Assunto que tem preocupado a sociedade diz respeito a chamada multidão delinquente.
São crimes que ocorrem coletivamente como em guerra de torcidas, linchamentos públicos, invasões de propriedades, furtos de residências, casas comerciais ou ainda repartições públicas. Normalmente há o vínculo psicológico. Deve-se individualizar a participação de cada um dos intervenientes.
Na linha formulada pela doutrina alemã, com base em Welzel e ainda Roxin, sou dos que entendem que a lei brasileira, com a reforma penal de 1984, adota a teoria do domínio final do fato. É o critério final-objetivo, como disse Nilo Batista, onde autor do crime será aquele que, na concreta realização do fato típico, consciente, o domina mediante o poder de determinar o seu modo e quando possível interrompê-lo. Autor é quem tem o poder de decisão sobre a realização do fato. Não é só aquele que executa a ação principal, o que realiza a função típica(matar, roubar, furtar, causar dano), como ainda aquele que se utiliza de uma pessoa que não age com dolo ou culpa(elemento subjetivo do tipo penal), como é o caso do autor mediato[1]. Já o partícipe limita-se a colaborar com o fato, dominado pelo autor e coautores, de modo finalista, podendo advir por cumplicidade[2] ou instigação[3], que abrange a determinação e a instigação propriamente dita.[4]
Há evidente coautoria nos chamados crimes dolosos, como é o caso do roubo, furto e ainda dano, por exemplo. A maioria da doutrina considera que há coautoria culposa, mas descarta a possibilidade de participação culposa. Realmente discute-se a possibilidade de comum resolução para o fato em caso de crimes culposos, onde há violação do dever. Da mesma forma, não se fala em coatoria, nos chamados crimes omissivos, crimes de dever, pois é impossível falar em domínio do fato frente à estrutura desses crimes, como já expôs Roxin, em seu Täterschaft und Tatherrschaft.[5]
A partir dos ensinamentos de Nelson Hungria Hoffbauer[6], com base na doutrina italiana, do que se vê em Antolisei, tem-se que existe um vínculo psicológico entre duas pessoas na prática de uma conduta ainda que não em relação ao resultado, se obrarem com culpa em sentido estrito. A jurisprudência é cediça nessa matéria com relação a tal concurso de agentes que se funda na colaboração da causa.[7]
No entanto, fico com a lição de Nilo Batista, dentre outros, para quem não existe coautoria em crime culposo.[8]
Já a participação, que se distingue dos chamados crimes de fusão, como é o caso da receptação, adotada a linha de conclusão a partir do exaurimento de outro delito previamente praticado por terceiro, é conduta essencialmente dolosa e deve dirigir-se à interferência num delito ainda doloso. O dolo do instigador ou do cúmplice compreende o conhecer e querer a colaboração prestada a um ilícito doloso.
Entende-se que não há participação culposa em crime doloso ou participação dolosa em crime culposo, respondendo cada um conforme seu elemento subjetivo.
Vem a pergunta: qual o papel do organizador, do instigador nesses crimes?
Organizador, como se lê do artigo 62, I, do Código Penal, é aquele que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Temos aqui, uma hipótese de coautoria, fundada no domínio funcional do fato, dentro de uma divisão de trabalho.
Aceita a teoria monista ou unitária, adotada pelo Código Penal, segundo o qual há um único crime para o autor e partícipe, todos respondem pelo mesmo crime. Assim todos respondem, mesmo diante de autoria incerta, pelo resultado ainda que não se possa sequer saber quem praticou a ação prevista no núcleo do tipo penal, pois todos assumiram o risco do resultado ilícito. Como bem advertiu Nilo Batista[9] a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940 supunha ter resolvido a questão à base da afirmativa de ser desnecessário o prévio ajuste. Ora, na autoria colateral o que falta não é o ajuste prévio e sim o acordo de vontades, que pode dar-se no momento da realização conjunta do fato, pois quando ele se dá o que haverá será coautoria.
Se A e B, numa hipótese típica de crime de furto qualificado, por destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa(artigo 155, § 4º, I, CP), desconhecendo reciprocamente suas atividades criminosas, dentro de um crime de multidão, e não se consegue determinar quem assim agira, subtraem esse bem, é de se perquirir qual a solução a adotar. Trago a lição de Magarinos Torres[10] em que admite-se o crime para A e B, fazendo-se tabula rasa do evento cujo autor não se apurou. Ora, essa questão é de ordem processual e deve ser objeto de solução com os instrumentos do direito processual penal.
