dissolução do citado vínculo em comento.

O estado civil de separado ainda perdura, tendendo a desaparecer ao passo que as ações em andamento forem sendo julgadas. Quando ao restabelecimento da sociedade marital, se ainda não decretado o divórcio, pode se efetivar através de petição dirigida ao Juiz competente para apreciação do pedido.

Ao contrário do mundo das idéias, conclusões subjetivas e rigorismos sociológicos, religiosos, filosóficos, políticos, necessário se faz a adequação das normas jurídicas existentes, com base nos anseios da sociedade em que se vive.

Buscam-se leis para soluções dos mais variados problemas fatídicos existentes. Nesse contexto, não podemos esquecer da transformação social das várias nomenclaturas familiares existentes na atualidade.

Conforme expõe Rodrigo da Cunha Pereira, “para estas possíveis resistências, basta lembrar os mais elementares preceitos que sustentam a ciência jurídica: a interpretação da norma deve estar contextualizada, inclusive historicamente” (DIAS, 2009) Destarte, não há solução diferente.

Foi possível observar através deste trabalho, que a presente modificação em comento do ordenamento jurídico pátrio foi a pontinha do iceberg para as futuras transformações legislativas pretendidas, ao menos, pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, vez que através das análises efetivadas por inúmeros estudiosos do direito, foi possível a elaboração de um único estatuto sobre o direito em comento, denominado Estatuto das Famílias, com a finalidade de reunir em um único livro todas as diretrizes legislativas afetas ao direito das famílias, sucessões, crianças e adolescentes, reconhecimento da união homoafeativa.[45] Mas, estes são tópicos interesses para outras pesquisas.


REFERÊNCIAS

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CARVALHO, Dimas Messias de. CASO CONCRETO: Emenda do Divórcio (EC nº 66/2010) e Separação Judicial em andamento — Parecer do Ministério Público. Disponível desde 14/09/2010 em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=675>. Acesso em 15 de fevereiro de 2010.

DIAS, Maria Berenice Dias. Divórcio Já! Comentários à Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de 2010. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DIAS, Maria Berenice; BASTOS, et al. Afeto e Estruturas Familiares. Belo Horizonte – MG, Editora Del Rey, 2009.

FACHIN, Luiz Edson. Inovação e tradição do direito de família contemporâneo sob o novo Código Civil brasileiro. Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte – MG, Editora Del Rey, 2009.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2008.

GAGLIANO, Pablo Stolze. A nova emenda do divórcio. Primeiras reflexões. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2568, 13 jul. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16969>. Acesso em: 02 de fevereiro de 2011.

LARA, Paula Maria Tecles. Comentários à Emenda Constitucional nº 66/2010. Disponível desde 21/07/2010 em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=649>. Acesso em 02 de fevereiro de 2011.

JUNIOR, Antonio Jorge Pereira. Da afetividade à efetividade do amor nas relações de família. Afeto e Estruturas Familiares. Belo Horizonte – MG, Editora Del Rey, 2009.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Origem e Evolução do casamento. Curitiba – PR, Editora Juruá, 1991.

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NETO, Inácio de Carvalho. Separação e Divórcio, à luz da Lei 11.441/07, que permitiu a separação e o divórcio consensuais em cartório: teoria e prática. 8. Edição – revista e atualizada -, Curitiba – PR, Editora Juruá, 2007.

OLIVEIRA, Euclides de. Separação ou Divórcio? Considerações Sobre a EC 66. Disponível desde 04/10/2010 em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=682>. Acesso em 08 de fevereiro de 2011.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: Semelhanças, Diferenças e Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal. Disponível desde 20/07/2010 em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=647>. Acesso em 20 de julho de 2010.

PEREIRA, Sergio Gischkow. Calma com a separação e o divórcio. Disponível em <http://www.patriotaecoutinho.adv.br/?p=125>. Acesso em 20 de julho de 2010.

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SIMÃO, José Fernando. A Pec Do Divórcio: A Revolução do Século em Matéria de Direito de Família. Disponível desde 23/07/2010 em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=652>. Acesso em 25 de julho de 2010.

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http://www.international-divorce.com/d-italy.htm, acessada em 08/02/2011.

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http://www.worldlingo.com/ma/enwiki/pt/Law_and_divorce_around_the_world/1, acessada em 08/02/2011.


