1. Introdução

A busca da qualidade total nos meios de produção e na prestação dos serviços tem sido a tônica da sociedade contemporânea, tanto a nível privado como na seara estatal. Reflexos da globalização, dizem uns, que se intitulam neo-liberais. Procura de novos rumos para o socialismo, justificam outros, ainda alinhados a esta doutrina. O certo é que a rotulação de qualidade, boa ou má, não passa ao largo de típicas atividades do Estado, como é o caso da prestação da tutela jurisdicional. E nesse particular, o quadro brasileiro é preocupante. Apesar da detecção de segmentos comprometidos com a elevação do nível da atividade do Judiciário, do ponto de vista da eficácia e da eficiência, ainda há muito terreno a ser percorrido.

Pretendendo estimular as discussões acerca de alguns dos mecanismos apontados como hábeis para enfrentar a situação embaraçosa na qual está mergulhada a Justiça nacional, é que são tecidas as considerações seguintes.


2. Jurisprudência: Ciência do Direito ou conjunto de decisões?

Reservaram os romanos, para a designação do que é ciência jurídica, a expressão jurisprudência. Tanto que MIGUEL REALE, na primeira parte do seu "Lições Preliminares de Direito" (1), esclarecendo grafar sempre o vocábulo em destaque com maiúscula quando tiver ela essa acepção, anota que modernamente outra tem sido a utilização da palavra: a de simbolizar o conjunto de decisões judiciais convergentes e coincidentes. Obviamente, mesmo com a aplicação atual da expressão, não pode ela ser vulgarizada como sinônimo de um ou de poucos julgados isolados, em uma determinada direção. É mister a reiteração ponderável de julgados, inclinados para um mesmo rumo, para que se tenha firmada a jurisprudência, conforme explica ROBERTO ROSAS (2) "A jurisprudência, assim considerada, é a reiteração de casos análogos passados para o rol dos fatos consumados, que somente podem ser revistos em virtude de motivos relevantes ou alterações das duas origens ou fontes emanadoras: a lei, a doutrina, etc. Somente neste ponto vislumbramos o entendimento da jurisprudência, já consolidada e incorporada aos repertórios jurisprudenciais, qual um código norteador das decisões a seguir".

Ainda hoje, mesmo que com incidência um pouco mais rara do que a constatada até uma década atrás, permanece viva a discussão sobre ser ou não ser a jurisprudência uma fonte do Direito. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (3) enceta a polêmica, capeando-se em posição de extrema legalidade, ao aduzir que, se "se tomar a expressão fonte em sentido técnico estrito, não se pode assim compreender a jurisprudência, porque nos regimes de separação de poderes, ao Judiciário cabe aplicar contenciosamente a lei aos casos particulares, e, não competindo aos tribunais formular regras jurídicas, senão aplicá-las, a manifestação jurisprudencial não se pode qualificar como fonte criadora da norma de direito, porque não passa de um processo de aplicação da lei. A Corte de Justiça não elabora a regra, porém diz ou declara o direito, arrimada à disposição legislativa, que é, por isso mesmo, a sua fonte. A função criadora da norma pertence ao Poder Legislativo. O Judiciário cinge-se a aplicá-la ou interpretá-la, ou a verificar e declarar a existência do costume, razão por que se recusa aos arestos e decisões o caráter gerador de direito". O renomado civilista apenas acata a jurisprudência como fonte informativa ou intelectual do Direito.

Em contraposição, ROBERTO ROSAS lembra que "Glück, Savigny, Wachter consideram a jurisprudência como fonte de direito. Pacchioni deu notável impulso a este grupo, comparando as várias decisões de determinados juízes, mas nesse único sentido, a uma orquestra com inúmeros instrumentos e intérpretes, mas todos executando com uma finalidade. Assim é a jurisprudência, de nada valem as posições isoladas dos magistrados. Os arestos reiterados formam a jurisprudência, tornando-se fonte de direito." (4). E diz ainda, em primeira pessoa, que "este autor enquadra seu pensamento na teoria egológica, que considera o direito como conduta e a sentença como fato da experiência jurídica".

