Para uma melhor compreensão do tema, faz-se necessário o estudo do instituto da novação. Para que seja reconhecido o instituto da novação, exige-se a presença de três requisitos: a existência de uma obrigação anterior válida, a criação de uma nova obrigação, com a extinção da anterior e o animus novandi (a vontade de novar). Na ausência de qualquer destes, não se opera a novação. A novação objetiva ou real, segundo dispõe o inciso I do art. 999 do CC, ocorre " Quando o devedor contrai com o credor nova dívida, para extinguir e substituir a antiga.". A lei não permite a presunção (art. 1000 do CC). Vale dizer, deve estar expresso no contrato o animus novandi.
A Criação de uma nova obrigação - aliquid novi. O requisito é a exigibilidade da presença do aliquid novi, ou seja, o elemento novo que caracteriza a diferença entre a antiga e a nova obrigação. A vontade de novar - animus novandi. Exige-se o elemento volitivo para a existência da novação. A manifestação de vontade de novar de ambas as partes, conforme o instituído pelo artigo 1000 do Código Civil: "Não havendo ânimo de novar, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira."
A doutrina é unânime em afirmar que não se admite dúvida quanto ao ânimo de novar, devendo ser considerada inexistente a novação quando houver a mínima incerteza a respeito do elemento volitivo.
Como brilhantemente conclui o Dr. Álvaro Augusto Cassetari, in "Confissão de Dívida Bancária - Novação": "Impossível é falar em novação objetiva quando o banco e o devedor firmarem a confissão e renegociação da dívida existente, tendo como objeto desta confissão tão-somente o prolongamento da dívida, através de novo parcelamento ou concessão de prazo de carência, ou então, redução da dívida em si, ou dos encargos pactuados, ou mera modificação da taxa de juros."
A simples alteração da taxa de juros, parcelamento da dívida, ou prorrogação da data de vencimento não representam modificação da obrigação, a qual continuará sendo a mesma: a de pagar ao banco o capital originariamente emprestado acrescido dos encargos financeiros.
No instrumento de empréstimo, não se trata de uma nova obrigação extinguindo a anterior, pois o que se cobra é a dívida originária do contrato de abertura de crédito em conta corrente. Os lançamentos e anotações de créditos e débitos feitos, ao longo de qualquer contrato de empréstimo bancário, na conta corrente a ele vinculada, nunca importarão em novação de dívidas, mas sim no pagamento propriamente dito, compensação ou mera operação contábil, que, na verdade, nada mais é do que a ocultação do saldo negativo em conta corrente, que não deixa de existir.
Desta forma, a continuidade negocial é clara, pelo que impossível é falar-se em novação, uma vez que o contrato de confissão ou renegociação da dívida é a simples expressão do saldo devedor apurado em certo momento da relação negocial entre as partes.
Discorrendo acerca deste instituto, Pontes de Miranda leciona: "Se algo se muda à dívida e esta persiste a mesma, segundo os princípios que já expusemos, não há novação" (Tratado de Direito Privado, tomo XXV, 3ª ed., Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, p. 79). E mais adiante acrescenta: "É preciso que, em relação à dívida logicamente anterior, haja aliquid novi.
O pacto de novar há de existir, mas é preciso, para que se nove, que algo exsurja de novo. Não se novaria prometendo-se, mais uma vez, o que já se devia" (ob. cit., p. 80).
Neste sentido temos o Tribunal de Justiça de Santa Catarina onde já se manifestou a respeito da questão da novação nos contratos de abertura de crédito em conta corrente, concluindo:
"CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO — PRORROGAÇÃO E RENOVAÇÃO — DISTINÇÃO
. Prorrogar a abertura de crédito é apenas estender o prazo inicialmente avençado no contrato, não se confundindo com renovação ou novação, em que, ao contrário, é firmada nova avença, extinguindo a primitiva e vinculando as partes pelas obrigações que nela forem estipuladas.Washington de Barros Monteiro (in Curso de Direito Civil, 4º Vol., 29ª ed., Saraiva, 1997, SP, pág. 297) acentua que: "Urge, porém, que o animus resulte de modo claro, induvidoso, sem possibilidade de impugnações. De modo geral, todavia, pode-se afirmar que o animus novandi, quando não consignado em termos expressos, existirá sempre que venha a ocorrer incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação, tornando-se impossível a coexistência de ambas.
