REFERÊNCIAS
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. Tradução de: Claudio Molz. São Paulo: Landy, 2004. Título original: Der Sinn fur Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und Recht.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12 ed. rev. São Paulo: Conceito, 2011.
POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Tradução de: Teresa Dias Carneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Título original: Law, pragmatism and democracy.
_____. Problemas de filosofia do direito. Tradução de: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: The problems of jurisprudence.
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995.
ZANON JUNIOR, Orlando Luiz. Direitos humanos e moral: os valores morais nas fases de positivação e de aplicação dos direitos humanos. Sequência, Florianópolis. n. 60, p. 109-132, 2010.
Notas
[1] WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2 ed. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1995. p. 67.
[2] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 30.
[3] POSNER, Richard Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 222: “Assim sendo, queremos que a lei seja 'impessoal' num sentido bem literal. Queremos que os juízes se abstraiam de características pessoais das partes e se voltem para o litígio diante deles e as tratem como representantes de classes de atividades, como motoristas ou pedestres”.
[4] POSNER, Richard Allen. Problemas de filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 95: “ [Razão prática:] Infelizmente, o termo carece de um significado-padrão. É mais comumente usado para designar os métodos ('deliberação' e 'silogismo prático' são, aqui, expressões-chave) que as pessoas usam para fazer uma opção prática ou ética, como, por exemplo, se devem ou não ir ao teatro ou mentir para um conhecido. Nesse sentido, a razão prática é movida por preocupações relativas à ação, ao contrário dos métodos de 'razão pura' através dos quais determinamos se uma proposição é verdadeira ou falsa, ou se um argumento é válido ou inválido. A razão prática implica a criação de um objetivo – o prazer, o bem-viver etc. – e a escolha dos meios adequados para alcançá-lo”.
[5] GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. p. 19: “O senso para equidade não só se revela em seguir princípios corretos, mas também em aplicá-los de forma imparcial. Nesse sentido, a tese deste livro é a de que não é possível abdicar da razão prática” (grifou-se).
[6] GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. p. 188-189, especialmente p. 188: “Elas [as argumentações de fundamentação e aplicação] necessitam de separação analítica, a fim de possibilitar que tanto o modo de esclarecer questões de validade seja livre de contexto, quanto o de esclarecer questões de aplicação seja situcionalmente específico. Obviamente, ambas remetem uma à outra de novo, já que somente sua combinação (e não sua confusão!) esgotará o sentido completo da ideia de imparcialidade”. E, p. 301: “O debate trouxe até agora, sobretudo, dois resultados: sob condições de um princípio moral universal, do tipo do princípio de universalização (U), a ideia da imparcialidade se subdivide em um discurso de fundamentação situacionalmente dependente e um discurso de aplicação que examina todos os sinais característicos de uma situação”.
[7] GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. Nas p. 35-36 consta a citação do seguinte Princípio de Universalização “U” desenvolvido por Habermas: “ [...] qualquer norma válida terá de preencher a expectativa de satisfação 'de modo que as respectivas consequências e os respectivos efeitos colaterais que resultem do seu cumprimento geral para satisfação dos interesses de cada indivíduo possam ser aceitos por todos os envolvidos (e preferidos aos efeitos das conhecidas opções alternativas de regulamentação)”. Na p. 67, Günther sugere a seguinte versão mais fraca do Princípio de Universalização “U”: “Uma norma é válida se as consequências e os efeitos colaterais de sua observância puderem ser aceitos por todos, sob as mesmas circunstâncias, conforme os interesses de cada um, individualmente”.
[8] GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. p. 70: “Para fundamentação é relevante exclusivamente a própria norma, independentemente de sua aplicação em cada uma das situações. Importa se é do interesse de todos que cada um observe a regra, visto que uma norma representa o interesse comum de todos e não depende de sua aplicação, mas dos motivos que conseguimos apresentar para que ela tenha de ser observada por todos como uma regra”. E, p. 244: “Fundamentações referem-se à validade de uma norma, no sentido de que ela não pode depender de uma autoridade ou de princípios, para os quais não seja possível oferecer razões que possam ser aceitas em conjunto por todos os afetados, a partir da sua particular perspectiva orientada por interesses”.
[9] GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. p. 70: “Em contraposição, para a sua aplicada cada uma das situações é relevante, não importando se a observância geral também contempla o interesse de todos. Em vista de todas as circunstâncias especiais, o fundamental é se como a regra teria de ser observada em determinada situação. Na aplicação devemos adotar 'como se estivéssemos naquela situação', a pretensão da norma de ser observada por todos em toda situação (isto é, como uma regra), e confrontá-la com cada uma de suas características. O tema não é a validade da norma para cada um, individualmente, tampouco para os seus interesses, mas a adequação em relação a todas as características de uma discussão”. E, p. 244: “Adequação é um critério situacionalmente dependente, que ser refere à consideração de todos os sinais característicos relevantes de uma situação. Por isso, uma norma que, conforme os sinais característicos nela contidos, apresenta a possibilidade de ser aplicada a uma determinada quantidade de situações iguais ou parecidas, poderá ser aceitável por cada um dos afetados, apesar de ser possível imaginar situações, nas quais, segundo uma contestação de sinais característicos alterada, haverá normas em colisão”.
Abstract: This text provides clarifications about the two modes of lawmaking in Society, positivization (elaboration of Estatutes) and Adjudication (the creation of Norms).
Keywords: Lawmaking. Positivization. Adjudication