Sem fazer profissão de fé cossiana, acho que pela instrumentalidade que representa para o operador jurídico moderno, a jurisprudência é, inquestionavelmente, uma fonte do Direito. Assim afirmo sem receio de receber censura dos mais ortodoxos defensores da clássica divisão dos Poderes, preferindo ousar em busca de novos referenciais para a sobrevivência e a revitalização do Estado (aí incluindo, por óbvio, o ramo Judiciário.

2.1. O caso francês

Ocupou-se RECÁSENS SICHES, na sua "Lógica do Razoável", de reproduzir estudo empreendido pelo famoso advogado francês JEAN CRUET, em um livro intitulado "La Vida del Drecho y la Impotencia de las Leys", publicado em 1908, acerca da ação inovadora da jurisprudência na França, no correr do primeiro século de vigência do Código Napoleônico (Século Dezenove). Inaugura o seu ensaio destacando a perplexidade de, na França, onde imperava o fetichismo de se supor que a lei contém normas para resolver todos os problemas, razão pela qual a atividade judicante sempre foi muito coartada, curiosamente foi a jurisprudência que primeiro deu resposta às exigências da evolução social. Assevera que uma lei não pode conservar indefinidamente o sentido e o alcance que tinha quando foi editada, se tudo vai mudando ao derredor dela: os homens, as coisas, o juiz e o legislador mesmo, concluindo que uma nova disposição introduzida no direito legislado pode converter-se, em virtude dos efeitos que a jurisprudência lhe der, em uma fonte de rejuvenescimento para o conjunto do Direito.

Lembra SICHES uma série de "inovações substanciais" impostas ao Direito Francês a partir das criações jurisprudenciais, a saber:

a) PORTALIS, artífice do Código Civil de 1804, sustentava verdadeira ojeriza à idéia de que alguém, em vida, pudesse estipular em prol de terceiro a percepção de quantia, máxime se o evento futuro fosse a morte do estipulador. Sepultado assim, ao ver do "pai" do Código Napoleônico, o seguro de vida. Apesar dos arreganhos imperiais de Napoleão contra os juízes (acusados de desvirtuação do Código, pela ousadia de interpretá-lo), durante todo o Século Dezenove o seguro de vida foi se convertendo em um contrato bastante acatado, findando o próprio legislador por oferecer regulação adequada ao instituto, tomando por modelo o conjunto de decisões judiciais sobre o tema;

b) muito antes da interferência parlamentar, a jurisprudência foi abundante em julgados de cunho trabalhista. Assim, derivam das decisões judiciais as leis que versam, por exemplo, sobre o direito à indenização por rescisão brusca ou intempestiva do contrato laboral; a impenhorabilidade de salários ou soldos pequenos; bem com a lei sobre os acidentes do trabalho;

c) o Código Civil Francês não previu o desenvolvimento rápido dos valores mobiliários. Daí prever apenas para os casos de alienação de valores imobiliários a necessidade de autorização do Conselho de Família, com a homologação judicial. A jurisprudência estendeu à alienação de valores mobiliários a necessidade de uma autorização partida do Conselho de Família;

d) antes da Lei de 1893 a mulher de um marinheiro desaparecido em um naufrágio estava fadada a uma eterna viuvez, pois não tinha respaldo legal para registrar o óbito do defunto, sendo, também por isso, proibida de contrair novas núpcias, sob pena de incorrer em crime de bigamia;

e) sem a ação inovadora da jurisprudência, precursora de lei específica, um tio que desposasse uma sobrinha ou um cunhado que casasse com uma cunhada, sempre com autorização judicial, não podiam legitimar a prole, esta havida, ad aeternum, como incestuosa;

f) coube à sensibilidade da jurisprudência avançar contra a vedação do Código Civil, que proibia a investigação de paternidade contra os pais que protagonizavam os falsos lares, montando base para a definição dos direitos dos filhos concebidos fora do matrimônio;

g) veio também da jurisprudência o remédio que forçou a edição da Lei de 1889, demarcando responsabilidades para os pais ou tutores que conservavam os filhos ou tutelados na ignorância ou na imoralidade;

h) em matéria penal, apesar de estar o juiz afixado ao princípio da legalidade estrita, a interpretação da lei varia de acordo com a consciência ou a mentalidade do juiz. Assim, ainda que a greve fosse havida como crime, as autoridades judiciais e administrativas cederam à incontornável força dos sindicatos e assumiram uma postura de tolerância em relação às greves;

i) não havia na França nem jurisdição administrativa nem Direito Administrativo. O costume criou a primeira e a jurisprudência criou o segundo.