Na lição de Washington de Barros Monteiro, não ocorre a novação, quando à obrigação apenas são adicionadas novas garantias, quando se concede moratória ao devedor, quando lhe defere abatimento do preço, maiores facilidades de pagamento ou reforma do título (Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 4/297).
Independentemente da substituição do título da dívida, para que ocorra a novação, é indispensável que fique demonstrado o "animus novandi", constando do novo instrumento a referência expressa à extinção dos contratos antigos, incluindo a devolução destes ao devedor.
Orienta-se a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é impossível presumir a intenção de novar (RSTJ 103/225). Sabe-se que a simples composição para permitir que o devedor inadimplente pague parcialmente a dívida e emita novo título para pagamento do saldo remanescente da mesma dívida, não implica em novação. Só implicaria na intenção de novar se houvesse a inequívoca comprovação do assentimento tanto do credor, como também do devedor.
Nesse sentido, a lição de Carvalho Santos, "a novação não se presume, vale dizer, a intenção de novar deve manifestar-se de um modo certo e não equívoco, evidenciado que o credor teve a vontade de extinguir a antiga obrigação, ao constituir a nova, liberando assim o devedor da obrigação anterior, a cujos direitos ele credor, por sua vez renuncia" (Código Civil Brasileiro Interpretado- volume XIII/162).
Por tais razões, já decidiu o Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, em v. acórdão relatado pelo eminente Juiz Scarance Fernandes, cuja ementa esclarece o seguinte: Para que ocorra a novação é indispensável que assim seja a vontade das partes ou que seja demonstrada pela incompatibilidade entre o novo pacto e o anterior" (LEX, JTACESP- vl. 127/157).
A esse respeito, novamente temos o Tribunal de Justiça de Santa Catarina que se manifestou em diversas oportunidades. Na Apelação 32.857, Rel. Des. Eder Graf, "novação não se presume" (CA - 551/210); da Apelação 24.340, Rel. Des. Hélio Mosimann, "A novação não se presume, devendo o animus novandi resultar cabalmente provado" (JC 53/140); Apelação 23.810, Rel. Des. Ernani de Palma Ribeiro, "Como preleciona o insigne Clóvis Bevilacqua ‘A novação de dívida pressupõe: 1) o acordo entre as partes, 2) uma obrigação válida anterior, 3) o ânimo de novar, expresso ou claramente demonstrado deduzido dos termos da nova obrigação, porque, na falta desta intenção subsistem as duas obrigações, vindo a segunda reforçar a primeira, 4) validade da segunda obrigação" (JC 51/133); do agravo de instrumento n. 3.421, Rel. Des. Norberto Ungaretti, "Novação. Sem que uma dívida seja efetivamente substituída pela outra, não há novação" (CA - 289/72).
Na lição do ilustre jurista Orlando Gomes: "Sem a intenção de novar, não há novação. Para se previnir dúvidas, costumam as partes que não desejam dar efeito novatório, declarar que a estipulação não implica em novação."
Também não implica em novação a confissão de dívida firmada se o consentimento de uma das partes restar viciado por dolo, erro ou simulação, ou quando a simples celebração trouxer manifesto prejuízo para uma das partes, aplicando-se ao caso a teoria da lesão, consagrada em nosso ordenamento jurídico no artigo 173, § 4º, da Constituição Federal, que consiste no prejuízo que uma pessoa sofre na conclusão de um ato negocial, resultante da desproporção existente entre as prestações das duas partes. A premissa dessa teoria é a boa-fé e o princípio que ninguém celebra um negócio jurídico para se autoprejudicar.
ASSIM O CONTRATO DE COMPOSIÇÃO DE DÍVIDA CELEBRADO ENTRE AS PARTES ORIGINÁRIO DE CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE NÃO CONFIGURA UMA NOVAÇÃO.
