Resumo: O acesso à justiça é um dos valores mais fundamentais da ordem constitucional de um país, que por meio de suas diretrizes básicas foi capaz de promover significativa transformação na ciência processual, daí decorrendo uma grande afinidade entre o direito processual e a Constituição. Pela necessidade de se ter um meio de tutela processual específico dos interesses coletivos é que se criou a ação civil pública no ordenamento jurídico brasileiro, ao passo que sua propositura pela Defensoria Pública possibilita a concretização de direitos constitucionais fundamentais. No entanto, a legitimação da Defensoria Pública para propor a referida ação civil foi contestada pelo Ministério Público perante a Corte Suprema. Sendo assim, intenta-se averiguar as dificuldades de se ter o acesso à justiça, a estrutura da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, bem como a constitucionalidade da legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública, para que seja possível melhor compreender a natureza do conflito suscitado. Para esse desiderato, busca-se analisar o novo sistema processual, o surgimento dos direitos transindividuais no sistema jurídico do Brasil, assim como a necessidade de serem tutelados.
Palavras-chave: Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Direitos Transindividuais. Ação Civil Pública. Legitimidade.
Sumário: 1 Introdução 2 Do Acesso à Justiça 2.1 Limitações ao Acesso à Justiça 2.2 As Ondas Renovatórias de Mauro Cappelletti e Bryan Garth 2.3 A Segunda Onda: Da Defesa dos Interesses Difusos 3 Da Defensoria Pública 4 Dos Direitos Transindividuais 4.1 Ação Civil Pública como Instrumento de Tutela dos Interesses Transindividuais 4.2 Legitimidade Ativa para Propor Ação Civil Pública 5 Da Legitimidade da Defensoria Pública para Tutelar os Interesses Difusos 5.1 Discussão acerca da legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública com base na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3943 5.2 Conflito de competência entre o Ministério Público e a Defensoria Pública 6 Considerações Finais 7 Referências.
1 INTRODUÇÃO
Como consequência dos movimentos sociais que ocorreram ao longo da história, o Direito passou a ser enxergado sob uma nova perspectiva, pois uma sociedade que vivia no reino da falta, carente de acesso à justiça, passou a exigir uma atuação positiva do Estado em prol da concretização dos direitos sociais que contribuíram para a formação da democracia atual.
Esse movimento histórico contribuiu para que o direito ao acesso à justiça, inerente a formação da cidadania, fosse considerado fundamental à dignidade do ser humano. Sendo assim, a garantia do real acesso, bem como a superação dos problemas comuns que lhe são inerentes, passou a ser objetivo almejado pelo ordenamento jurídico interno de cada Estado que visasse instaurar um sistema democrático pleno.
Visando o acesso à justiça, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, através de seu art. 5º, inciso LXXIV, criou a Defensoria Pública como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, lhe incumbindo à proteção dos direitos e interesses dos necessitados, que por insuficiência de recursos não poderiam promovê-lo.
No entanto, com uma sociedade moderna cada vez mais complexa, com intricado desenvolvimento das relações econômicas, surgem situações nas quais determinadas atividades podem trazer prejuízos aos interesses de um grande número de pessoas, fazendo surgir, portanto, problemas desconhecidos às lides meramente individuais.
Desta forma, parte deste artigo se dedicará ao estudo da maneira como a Defensoria Pública atuará na defesa não só dos necessitados individualmente identificados, mas também da coletividade, visando driblar a barreira da representatividade dos interesses difusos, bem como garantir a promoção do real acesso à justiça.
Nesse norte, o presente trabalho tem como escopo principal analisar a constitucionalidade da legitimidade ativa da Defensoria Pública na ação civil pública, concedida pela lei nº. 11.448/2007 que alterou a redação do art. 5º, inciso II da Lei nº. 7.347/85, inserindo a Defensoria no rol de legitimados.
Dito isso, em um primeiro momento, serão destacadas as principais problemáticas do acesso à justiça, bem como as soluções práticas de embate ou drible a tais barreiras sob a forma das ondas renovatórias propostas por Mauro Cappelletti e Bryant Garth.
Na sequência, explanar-se-á o surgimento e evolução da assistência judiciária no Brasil até a criação da Defensoria Pública como instituição essencial à justiça em seu enfoque constitucional.
Em seguida, analisar-se-á a tutela jurídica dos direitos transindividuais pós Constituição Federal de 1988, destacando a ação civil pública como principal instrumento viabilizador deste tipo de tutela especial.