Notas

[1]“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

[2] Cristiano Chaves de Farias e Fernanda Carvalho Leão Barreto, mencionando Cristiano Chaves de Farias em A separação judicial à luz do garantismo constitucional, p. 145 e ss., mencionam: “A referida proposta tem como iluminado farol a necessidade de que a Constituição Federal reflita, de modo uníssono, o princípio que ela mesma elegeu para pautar o término do casamento: a facilitação do seu desfazimento. A possibilidade de que um dos membros do casal possa, no momento da falência do projeto afetivo, recorrer ao Judiciário para obter um pronunciamento sobre quem foi o culpado pelo insucesso do casamento soa ultrapassada e ofensiva a valores que a própria Lex Legum elegeu como fundamentais” (FARIAS, 2008, p. 134).

[3] Baseado no casamento romano, Eduardo de Oliveira Leite (1991), citando Pietro de Francisci (Sintesis Histórica del Derecho Romano, p. 458) afirma que “a base da família natural fica sendo o casamento, ou, segundo o direito romano, ‘a convivência do homem e da mulher com a intenção de ser esposo e esposa, de ter filhos e constituir uma sociedade íntima e perpétua’ (...)”.

[4] “O fim do instituto da separação insere-se em perspectiva humanista, apresentando-se como solução mais justa, eficaz e adequada ao objeto que pretende tutelar, que é a liberdade de autodeterminação, possibilitando a cada pessoa humana ir-se, quando o amor acaba, porque, como resumiu o poeta de Itabira ‘o primeiro amor passou, o segundo amor passou, o terceiro amor passou, mas o coração continua’” (FARIAS, 2008, p. 135).

[5] “(...) é o meio voluntário de dissolução do casamento (...)” (LÔBO, 2010, p. 154).

[6] “As outras possíveis argumentações são apenas de ordem moral e religiosa. Deve-se respeitar a religião, a crença e as convicções morais. Elas mais que fazem sentido, dão sentido á vida, ajudam a colocar limites, direcionam valores, alimentam esperanças e fé. Entretanto, não podemos misturar Direito com valores morais particulares e religiosos. A história do Direito de Família já nos mostrou todas as injustiças provocadas por esses valores, tais como a exclusão de determinadas categorias do laço social, ilegitimando filhos, famílias, em nome de uma moral sexual civilizatória. Não podemos continuar repetindo essas injustiças. E é por isso que os argumentos de ordem moral/religiosa não podem prescrever as regras jurídicas”. (PEREIRA, 2010, p. 09).

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[7] Se os processos serão extintos ou não; se poderão ser convertidos para divórcio; se há possibilidade de converter a separação judicial já decretada em divórcio; o estado civil separado ainda existe, há questões que obstam a decretação do divórcio, entre outros.

[8] “Basicamente existem três tipos de legislação familiar. ‘O primeiro é o Direito natural, baseado no modelo europeu. O segundo é o Direito Consuetudinário. O terceiro é o Direito Canônico. Em alguns países, existem sistemas legislativos paralelos. Por exemplo, na malásia, os mulçumanos obedecem à lei islâmica, alguns grupos indígenas ao Direito Consuetudinário e a população em geral é governada segundo princípios legislativos derivados do Direito natural Inglês. (...) Quando o casamento está sob a alçada de um regime de Direito Consuetudinário, pode ser dissolvido, embora se desencoraje essa solução. É um assunto que diz respeito às famílias do casal, que farão à primeira tentativa de mediação. Costuma ser este o caso, nos sistemas em que a família da esposa terá que devolver a quantia paga pelo marido, caso o casamento se dissolva. As repetidas agressões do marido são aceitas como justa causa de dissolução, embora esta seja desencorajada, de um casamento sob o Direito Consuetudinário. Sempre que se trate de ligeiras agressões físicas ou emocionais, pode dar-se o caso de a dissolução não ser permitida. Nas jurisdições em que o casamento está sob a alçada do Direito Canônico, é permitido à mulher que sofreu actos de violência divorciar-se. Contudo, a situação não é a mesma sob o Direito Canônico Católico Romano, que proíbe o divórcio, embora permita a separação legal’. O regime brasileiro insere-se, ao terceiro regime, o do Direito Canônico Católico Romano, com algumas atenuações, pois o nosso regime permite o Divórcio e a separação legal com requisitos que extrapolam, unicamente à vontade dos cônjuges” (AGLANTZAKIS, 2009, p. 316/317).