Assim temos uma linha jurisprudencial a respeito da desconstituição do uso do instituto da novação, pelo Superior Tribunal de Justiça onde destacamos o voto do Relator e da seguinte forma:
a) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Visão do Ministro Ruy Rosado de Aguiar em Recurso Especial 218701-RS onde temos: " Abertura de crédito. Saldo devedor. A emissão de nota promissória não significa novação e sim consolidação da dívida. Possibilidade de ir a juízo para revisar todo o encadeamento negocial em função da existência de cláusulas abusivas.
1. A renovação dos contratos bancários, com a confissão da dívida ou emissão de título extrajudicial, com ou sem renegociação de cláusulas e condições, não significa a perda do direito de ir a juízo discutir a eventual ilegalidade do que foi contratado.
Isso fica ainda mais nítido quando se trata de contratos de adesão, com cláusula de prorrogação. O direito à declaração de invalidade de cláusula contratual não se extingue com o pagamento da prestação nele prevista, pois muitas vezes o obrigado cumpre a sua parte exatamente para poder submeter a causa a juízo, ou, o que é mais freqüente, para evitar o dano decorrente da inadimplência, com protestos, registros no SPC, SERASA. A emissão de uma nota promissória não significa novação, apenas a consolidação da dívida até ali formada pelos inúmeros lançamentos unilateralmente feitos durante o tempo de execução do contrato de crédito. Ainda que novação fosse, não validaria cobranças abusivas (art. 1007, 1ª parte, do CCivil). Por isso, não há razão para limitar o exercício jurisdicional na revisão de contratos sucessivamente renovados, mesmo no caso de emissão de título, porque a dívida que serve de ponto para o cálculo do débito resulta da aplicação de cláusulas em contratos anteriores, em um encadeamento negocial que não pode ser visto isoladamente."
b) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Visão do Ministro Ruy Rosado de Aguiar em Recurso Especial 247499-RS. " Possibilidade de revisão de toda a continuidade negocial, onde um contrato é realizado para quitar o anterior. Verdadeira operação "mata-mata". A renovação dos contratos bancários, com o pagamento de saldo apurado ou a confissão da dívida, com ou sem renegociação de cláusulas e condições, não significa a perda do direito de ir a juízo discutir a eventual ilegalidade do que foi contratado.
c) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Visão do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito em Recurso Especial 234485-RS. " Possibilidade de revisar os contratos anteriores que deram origem ao último contrato, devido a relação creditícia continuada."No que se refere à revisão de contratos anteriores, já decidiu a Corte ser possível, "ainda que tenham sido feitos pagamentos durantes sua execução" (REsp n.º 176.459/RS, Relator o Senhor Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 15/03/99).
E finalmente ao amparo de nossos Tribunais Estaduais a respeito da não possibilidade de caracterização do instituto da novação onde destacamos:
a) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Visão do Magistrado Paulo Antonio Kretzmann do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em Apelação Cível 598 190312 onde : " O que é nulo não se convalesce com a novação. Cabe extirpar do negócio jurídico o que não é legal permanecendo intacto o restante. É fato, dele extraindo-se os efeitos legais, independentemente de outras vontades. Dito assim vê-se novação com o contrair pelo devedor, frente à credora, de nova dívida, para extinguir e substituir a anterior - art. 999, I, C. Civil. Ocorre que, por mais que queiram os participantes do negócio jurídico dar efeitos diversos às suas manifestações de vontade, ficam jungidos aos limites que o instituto impõe, dentre os quais o de que "não podem validar por novação obrigações nulas ou extintas" - art. 1.007 do CC. E mais. Se do negócio jurídico se apanha obrigação nula, cabe extirpar-se, com a supressão do que não é legal. O demais, não maculado, intacto permanece."
b) TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Visão do Magistrado Cezar Tasso Gomes do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em Apelação Cível 195175211 onde : " "NOTA DE CRÉDITO RURAL. REFINANCIAMENTO DE MÚTUO ANTERIOR. NULIDADE DA EXECUÇÃO.
