IV. PROVA TESTEMUNHAL E DEPOIMENTO PESSOAL; CONFISSÃO E REVELIA
11. Peso da prova testemunhal dentro da lógica de preponderância de provas: geralmente com peso complementar, diante da prova documental e pericial já realizada. Em alguns casos, até excluída como prova exclusiva[26], como nos contratos acima de 10 salários mínimos e discussões quanto a pagamento/remissão de dívida (art. 401/403 CPC); bem como para prova de tempo rural previdenciário (Súmula 149 STJ).
A prova testemunhal, de fato, pode ter o seu peso discutido diante da realidade do caso concreto, mas se trata inegavelmente de meio probante lícito oportuno, mesmo que subsidiário, para que o julgador forme a sua convicção.
O rol de testemunhas deve ser apresentado em período prévio à audiência, em até 10 dias (art. 407 CPC), a fim de ser oportunizada a produção de provas e ser possível a contradita das testemunhas. Na hipótese de ser requerido o rol antes de ser aprazada a audiência, não há, na verdade, prazo peremptório para que a parte adote tal medida, embora importante que cumpra o prazo em período razoável[27].
O art. 412, § 1° do CPC autoriza que a parte se comprometa a conduzir a testemunha, que tiver arrolado, independentemente de intimação. Se é verdade que na ausência da testemunha, presume-se que a parte desistiu de ouvi-la, tal autorização legal permite, por outro lado, que a testemunha seja trazida perante o juízo que irá julgar a causa, ao invés de deixar que a testemunha seja ouvida mediante carta precatória – na hipótese de residir em outra comarca, o que acaba por confirmar a relevância do princípio da identidade física do julgador (art. 132 CPC)[28].
A colheita da prova testemunhal deve ser posterior ao depoimento pessoal das partes; em ambos os casos, primeiro se ouve o autor, depois o réu; (a) qualificada a testemunha, (b) oportuniza-se momento preclusivo para ser oferecida a contradita (art. 414, §1° CPC), (c) sendo só após prestado compromisso pela testemunha, de dizer a verdade sob as penas da lei[29].
Não pode, portanto, após se iniciar a inquirição da testemunha sob a subordinação do Estado-juiz, ser levantada a questão da contradita, já que o momento oportuno para tanto é na fase inicial da audiência, após regular qualificação da testemunha. Nessa oportunidade cabe, então, a parte interessada alegar impedimentos e suspeições reguladas no art. 405 CPC. Pode o magistrado, nesses casos, desqualificar a pessoa arrolada como testemunha e ouvi-la como informante, quando se mostrar relevante para a solução do objeto litigioso. Em qualquer caso, sendo discutida a questão da contradita, pode ser feita breve instrução a respeito do incidente na própria audiência, desafiando a decisão interlocutória do Juízo o recurso de agravo retido oral.
12. O objetivo do depoimento pessoal, por sua vez, é a obtenção da confissão da parte contrária (na modalidade “provocada”); por isso o advogado da parte não pode “exigir” o depoimento pessoal do seu próprio constituinte. A lógica do sistema processual vai justamente no sentido de que a parte já teve inúmeras oportunidades de se manifestar nos autos, através do seu procurador constituído, razão pela qual não deve necessariamente se manifestar perante o Juízo em audiência.
Não há, pois, como “estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão – também sendo por esse motivo que o Código de Processo Civil trata, logo após reger o depoimento da parte, da confissão”[30].
No entanto, pode o juiz de ofício tomar o depoimento da parte, mesmo que o ex adverso não tenha exigido o depoimento pessoal – fenômeno denominado de interrogatório. Nesse caso, o objetivo da manifestação da parte é prestar algum esclarecimento sobre a causa, não sendo o foco central a obtenção de confissão, embora possa acontecer (na modalidade “espontânea”).