[9] “(...) Durante muito tempo, a Igreja manteve o monopólio dessa jurisdição matrimonial. O casamento era exclusivamente reputado a um sacramento, acepção usual decorrente de um conjunto de leis e regras do Direito Canônico. No Código Canônico, o casamento pode ser tomado por um contrato, que, permitido para ungir as relações entre o homem e a mulher sob as bênçãos da admissibilidade carnal, pelas leis da Igreja é elevado à condição de sacramento. Essa é a concepção que fundou o monopólio da Igreja nessa questão e que a levou historicamente a chancelar as relações e a julgar as causas matrimoniais. O começo da idade Moderna manifesta a separação do poder da Igreja e o Estado. Repercute, mais tarde, no Brasil, quando, em 1890, o governo republicano, com a primeira Constituição, a de 1891, o estado assume o monopólio da celebração e da jurisdição matrimonial. Na proclamação formal da república no Brasil, o primeiro governo anunciava a separação entre a Igreja e o estado, Disposição de índole penal confirmatória dessa intenção: o ministro religioso que celebrasse casamento era punido. Alteração se dá com a Constituição federal de 1934, quando se instaura o regime da unidade pelo qual o casamento é civil, admitindo as formas do civil propriamente dito e do religioso com efeitos civis. As Constituições posteriores repetiram. A Lei n. 1.110 regulamentou o procedimento através do qual se realizava o casamento religioso para ter os efeitos civis, tendo perdurado até 1976 quando entra em vigor a Lei de registros Públicos promulgada em 1973. disciplina renovada, mas na essência esse aspecto estrutural não se alterou. Mais recentemente, a Constituição federal de 1988, através do artigo 226, §§ 1º e 2º, manteve essa dicotomia de formas e unidade de tipo em matéria matrimonial” (FACHIN, 2009, p. 337/338).

[10] Decreto nº 180 de 24 de janeiro e 1891.

[11] Lei nº 4.121 de 27 de agosto de 1962.

[12] Lei nº 6.515 de 26 de dezembro de 1977.

[13] Constituição Federal de 1988.

[14] Constituição de 1967, artigo 175, § 1º. O casamento é indissolúvel. Alterado pela Emenda Constitucional nº 9, de 1977: § 1º. O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.

[15] Constituição Federal de 1988.

[16] “(...) a regra do art. 1.574 do CC, pela qual os cônjuges só poderiam se valer da separação consensual após um ano de casamento, era adequada ao sistema constitucional que se valia de prazos (necessários ao divorcio) como forma de exigir uma reflexão dos cônjuges e evitar um fim precipitado e impensado do casamento” (SIMÃO, 2010).

[17] “Isso exigia que, após a separação, e eventualmente superadas possíveis dramas e traumas próprios do fim de um relacionamento, o casal se visse obrigado a se reencontrar para que fosse possível transformar o casamento em divórcio, reavivando, desnecessariamente, sofrimentos que já tinham sido vencidos” (ASSIS, 2010).

[18] “É evidente a dificuldade conceitual existente em compreender, com precisão, o caráter dualista do sistema de dissolução matrimonial. Não há justificativa lógica em terminar e não dissolver um casamento. Escapa à razoabilidade e viola a própria operalidade do sistema jurídico” (PEREIRA, 2010, p. 08).

[19] Parecer da Comissão Especial quando da análise da PEC 413/05 e 33/07, ministrado na Câmara dos Deputados, Diário da Câmara dos Deputados, quinta-feira, 29.11.07.

[20] “(...) algunos países exigem um prévio periodo de separación de hecho, caso de seis meses em Áustria, seis meses o um año según El caso em Dinamarca, cinco años em Chipre, dos años em Bélgica y 4 años em Irlanda por citar algunos ejemplos. La causa consistente em la apreciacón de uma ruptura irreparable Del matrimonio, aun em ausência de culpa em algunos casos, existe como Polônia, Eslováquia, Eslovênia, Holanda y Reino Unido, y existe em otros países junto a otras causas. El divorcio basado em la culpa como causa se regula em Bélgica, Francia, Luxemburgo, Áustria, Portugal, Dinamarca, Cipre y Lituânia” (MANRIQUE, 2009, p. 487).