Por fim, será abordado o conflito suscitado acerca da legitimação da Defensoria Pública para propor ação civil pública através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.943 proposta pela Associação Nacional do Ministério Público – CONAMP, momento em que serão expostos fundamentos jurisprudenciais e doutrinários que consolidam a constitucionalidade do dispositivo da Lei nº. 11.448/2007 que conferiu a legitimidade da Defensoria Pública para a defesa dos interesses difusos.
Este, portanto, é o objeto do presente trabalho: discutir a constitucionalidade do dispositivo de lei que conferiu expressamente à Defensoria Pública legitimidade ativa para defender os interesses difusos mediante a propositura da ação civil pública sob o enfoque da real garantia do acesso à justiça.
2 DO ACESSO À JUSTIÇA
Por volta do século XVIII e XIX, nos Estados liberais burgueses, o direito ao acesso à justiça era considerado um direito natural do qual não necessitava da proteção estatal. Desprovido de qualquer conteúdo sócio-político, refletia apenas em um direito formal de um indivíduo contestar ou propor uma ação judicial com a mera instrumentalização do Poder Judiciário para a sua efetiva provocação.
A atuação do Estado à época era limitada, pois não havia qualquer preocupação em garantir a efetividade desse direito. Isto porque, a concretização de atributos inerentes ao regime democrático era incialmente desempenhada pelo Poder Legislativo, onde o Poder Judiciário atuava apenas quando provocado e sempre limitado a uma interpretação literal e técnica da norma jurídica, estando estritamente adstrito a resolver conflitos privados de caráter individual, não havendo sequer espaço para reconhecimento de interesses coletivos.
MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH[1] definem esse momento como um direito formal ao acesso a uma justiça não efetiva, fazendo uma sistemática comparativa ao sistema laissez-faire[2]. Isto porque, o Estado não estava preocupado com a dificuldade da população em se fazer da justiça e suas instituições, que só eram utilizadas de forma efetiva por aqueles que pudessem arcar com as suas custas[3].
Garantir um amplo e efetivo acesso à justiça é um problema secular, que até mesmo nos dias de hoje, ante as mais modernas teorias jurídicas não foi fazê-lo satisfatoriamente, entretanto, conseguiram-se grandes avanços. O primeiro deles é encarar o acesso à justiça como um direito de todos e não de uma pessoa individualizada, isto como consequência das radicais transformações dos direitos humanos em detrimento do acelerado crescimento das sociedades modernas, que adquiriram consciência de que um Estado de Direito meramente formal pelo qual se reconhecem apenas garantias individuais é incapaz de promover realizações concretas.
Outro avanço é a percepção da necessidade de uma atuação positiva do Estado de forma a garantir não apenas os direitos fundamentais individuais, mas também os sociais, dentre eles o acesso à justiça.
Assim, ante a insuficiência do liberalismo e das correntes neoliberais em atender os anseios das sociedades, principalmente em razão do surgimento dos interesses coletivos, aos poucos, o Estado foi forçado a reconhecer que a questão social deveria receber uma resposta sua. Nesse momento, o Estado Liberal é sufragado por um Estado Social baseado em um sistema denominado welfare state, este oposto ao sistema do laissez-faire, pois nele o poder do Estado materializa-se com a participação dos cidadãos e dos organismos sociais[4].
Nessa fase de “Estado do Bem Estar Social”, um novo papel passou a ser desempenhado pelo Judiciário, que passou a intervir de forma a complementar e adaptar os comandos normativos emanados pelo Legislativo, e assim assumir o seu verdadeiro papel de construtor de políticas públicas[5].
No entanto, junto com a instituição de um Estado garantidor dos direitos fundamentais, surge a necessidade de se garantir à população uma igualdade real de oportunidades mediante instrumentos de igual natureza, bem como uma isonômica distribuição de bens, dentre os quais a justiça, pois garantir um amplo acesso individual ao judiciário e mecanismos de representação em ações coletivas significa neutralizar, em certo grau, desigualdades no exercício de direitos, bem como evitar a massificação de demandas individuais que só servem para retardar o Poder Judiciário[6].
Por tais razões, é que as questões de ordem social devem ser levadas ao Judiciário através de uma demanda coletiva, caso contrário muitas injustiças seriam consolidadas, uma vez que indivíduos que possuam maior capacidade técnica, no tocante ao acesso à informação, bem como possuam maiores recursos materiais, irão encontrar de forma mais fácil respostas que correspondam aos seus pleitos, enquanto os carentes de tais atributos são excluídos do acesso à justiça[7].