Eis aqui mais um cenário em que visível a concessão de poderes instrutórios ao juiz, a fim de que não fique impedido de ouvir a parte, na hipótese do litigante adversário não manifestar interesse no seu depoimento pessoal – tudo a melhor incrementar a direção e condução do processo pelo magistrado interessado em se aproximar da verdade formal, adotando assim a legislação processual mecanismos que garantem a obtenção de soluções adequadas às especificidades dos problemas surgidos durante a instrução[31].
Por fim, relevante a disposição contida no art. 343, § 1° ao registrar expressamente que a parte deve ser intimada pessoalmente para comparecer em audiência. Em poucas oportunidades, o Código Processual exige que a parte seja intimada pessoalmente[32], mesmo porque o procurador constituído será também regularmente intimado no seu endereço profissional. Ocorre que aqui o objetivo da intimação é assegurar que a parte compareça em Juízo, a fim de ser tomado o seu depoimento pessoal, devendo a parte estar devidamente advertida, através do competente mandado intimatório, de que o seu não comparecimento formará presunção de veracidade dos fatos contra ela alegados (confissão na modalidade “ficta”)[33].
13. A confissão obtida judicialmente, portanto, pode ser ficta (quando a parte não comparece em audiência para o seu depoimento pessoal ou se recusar a depor), provocada (quando comparece para depoimento pessoal e provocada pela parte contrária acaba admitindo a verdade sobre determinada questão fática), ou mesmo espontânea (em audiência ou fora dela por escrito, quando a parte deliberadamente acaba admitindo a verdade sobre determinada questão fática); não se confundindo com a revelia, que representa a perda de prazo processual do réu de contestar o processo oportunamente, o que implica também em presunção (relativa) de veracidade dos fatos, mas na fase postulatória, o que em tese gera maior prejuízo ao réu que a própria confissão.
De fato, a revelia quando comparada com a confissão ficta mostra-se, a priori, mais prejudicial à parte omissa, já que aquela é tradicionalmente verificada em momento procedimental mais avançado, o que implica em menores ônus à parte negligente, tendo em conta que nesse período (perto do encerramento da instrução) o juiz terá outros meios probatórios capazes de elidir a presunção gerada pela confissão[34].
Não há dúvidas de que os fenômenos (confissão e revelia) são próximos, sendo que em ambos há necessidade de “notificação pessoal” da parte (mandado intimatório na confissão – art. 238 CPC, e mandado citatório na revelia – art. 285 CPC) alertando que o seu não comparecimento oportuno (na audiência e na apresentação de defesa) determinará a constituição de presunção de veracidade dos fatos articulados pela parte contrária.
Além disso, não é em qualquer demanda que a omissão da parte vai determinar que se concretize uma presunção de veracidade dos fatos discutidos na lide. Vê-se assim que o art. 351 CPC registra que não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis; regra idêntica prevista no art. 320,II CPC, o qual prevê que a revelia não induz a reputação de veracidade dos fatos afirmados pelo autor se o litígio versar sobre direitos indisponíveis[35].
De qualquer sorte, há evidente distinção dos fenômenos, o que se confirma pelo momento procedimental em que se sucedem, sendo que só o réu pode ser revel e confesso no mesmo processo; basta, para tanto, que deixe de contestar a demanda envolvendo bens disponíveis e depois de requerer regular trâmite processual requerendo os demais meios de prova lícitos (prova pericial e testemunhal, por exemplo), deixe de comparecer sem justificativa à audiência de instrução e julgamento, mesmo que regularmente intimado pessoalmente para tanto.
Evidente que se trata de situação excepcional, mas o exemplo auxilia a identificar os momentos em que ocorrem os fenômenos, sendo seguro que se o réu já tiver contestado regularmente a demanda, só poderá ser confesso diante de audiência de instrução que se avizinha – sendo, pois, tecnicamente incorreto que a parte autora, nesse cenário, venha a requerer o depoimento pessoal, informando na petição a respeito que deve a parte contrária comparecer ao evento solene sob pena de “confissão e revelia”. Aqui, realmente, só haveria espaço para a confissão, reitere-se.
V – AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
14. Audiência é, por regra, pública, salvo hipóteses do art. 155 CPC; sendo solenidade em que se revela, de forma importante, o poder oficioso do juiz, como diretor do processo, já que deve conduzir a audiência com urbanidade a fim de ser feito oportuno aprofundamento da instrução (art. 446 c/c 125, ambos do CPC)[36].
Deve se tentar previamente a conciliação entre as partes (art. 448/449 CPC); situação em que permitido às partes comporem o litígio envolvendo inclusive matéria não contida na inicial (art. 475-N, III CPC)[37].
Embora não seja tratada principalmente na prática do foro como solenidade de extrema relevância para o processo – situação que merece a nossa devida crítica, a audiência é local adequado para uma profunda produção/complementação de provas, mesmo porque preferencialmente é mediante o juiz que as provas devem ser produzidas (princípio da imediação e oralidade)[38].
Nesse diapasão, podem ser observados, nos termos da lei processual, ao menos cinco importantes movimentos instrutórios: (a) complementação de prova pericial (art. 452,I CPC); (b) depoimento pessoal das partes (art. 452,II CPC); (c) oitiva de testemunhas (art. 452,III CPC); (d) juntada de novos documentos (art. 397 CPC); e (e) interrogatório das partes (art. 342 CPC).
Ademais, o adiamento da audiência pode acontecer nos termos do art. 453 CPC; especial realce para a hipótese de ausência justificada das partes e/ou testemunhas, a ser provado imediatamente ou no prazo de até 5 dias, aplicando-se o conceito de justa causa (arts. 183 e 185, ambos do CPC).
Encerrada a instrução, não sendo possível a conciliação, será oportunizada a manifestação final oral ou por escritos/memoriais (art. 454 CPC), sendo na sequencia prolatada sentença em audiência ou no prazo não preclusivo de dez dias (art. 456 CPC).
Relevante, ainda, se registrar que as alegações finais estão dentro de um contexto em que se mostra relevante a prova colhida em audiência[39], não sendo, no nosso entender, crível ser deferido tal prazo na hipótese de julgamento antecipado da lide.
VI – INSPEÇÃO JUDICIAL
15. O juiz, como diretor do processo, pode a qualquer tempo analisar diretamente o objeto litigioso (pessoa ou coisa), desde que se mostre necessário (art. 440 c/c art. 125,II e 130 – todos do CPC). A inspeção, como meio de prova formal, pode ser feita em audiência, em gabinete (excepcionalmente) ou em “in loco”, quando não puder ser apresentada ao diretor do processo dentro do foro – e sempre que houver necessidade de o magistrado melhor avaliar ou esclarecer um fato controvertido[40].
Vê-se, pois, como pode ser desenvolvida com profundidade a instrução na audiência derradeira, sendo feitos os movimentos probatórios destacados no item anterior, com a complementação de uma (sexta) medida de inspeção direta pelo julgador da demanda.
As partes, é importante que se registre, têm o direito de acompanhar a inspeção, fazendo observações úteis – situação que garante o contraditório, indispensável também nesse meio direto de prova[41].
As conclusões da inspeção judicial devem compor um “auto circunstanciado”, com dados úteis à solução do litígio – situação que indicaria para a importância do mesmo juiz julgar a causa, decorrência lógica do princípio da identidade física.
A toda evidência, a atividade do juiz nesse caso se assemelha muito a de um perito oficial, mesmo porque: (a) pode ser assistido de experts, (b) ouve as partes no local da inspeção como se fossem assistentes, (c) poderá instruir o auto com desenho, gráfico ou fotografia.