[21] “(...) em Suécia y em Finlandia no existe ni separación ni nulidad, y solo se conoce El divorcio como forma de sissolución Del vínculo matrimonial. Em Finlândia desde 1987, la ley finlandesa se basa em El principio Del divorcio a demanda em El que cada esposo tiene derecho a obtener El divorcio sobre la base de uma petición ya individual o ya de los dos esposos y em Suécia la procedência Del divorcio ES igualmente Independiente de si los esposos están o no de acuerdo em El divorcio. Em Suécia y Finlândia no se requiere causa alguna para obtener el divorcio (...)” (MANRIQUE, 2009, p. 487/488).

[22] “Lo cierto, es que hay grandes diferencias todavia entre lãs legislações de los países miembros em esta matéria, donde la regulación de diferentes causas de divórcio va desde la admisión del divorcio por mutuo consentimento, passando por la admision del divorcio solo em casos de constatación de ruptura irrecuperable del matrimonio, hasta sistemas basados em el divórcio sanción, em la prévia separación de hecho y sistemas como el sueco, finlandês y español actual, que no requieren la concurrencia de causa alguma” (MANRIQUE, 2009, p. 487). Ainda, cita Inácio de Carvalho Neto (2007, p. 78), que não há previsão de prévia separação para a decretação do divórcio na Espanha.

[23] “Divorce in Italy may be obtained on one of the following grounds: After the court has approved consensual separation; after judicial separation; when one spouse has been sentenced for certain criminal offenses; when one spouse is a foreign citizen and has obtained a divorce or has married again abroad; or when the marriage has not been consummated”. “If the divorce is based on separation, it may only be obtained after three years of continuous separation beginning on the date the spouses appeared before the court in the proceedings for legal separation”. (Se o divórcio é baseada na separação, ela só pode ser obtido após três anos de separação contínua, a partir da data que casal compareceu perante o tribunal no processo de separação judicial). Disponível em  http://www.international-divorce.com/d-italy.htm. Ainda, na Itália a matéria está disciplina na Lei 898, de 1º de dezembro de 1970, modificada pela Lei 74, de 06 de março de 1987, enquanto a separação consta nos artigos 150 a 158 do Código Civil de 1942.

[24] “Em el ámbito de La Unión europea, se permite El divorcio salvo em malta (que sin embargo reconece las sentencias de divorcio pronunciadas por los órganos jurisdiccionales competentes de otros países), y existe uma tendência evidente em lãs situaciones de crisis familiar a dar mayor papel AL mutuo acuerdo o AL consentimento frente a los sistemas de divorcio culpa o sanción, siendo El caso de La recinte reforma francesa muy significativo em esta tendência, unto AL de La reforma española” (MANRIQUE, 2009, p. 487)

[25] “Art. 216. El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal, em los plazoz y formas estabelecidos em El art. 238”.

[26] Lei nº 3.245, de 26 de outubro de 1907, artigo 148.

[27] Idem.

[28] Lei nº 4.802, de 9 de setembro de 1913, artigo 187 do Código Civil.

[29] Artigo 1.784 do Código Civil lusitano.

[30] BGB (Burgerliches Gesetzbuch (Código Civil), § 1564 [Schidung durch Urteil] Eine ehe kann nur gerichtliches urteil auf Antrag eins oder beider ehegatten geschieden warden. Die ehe ist mit der rechtskraft des urteils aufgelost. Die Voraussetzungen, unter denen die scheidung begehrt warden kann, ergeben sich aus den folgenden vorschriften (“[Divórcio por meio de sentença] o casamento somente pode ser dissolvido por sentença judicial, mediante requerimento de um dos cônjuges ou ambos. O casamento fica dissolvido quando a sentença tiver transitado em julgado. As condições nas quais o divórcio pode ser requerido decorrem do dispositivo seguir”) (NETO, 2007, p. 54.

[31] “Debe concluirse que tal reconocimiento impone legislar de manera que se permita y facilite la disolición del vínculo familiar cuando no exista ni afecto ni voluntad de viver em común” (p. 492).

[32] “A inovação constitucional, facilitadora do divórcio, reveste-se de eficácia imediata, pelo seu claro teor dispositivo, caso típico de autoexecutoriedade da norma. Enseja, assim, pronto cumprimento, em sobreposição às regras da legislação ordinária, que previam um escalonamento da prévia separação judicial ou da separação de fato por determinado tempo, como uma espécie de trampolim para a definitiva concessão do divórcio” (OLIVEIRA, 2010).