Mas, geralmente, nesses crimes de multidão, que geralmente são objeto de aplicação, no processo penal, de conexão intersubjetiva por simultaneidade(artigo 76, I, CPP), pode incidir o que chamamos de autoria colateral, quando ocorrem infrações, praticadas ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, sem que as pessoas envolvidas estejam previamente acordadas. Ao contrário, haverá conexão intersubjetiva concursal, quando essas várias pessoas estiverem previamente acordadas embora diversos o tempo e o lugar.
Ensina Nelson Hungria Hoffbauer[11] que a autoria colateral se dá quando inexiste o chamado vínculo psicológico que une as atividades em concurso, se falta a consciência de cooperar na ação comum. Assim se não houver o acordo de vontades, seja tácito ou expresso, que dá o índice da comum resolução para o fato, não haverá coautoria, mas, sim, autoria colateral. Várias pessoas sem o conhecimento da atividade de depredação da outra cometem um crime de dano, em autoria colateral. Cada pessoa que cometeu o crime, nessas hipóteses, deve responder pelo crime de forma individual, a teor do artigo 29 do Código Penal.
No entanto, se houver domínio final do fato, mesmo com coautoria sucessiva, que se dá até a consumação, ou para alguns exaurimento, quando o agente vem a aderir à empresa delituosa, estamos diante de coautoria, em havendo a realização conjunta do fato.
Afastada a hipótese de associação criminosa (quadrilha ou bando) é possível o cometimento de crime pela multidão delinquente, como se vê, nas hipóteses de linchamento, saques, depredações, etc. Responderão todos os agentes do homicídio, roubo, dano, nesses exemplos, mas terão as penas atenuadas aqueles que cometerem o crime sob a influência de multidão em tumulto se não o provocaram(artigo 65, III, ¨e¨). A pena, por sua vez, será agravada para os lideres, os que promoveram ou organizaram a cooperação no crime ou dirigiram a atividade dos demais agentes, como se lê do artigo 62, I, do Código Penal.
BIBLIOGRAFIA:
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, Rio de Janeiro, 2ª edição, 2004.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, 1958, volume I, título I.
ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft, Siebente Auflage, 2006.
Torres, Antônio Magarinos. Autoria incerta no direito penal brasileiro. Rio de Janeiro, 1933
Notas
[1] Existe a autoria mediata quando na realização de um ilícito penal, o autor se vale de um terceiro que atua como instrumento. Aqui se realça o domínio do fato, numa zona fronteiriça entre a autoria direta e a participação, não se ocupando os chamados crimes de mão própria, como é exemplo o falso testemunho, que comporta participação e não coautoria ou autoria colateral. Seu campo de aplicação está nos chamados crimes de resultado, não se concebível nos chamados crimes culposos ou omissivos. Será o caso: do erro determinado por terceiro(artigo 20,§ 2º, do CP), uma hipótese de erro do instrumento a respeito de elementos objetivos do tipo legal(o médico entrega a enfermeira, que de nada sabe, veneno, para matar o paciente, seu inimigo); do instrumento que atua sob coação moral irresistível da parte do autor mediato; do instrumento que atua em estrita obediência de dever legal, em hipótese de erro de proibição, em condutas que estão envolvidas num aparelho organizador de poder, como é o caso da criminalidade inserida dentro do poder do Estado.
[2] É a dolosa colaboração de ordem material objetivando o cometimento de um crime doloso. È o famoso caso do vigia, que fica de tocaia, observando a execução do crime pelos coautores, que matam ou roubam ou furtam.
[3] É a dolosa colaboração de ordem espiritual objetivando o cometimento de um crime doloso.
[4] Por determinação se compreende a conduta que faz surgir no autor direto a resolução que o conduz à execução. Por instigação, propriamente dita, temos a conduta que faz reforçar e desenvolver no autor direto a resolução ainda que não concretizada, mas preexistente.
[5] ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherrschaft, Siebente Auflage.
[6] HUNGRIA, Nelson. Comentários do Código Penal, 5ª edição, Rio de Janeiro, 1977, v. I, t.II, pág. 420.
[7] RF 257/311 e RTJ 120/1136.
[8] BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, Rio de Janeiro, 2ª edição.
[9] Batista, Nilo. Concurso de agentes, 2ª edição, Rio de Janeiro, pág. 115.
[10] Torres, Antônio Magarinos. Autoria incerta no direito penal brasileiro. Rio de Janeiro, 1933. .
[11] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, 1958, volume I, título I, pág. 398.