Não sendo caso de novação, não pode o banco executar título que foi emitido para saldar dívida anterior, embora da mesma natureza. Acolhimento, por outro lado, de alegação, em face da prova nos autos, de que a formalização do título exeqüendo encobriu valor efetivamente devido em mútuo rural anterior, fazendo incidir encargos indevidos e, portanto, inexigíveis. Desvio de finalidade comprovado para satisfazer interesse do banco credor, o que importa em nulidade.. Uma nova realidade contratual se manifesta nos nossos dias, tornando necessária a vinculação da teoria do contrato com a base econômica geral. Percebe-se nitidamente o declínio dos chamados contratos paritários e surgem os contratos de massa, por absoluta necessidade de tráfico jurídico. Há uma nítida standardização dos contratos, que são previamente definidos através de cláusulas contratuais gerais, elaboradas por uma das partes contratantes e impostas à aceitação da outra parte, que normalmente não tem alternativa senão aceitar, em bloco, tais cláusulas.
Não há mais as negociações preliminares para acertamento dos interesses conflitantes. O comércio jurídico torna-se despersonalizado. A liberdade contratual torna-se apenas um ideal - inexiste na prática. É cada vez mais reduzida a liberdade de dispor sobre os contratos.
c) TRIBUNAL DE ALÇADA CÍVEL DO PARANÁ. Visão do Magistrado Sérgio Rodrigues em Apelação Cível 0128.514-9 onde : " EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL- NOVAÇÃO - "ANIMUS NOVANDI" AUSÊNCIA - DISCUSSÃO QUE RETORNA À ORIGEM DA DÍVIDA. Existência de cédula de crédito comercial, onde restou expressamente consignado que o seu valor é aplicado para liquidação/amortização de dívida anterior. Fato que não caracteriza novação visto que o devedor não contraiu com o credor nova dívida, para extinguir ou substituir a anterior. Inexistência, ademais, de comprovação inequívoca sobre a intenção das partes de novar a dívida cobrada. Situação jurídica que não se enquadra no artigo 999, I do Código Civil, mas sim no artigo 1.000 do mesmo Código. Cognição incidental de embargos que lhe acolhe, simplesmente para afastar os efeitos da novação, com baixa dos autos ao juízo de primeiro grau, para acolhimento de novo demonstrativo de dívida, seguindo-se a cognição probatória, se necessária". E no seu voto destacamos: " Ainda que se respeite o posicionamento defendido pelo zeloso magistrado singular, pede-se vênia, para esclarecer que o simples fato da empresa devedora haver contraído novo financiamento, para liquidar dívida anterior, com adimplemento parcial do novo contrato, isso não é suficiente para demonstrar, de forma inquestionável, a intenção de novar.
Na lição de Washington de Barros Monteiro, não ocorre a novação, quando à obrigação apenas são adicionadas novas garantias, quando se concede moratória ao devedor, quando lhe defere abatimento do preço, maiores facilidades de pagamento ou reforma do título (Curso de Direito Civil, Ed. Saraiva, 4/297). Independentemente da substituição do título da dívida, como aqui se verifica, para que ocorra a novação, é indispensável que fique demonstrado o "animus novandi", constando do novo instrumento a referência expressa à extinção dos contratos antigos, incluindo a devolução destes ao devedor. Orienta-se a jurisprudência do próprio STJ, no sentido de que é impossível presumir a intenção de novar (RSTJ 103/225).
Sabe-se que a simples composição para permitir que o devedor inadimplente pague parcialmente a dívida e emita novo título para pagamento do saldo remanescente da mesma dívida, não implica em novação. Só implicaria na intenção de novar se houvesse a inequívoca comprovação do assentimento tanto do credor, como também do devedor. Isso não restou demonstrado no caso presente. Na realidade, o que ocorreu foi a simples substituição do título da dívida, inserindo nesta outra modalidade de garantia, representada pela hipoteca cedular, em bens imóveis dos sócios. Contudo, a dívida permaneceu, ocorrendo mera dilação do prazo para seu pagamento, com inclusão de taxas de juros, sem que se tenha a efetiva comprovação de que as novas taxas tenham resultado em situação menos gravosa para os devedores.