[33] DJ 21.11.1997.

[34] “As consideráveis opiniões divergentes que sustentam a permanência da anacrônica separação judicial, aplicando-se a legislação infraconstitucional, com todo respeito aos autores, não se sustentam diante da interpretação histórica e lógico-sistemática já demonstrada. O conceituado Luiz Felipe Brasil Santos, desembargador do TJRS, alerta que qualquer norma será formalmente constitucional pelo só fato de ser inserida na Constituição Federal, mas nem todas serão materialmente constitucionais. Ressalta que muitas regras não precisariam constar na Constituição, sendo nela inserida por simples conveniência do legislador, tratando-se de leis travestidas de Constituição ou normas constitucionais meramente formais. Ressalta que é esse exatamente o caso do texto modificado pela EC nº 66/2010, que mantinha como condição para o divórcio a existência de prévia separação judicial, um dispositivo de segurança inserido para atender as correntes conservadoras. Conclui que a eliminação das referências aos requisitos para a obtenção do divórcio na EC nº 66/2010 não eliminou aquelas condicionantes previstas na legislação ordinária, que não deixaram de ser constitucional, vigorando até serem modificadas.[4]” (CARVALHO, 2010).

[35]“Em sua nova e moderna perspectiva, o direito de família, segundo o princípio da intervenção mínima, desapega-se de amarras anacrônicas do passado, para cunhar um sistema aberto e inclusivo, facilitador do reconhecimento de outras formas de arranjo familiar. O princípio da intervenção mínima do Estado na vida privada, e melhor ainda, nas relações familiares, aliado ao da Deterioração factual, servirão de base para a aplicação do Direito, em se tratando de dissolução do matrimônio” (GAGLIANO, 2010).

[36] Daniel André Kohler berthold. O divórcio ficou mais rápido?; Gilberto Schafer, A Emenda Constitucional nº 66 e o divórcio no Brasil.

[37] “O que caracteriza essencialmente o casamento é o affectus ou affectio maritalis, isto é, ‘a vontade do marido de tratar uma mulher com a dignidade de esposa, de a elevar a seu nível e de a associar a todos os seus destinos’ (Apud P. Namur. Cours d’institutes ET Historie Du Droit Romain, p. 89)” (LEITE, 1991, p. 58).

[38] “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

[39] Gramatical, lógica, a teleológica, declarativa, extensiva, restritiva, entre outras.

[40] “As estruturas familiares frágeis constroem-se apoiadas exclusivamente nos afetos. Eis o drama de tantas uniões: não se pode cobrar dos afetos mais do que eles podem dar. Eles não trazem para a relação a força necessária para manter a adesão de um homem ao amor de uma mulher, sobretudo nos tempos que correm. Os afetos variam com o passar dos anos. Na sociedade hedonista, com oferta de milhares de estímulos, é mais difícil ainda. O individualismo faz que sequer se respeitem os casados: quando uma pessoa sente atração por outra, desconsidera o estado civil de quem atrai, pouco se importando se prejudicará ou não uma família. O número crescente de divórcios manifesta o individualismo das gerações recém-casadas e descasadas, que muitas vezes padecem de imaturidade afetiva e egoísmo: quando os afetos dominam sobre a capacidade de comprometer-se por amor, a pessoa vê-se, de fato, tolhida de ser melhor” (JUNIOR, 2009, p. 70).

[41] Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.

[42] “Não persiste a exigência temporal de um ano para tal ocorrer. Agora os separados judicialmente ou separados de corpos, por decisão judicial ou extrajudicialmente, podem pedir o divórcio, não havendo necessidade do implemento de prazo” (DIAS, 2010, p. 116).