Nesse momento, exsurge a importância de se identificar as principais limitações que obstam o acesso à justiça, bem com as soluções jurídicas hábeis a neutraliza-las.
2.1 Limitações ao Acesso à Justiça
Dentro do ordenamento jurídico de cada Estado existem inúmeras dificuldades que obstam a concretização do acesso à justiça. No entanto, as principais delas foram destacadas pela pesquisa denominada Florence Access to Justice Project[8], um dos projetos estrangeiros mais bem sucedidos realizado sob a coordenação de Mauro Cappelletti.
O primeiro limitador elencado é àquele de ordem econômica, pois países com problemas sociais em que a pobreza é dominante oferecem barreiras naturais a grande parte da população que sente dificuldades em ver seus direitos defendidos, seja pela desinformação, pela falta de uma representação adequada, ou ainda pelos altos custos da manutenção de um processo, estes que são agravados pela fatigante mora processual.
O segundo limitador é de ordem organizacional, pois representa os empecilhos legislativos e institucionais à defesa dos direitos e interesses difusos ou coletivos.
O obstáculo encontra-se no resultado prático da tutela coletiva, primeiramente porque ou ninguém tem direito a uma reparação ou esta é tão ínfima que desestimula o intento de uma ação judicial. Ademais, além da questão antieconômica existe uma dificuldade na reunião das pessoas que possuem legitimidade ad causam para o ingresso com uma demanda coletiva, principalmente em consequência de todos os limitadores já expostos. Não por outro motivo que a proteção privada dos interesses difusos é quase inócua, já que é difícil estabelecer uma ação coordenada.
Portanto, é eminentemente necessário que o Estado promova este tipo de tutela, seja através do Ministério Público, da Defensoria Pública, ou de qualquer outro ente que seja legalmente legitimado para o intento, vez que o principal objetivo é a garantia de um acesso efetivo à justiça, cume este que jamais pode ter seu foco desviado em razão de interesses de natureza adversa.
Por fim, o terceiro obstáculo é de ordem processual, pois em certas áreas ou espécies de litígios, a obrigatoriedade da resolução da lide pela via judicial produz danos maiores do que um procedimento mais informal, que serviria de alternativa a esses juízos ordinários e aos procedimentos usuais[9].
2.2 As Ondas Renovatórias de Mauro Cappelletti e Bryan Garth
Esse novo conceito de Estado Social que passou a substituir requer a implantação de mecanismos que facilitem a tutela dos direitos e interesses sociais de forma a transcender as barreiras que lhe são impostas em razão dos resquícios do liberalismo que enfraquecem o acesso à justiça.
Sendo assim, as ondas renovatórias do acesso à justiça, assim definidas por CAPPELLETTI e GARTH[10], são nada mais do que três posicionamentos básicos que diagnosticam soluções para uma tentativa de atacar, ou ao menos driblar os obstáculos que dificultam o efetivo acesso. Em suma, são reformas estruturais e procedimentais que visam uma melhor promoção desse direito fundamental.
A primeira onda renovatória caracteriza-se pela criação da assistência judiciária gratuita. Esta onda abarca propostas de criação de sistemas capazes de desviar um dos grandes limitadores ao acesso, qual seja o obstáculo econômico.
Já a segunda e mais importante onda para este trabalho é a tutela jurídica dos interesses difusos, já que depois da promulgação da Carta Magna de 1988 tal modalidade de proteção passou a merecer uma atenção especial, ensejadora de reformas procedimentais relevantes no processo civil brasileiro.
E, por fim, a terceira onda trata do enfoque de acesso à justiça, em que se propõem tentativas articuladas de ataque aos obstáculos do acesso.
O presente trabalho abordará de forma breve a maneira como se projetou a segunda onda em razão desta relacionar-se ao problema da representação dos interesses difusos.
2.3 A Segunda Onda: Da Defesa dos Interesses Difusos
A tutela dos interesses difusos representa uma problemática no cerne do acesso efetivo à justiça em razão da dificuldade em se estabelecer uma ação coordenada. Desta forma, surge a extrema necessidade de se executar uma reforma no procedimento capaz de aprimorar esta modalidade de tutela coletiva.
As lições de CAPPELLETTI e GARTH[11] revelam uma visão tradicional do processo civil a partir da qual o processo era encarado como um meio de solução de litígios entre partes em prol de interesses individuais, não havendo espaço para a tutela dos interesses difusos. Contudo, ante ao clamor social de uma reforma processual em prol de uma tutela coletiva eficaz começaram a serem discutidas reformas vinculadas a políticas públicas que abarcassem grandes grupos de pessoas. A partir de então, passaram a surgir decisões judiciais permitindo indivíduos ou grupos organizados a atuarem em representação dos interesses difusos.