VII – CONCLUSÃO
Em apertadíssima síntese do que ficou registrado neste ensaio, reafirmarmos a importância do estudo das provas, da teoria geral e, mais especificamente, dos meios de prova e de sua proveitosa maior utilização para a instrução do feito – reforçando a circunstância de que são realmente inúmeros os meios lícitos autorizados pelo sistema processual para o convencimento judicial a respeito de determinada questão fática, inclusive em audiência de instrução e julgamento.
Tem-se, realmente, que as provas produzidas na presença do juiz da causa aproxima o julgador da realidade que será apreciada – ratificando a importância do princípio da identidade física do juiz (art. 132 CPC), daí a relevância de serem forjadas em audiência, com o devido contraditório, o maior número possível de meios de prova, a saber: (a) complementação de prova pericial (art. 452,I CPC); (b) depoimento pessoal das partes (art. 452,II CPC); (c) oitiva de testemunhas (art. 452,III CPC); (d) juntada de novos documentos (art. 397 CPC); (e) interrogatório das partes (art. 342 CPC); e (f) inspeção judicial (art. 440 CPC).
Ciente desse robusto conjunto de provas, parece claro que o juiz deve indeferir meio probante requerido, somente em situação absolutamente excepcionais em que o prosseguimento da instrução se mostre desnecessário (art. 130, in fine CPC); tendo também atenção especial o julgador ao tempo de proferir sentença para que avalie com profundidade o conjunto probatório como um todo, não dando, por regra, demasiado peso a determinado meio de prova (art. 131 c/c 436, ambos do CPC).
REFERÊNCIAS DOUTRINÁRIAS
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Problemas atuais da livre apreciação da prova” disponível em: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/oliveir3.htm; Acesso em: 13 jun. 2013.
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. “Curso de processo civil”. São Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento – vol. 2.
AMENDOEIRA JR., Sidnei. “Manual de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2012, 2ª Ed. Vol. 1.
ASSIS, Araken de. “Manual de execução”. São Paulo: RT, 2010, 13ª ed.
BARBOSA MOREIRA, J. C. “O novo processo civil brasileiro”. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 24ª Ed.
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Efetividade do processo e técnica processual”. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
CALMON DE PASSOS, J. J. “Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais”. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
CÂMARA, Alexandre Freitas. “Lições de direito processual civil – vol. 1”. São Paulo: Atlas, 2013. 24ª ed.
CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". São Paulo: RT, 2006.
DONIZETTI, Elpídio. “Processo de execução”. São Paulo: Atlas, 2010.
HERCULANO DUARTE, Bento; OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. “Princípios do processo civil – Noções fundamentais”. São Paulo: Método, 2012.
KNIJNIK, Danilo. “A prova nos juízos cível, penal e tributário”. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. “Prova”. São Paulo: RT, 2011. 2ª ed.
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. “Código de processo civil comentado”. São Paulo: RT, 2011. 3ª ed.
OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. “O princípio da oralidade no processo civil”. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011.
REICHELT, Luis Alberto. “A prova no direito processual civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
RUBIN, Fernando. “Fragmentos de processo civil moderno, de acordo com o Novo CPC”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
RUBIN, Fernando. “Provas atípicas” in Lex de Direito Brasileiro n° 48 (2010), p. 44 e ss.
RUBIN, Fernando. “Teoria geral da prova: do conceito de prova aos modelos de constatação da verdade” in Revista Dialética de Direito Processual n° 118 (jan/2013), p. 20/39.
RUBIN, Fernando. “Preclusão processual Versus Segurança jurídica: possibilidades práticas de aplicação minorada da técnica preclusiva na instrução” in Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v.97, p.25-36, 2011.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. “Curso sistematizado de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2010. Vol 2, Tomo I. 3ª ed.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. “Curso sistematizado de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2009. Vol 3, 2ª ed.
SICA, Heitor Vitor Mendonça. “O direito de defesa no processo civil brasileiro – Um estudo sobre a posição do réu”. São Paulo: Atlas, 2011.