[43] (http://www.patriotaecoutinho.adv.br/?p=125). Segue parte do voto do Excelentíssimo Desembargador: “(...) Ora, com a maior reverência a respeitáveis (embora, a meu sentir, apressadas) opiniões em contrário, no caso não se flagra manifesta incompatibilidade entre a atual redação do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e o Código Civil, na parte que disciplina os requisitos para obtenção do divórcio e da separação (judicial e extrajudicial). Isso porque a nova regra constitucional limita-se a declarar (simplesmente repetindo, aliás, o que já constava no § 1º do art. 1.571 do Código Civil) que ‘o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio’, nada dispondo quanto à dispensa, ou não, de qualquer outro requisito. Isso não impede, por evidente, que a lei ordinária estabeleça os requisitos para a obtenção do divórcio! Não há, para usar a feliz expressão de Espínola, qualquer ‘impossibilidade de aplicar, contemporaneamente, a uma relação jurídica, a lei antiga e a nova’. Diferente seria se o § 6º do art. 226 da CF contivesse a seguinte redação (ou assemelhada): Art. 226. (…) (…) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, independentemente de qualquer requisito. Por fim, aqueles que sustentam ter sido revogada, no ponto, a legislação infraconstitucional trazem o argumento da “vontade do legislador”, que seria, como se vê na Exposição de Motivos do Projeto que deu origem à EC 66, direcionada à extinção dos requisitos temporais do divórcio e à abolição da figura da separação judicial. Embora reconheça ter sido essa, com efeito, a intenção dos autores do Projeto, é preciso ter presente que o critério exclusivamente subjetivista de interpretação (mormente quando não encontra respaldo na linguagem da norma, como no caso) representa fator de insegurança jurídica. Como assinala, com ênfase, Adelino Augusto Pinheiro Pires: Falar, no entanto, em interpretação conforme a vontade da norma, quando uma norma constitucional não tem desígnio em si mesma, é um disparate, convenhamos. Falar, então, em interpretar a norma constitucional segundo a vontade do legislador, mostra-se com mais razão um contrassenso. A norma constitucional diz o que quer dizer; quanto ao que não quer dizer, se cala (“lex quod volet dixit; quod non volet tacet”). (SEM GRIFO NO ORIGINAL). (...) Em conclusão – embora admita que a linha de pensamento que sustento representa uma visão “politicamente incorreta”, em um tempo em que a versão midiática, até do direito, tende a preponderar – penso que, por não haver qualquer incompatibilidade entre o novo texto do § 6º do art. 226 da Constituição Federal e os dispositivos correspondentes do Código Civil, estes últimos subsistem em sua inteireza, até que sejam objeto de modificação por lei específica. Fique claro, porém, que esta opinião não significa que me posicione ideologicamente contrário à evolução que se pretendeu com a Emenda Constitucional em foco, mas apenas que não aceito – só por ser favorável à tese – que sejam atropeladas regras comezinhas de interpretação do Direito. Correta, portanto, a sentença ao preconizar que cabe à norma infraconstitucional definir, doravante, o que seja divórcio e seus requisitos”.

[44] Nesse mesmo sentido as opiniões de Rodrigo da Cunha Pereira (idem, p. 06 e p.13);

[45] “Não é mais possível tratar questões visceralmente pessoais da vida familiar, perpassadas por sentimentos, valendo-se das mesmas normas que regulam as questões patrimoniais, como propriedades, contratos e demais obrigações. Essa dificuldade, inerente às peculiaridades das relações familiares, tem estimulado muitos países a editarem códigos ou leis autônomos dos direitos das famílias. Outra razão a recomendar a autonomia legal da matéria é o grande número de projetos de leis específicos, que tramitam nas duas Casas Legislativas, propondo alterações ao Livro de Direito de Família do Código Civil (...). Eis porque, também convencido dessas razões, submeto o presente projeto de lei, como Estatuto das Famílias, traduzindo os valores que estão consagrados nos princípios emergentes dos arts. 226 a 230 da Constituição Federal. A denominação utilizada, "Estatuto das Famílias", contempla melhor a opção constitucional de proteção das variadas entidades familiares. No passado, apenas a família constituída pelo casamento - portanto única - era objeto do direito de família” (http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=338). Projeto de Lei nº 2.285/2007.


TITLE: The extinction from the breakup judicial from the planning legal in Brazilian and the litigations transitors.

KEYWORDS: Breakup. Divorce. Processes underway.

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Sobre a autora
Carla Matiello

Assessora de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Paraná - PR. Especialista em Direito Civil e Processual Civil.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MATIELLO, Carla. A extinção da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro e as questões transitórias. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3669, 18 jul. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24958. Acesso em: 19 abr. 2024.

Mais informações

Orientador: Alexandre da Silva Barbosa (Mestre em Direito Processual Contemporâneo e Cidadania. Professor do Curso Direito Civil e Direito Processual Civil da UNIVEL – Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de Cascavel).

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