Nesse diapasão, surge a primeira problemática relacionada a tutela coletiva, qual seja a legitimidade ad causam dos indivíduos ou grupos para propor a ação coletiva.
Todavia, para que se alcance uma efetiva proteção desses interesses é necessária uma modificação na ideia de citação, do direito de ser ouvido e dos efeitos da coisa julgada. Primeiro porque nem todos os titulares do direito difuso podem comparecer em juízo, é necessário que seja eleito um representante para agir em benefício da coletividade mesmo que todos que a integrem não sejam citados individualmente. Da mesma forma que os efeitos da coisa julgada provenientes da decisão promulgada em sede de ação coletiva devem atingir a todos indistintamente, ou seja, deve ser dotada de efeito erga omnes, mesmo que nem todos tenham tido a oportunidade de serem ouvidos.
Nesse contexto, não é difícil notar que o devido processo judicial vem incorporando uma concepção social coletiva capaz de garantir a efetivação de direitos públicos ligados a interesses difusos. Entretanto, viabilizar uma efetiva representação de tais interesses tornou-se o foco das principais reformas discutidas para o procedimento processual. Desta forma, Cappelletti e Garth identificam três principais sistemas que compõem essa segunda onda renovatória, quais sejam, a ação governamental, a técnica do Procurador-Geral privado, e a técnica do Advogado particular do interesse público.
Dentre esses três sistemas de representação dos interesses difusos o que merece maior destaque para este trabalho é o sistema da ação governamental, que consiste em ação a ser proposta por instituições governamentais legalmente legitimadas objetivando a proteção dos interesses coletivos.
No que toca aos interesses difusos, esta configura o principal instrumento de representação a ser exercida por instituições como o Ministério Público ou outra análoga, as quais visam a proteção do interesse público.
CAPPELLETTI e GARTH[12] enfatizam que não obstante a tradicional relutância em dar-se legitimação a indivíduos ou grupos para atuarem em prol dos interesses difusos, as instituições governamentais dotadas de legitimidade ativa para o ingresso com uma demanda coletiva, atuam de forma ineficiente.
Acredita-se que essa atuação inefetiva se dá em razão dos papéis tradicionais restritos e específicos a que estas instituições estão vinculadas[13], de maneira a ficarem impossibilitadas de assumirem, por inteiro, a tutela dos direitos difusos, estes que inclusive foram regulamentados recentemente.
Além disso, lamentavelmente o Ministério Público sofre muita pressão política, já que atua como custos legis, o que de certa forma dificulta a representação dos interesses difusos como “advogado do povo”, vez que em sua maioria consubstancia-se em intentos contra o próprio Estado.
Diante das problemáticas expostas, ordenamentos jurídicos de várias partes do mundo passaram a tentar criar mecanismos governamentais hábeis a proporcionar uma melhor representação dos interesses coletivos em geral, notadamente, os interesses difusos, e, para tanto, novas instituições foram criadas.
Os Estados Unidos da América foram os pioneiros a executarem tais medidas com a criação de advogado público habilitado a representar os direitos coletivos tanto na esfera administrativa quanto na judicial.
A alternativa tomada por iniciativa dos E.U.A. e seguida por outros países, consubstancia-se tão somente na criação de instituições semelhantes as Defensorias Públicas. Ocorre que, muito embora tais instituições funcionem da melhor forma possível, possuem limitações que a elas são inerentes, e a principal delas é a falta de autonomia política que representa uma grande barreira para a execução de suas tarefas.
3 DA DEFENSORIA PÚBLICA
Em 1988, pela primeira vez a Defensoria Pública constou no texto constitucional como “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados[14]”. Isto porque, os constituintes perceberam que não era suficiente tratar a assistência judiciária como uma garantia individual e coletiva, e para tanto buscaram estruturar uma instituição pública que prestasse tal função como forma de reconhecimento ao caráter de essencialidade à justiça.
Ressalte-se que, o novo texto constitucional trouxe uma mudança de paradigma, já que garante uma assistência não só dentro de um processo, mas também fora dele, e, por isso, diferente dos textos constitucionais anteriores, utiliza a terminologia assistência jurídica ao invés de assistência judiciária.
Assim sendo, de acordo com esse novo paradigma de assistência judiciária, a Defensoria Pública é o órgão responsável pela defesa e representação judicial e extrajudicial dos necessitados, tendo o Brasil adotado o sistema de assistência jurídica estatal.
Dentre as especificidades deste órgão tão importante para a sociedade é importante para este trabalho destacar de forma objetiva suas funções institucionais.
Além das funções clássicas do Estado (legislativa, executiva e judiciária), existem as funções consideradas essenciais à justiça, especialmente as desempenhadas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, instituições que tiveram as suas existências asseguradas no âmbito da administração pública para executarem a sua missão.
O art. 134 da CRFB/88 define a orientação jurídica aos necessitados como função da Defensoria Pública, ao tempo em que o art. 5º, inciso LXXIV do mesmo texto constitucional diz que tal assistência jurídica será prestada aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Contudo, os supracitados dispositivos constitucionais não devem ser interpretados sob um aspecto exclusivamente literal como forma de definir o papel da Defensoria Pública no ordenamento jurídico brasileiro, pois se assim fosse suas atribuições reservar-se-iam apenas àqueles hipossuficientes de recursos econômicos ou financeiros, e, que, portanto, não podem custear as despesas processuais, bem como contratar um advogado particular.
Nessa senda, de acordo com o ilustre FREDERICO RODRIGUES VIANA DE LIMA[15] tais dispositivos constitucionais devem ser visualizados sob um enfoque jurídico-teleológico, pois diante da realidade social contemporânea, nem sempre a junção das expressões “insuficiência de recursos” e “necessitados” resultam em uma insuficiência de recursos econômicos.
De tal sorte, baseado nessa exegese teleológica, a função da Defensoria Pública se bifurca em duas vertentes: função típica e função atípica.
A Defensoria Pública desempenha as suas funções intituladas como típicas no momento em que defende os interesses dos hipossuficientes financeiros, ou seja, o deferimento da prestação de assistência jurídica ocorrerá exclusivamente em razão da capacidade econômica do cidadão. Portanto, em regra, são hipossuficientes financeiros àqueles que se enquadram nos ditames da lei federal nº. 1.060/50, sendo dever do defensor público, aquele incumbido de prestar tal assistência, exigir da parte a comprovação financeira pertinente em caso de dúvida.
Por outro lado, as atribuições da Defensoria Pública não foram descritas pelo texto constitucional de modo exaustivo, e, portanto, a defesa dos necessitados é função mínima do órgão. Desta forma, a sua atuação poderá ser ampliada pelo legislador ordinário para o exercício de outras funções, as quais são denominadas de atípicas. Neste sentido posicionou-se ADA PELLEGRINI GRINOVER[16] em parecer elaborado a pedido da ANADEP (Associação Nacional dos Defensores Públicos) a respeito da pretendida inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº. 7.347/85 levantada pela CONAMP, vejamos:
O art. 134 da CF não coloca limites às atribuições da Defensoria Pública. O legislador constitucional não usou o termo exclusivamente, como fez, por exemplo, quando atribuiu ao Ministério Público a função institucional de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (art. 129, inc. I). Desse modo, as atribuições da Defensoria podem ser ampliadas por lei, como, aliás, já ocorreu com o exercício da curadoria especial, mesmo em relação a pessoas não economicamente necessitadas (art. 4º, inc. VI, da Lei Complementar n. 80/94).
Ainda no mesmo parecer ADA PELLEGRINI[17] fundamentou que as expressões “insuficiência de recursos” e “necessitados” não devem ser interpretadas de forma restritiva, ou seja, não se pode atribuí-las como sinônimo apenas a hipossuficiência financeira. Esse enfoque deve ser o mínimo e não o limite institucional, pois se deve entender por necessidade toda e qualquer carência que se torne um óbice para o acesso do indivíduo à justiça, como exemplo, o estado de vulnerabilidade a que um ou mais cidadãos podem estar submetidos e que requer uma proteção especial do Estado independente de condições financeiras.
Nesse diapasão, a lei complementar nº. 80/94, que dispõe sobre as funções institucionais da Defensoria Pública, teve o rol de seu art. 4º estendido pela LC 132/2009, e assim passou a abranger novas áreas, que abriram caminho para o aprimoramento da instituição, traçando um perfil institucional mais adequado aos reclamos do solo e do tempo e melhor enfocando o norte do acesso à justiça substancial prometido pelo Estado brasileiro.
Assim, não há como negar que a Defensoria Pública figura como instituição essencial à justiça, de acordo com o mandamus constitucional do art. 134 da CRFB, exercendo papel de extrema notoriedade para o ordenamento jurídico brasileiro.