Visto, pois, que a jurisprudência atuou em um século na França, dando força ao Direito como um todo, e por via transversa, ao próprio Código Civil, que Napoleão temia fosse conspurcado pela atuação exegética dos juízes.

Saltando - e muito - no tempo, é bom ser rememorado episódio havido já na última década deste Século (mais precisamente em outubro de 1991), que demonstra a força da jurisprudência francesa. Uma empresa de discotecas inventou uma grotesca brincadeira para brindar os jovens freqüentadores dos seus clubes: o lancer de nain. Isto mesmo: o arremesso de anão! Consistia em transformar um homem de pequena estatura em projétil, a ser arremessado pela platéia de um ponto a outro da casa de espetáculo. Relata JOAQUIM BARBOSA GOMES (5) que movido pela repugnância que a iniciativa provocou, "o prefeito de uma das cidades (Morsang-sur-Orge) interditou o espetáculo, fazendo valer a sua condição de guardião da ordem pública na órbita municipal. Do ponto de vista legal, o ato de interdição teve como fundamento o Código dos Municípios, norma de âmbito nacional (a França é um país unitário) que disciplina de forma minuciosa o exercício da ação administrativa estatal no plano municipal. Nos termos desse Código (art. 131), incumbe ao Prefeito, sob o controle administrativo do representante do poder central na respectiva circunscrição (Préfet), o exercício do poder de polícia no Município, podendo intervir em atividades ou limitar o exercício de direitos sempre que necessário à preservação da ordem pública. (...) Por outro lado, a decisão administrativa do Prefeito se inspirou em uma norma de cunho supranacional, o art. 3º da Convenção Européia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. (...) Insatisfeita, a empresa interessada, em litisconsórcio ativo com o deficiente físico em causa, Sr. Wackenheim, ajuizou ação perante o Tribunal Administrativo de Versailles visando a anular o ato do prefeito".

Diz ainda BARBOSA GOMES que em primeira instância " os autores obtiveram êxito, já que a corte administrativa (na França, os órgãos jurisdicionais, mesmo em primeira instância, têm em regra a estrutura colegial) julgou procedente o ‘recours pour excès de pouvoir’ por eles ajuizado e anulou o ato do Prefeito, entendendo que o espetáculo objeto da interdição não tinha, por si só, o condão de perturbar a ‘boa ordem, a tranqüilidade ou a salubridade públicas’. (...) Mas, ao examinar o caso em grau de recurso, em outubro de 1995, o Conselho de Estado, órgão de cúpula da jurisdição administrativa, reformou a decisão do Tribunal Administrativo de Versailles, declarando que "o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da (noção de) ordem pública; (que) a autoridade investida do poder de polícia municipal pode, mesmo na ausência de circunstâncias locais específicas, interditar um espetáculo atentatório à dignidade da pessoa humana" .

Retratado, aí, um quadro moderno do prestígio desfrutado pela jurisprudência na França de hoje, inclusive delineando uma perfeita ligação entre o Código dos Municípios e a Convenção Européia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.


3. O Direito Sumular

Abordado, ainda que superficialmente, o que é jurisprudência e a importância que esta teve num determinado espaço (a França) em delimitada época (o Século XIX), é bom que se visite, também aligeiradamente, um fruto das decisões pretorianas, que chega a este final de milênio com força indiscutível: o Direito Sumular.

Mas, afinal, o que é Direito Sumular? Ouso dizer que é a elevação da jurisprudência esparsa, através do amalgamamento dos julgados, ao patamar de ramo da árvore do Direito. No dizer de JOSÉ PEREIRA-LIRA (6), o Direito Sumular tem gênese nacional, que pode ser atribuída ao Ministro VICTOR NUNES LEAL, que em 1963, "com os seus companheiros da Comissão de Jurisprudência, no Supremo Tribunal, ousou, com autoridade para isso, dentro dos cancelos, e fora deles, no Pretório Excelso, um corajoso passo à frente, promovendo a ‘criação’ da ‘Súmula’, de nítidas raízes brasileiras, sem cópia do stare decisis nem filiação a the restatment of the Law.". Louvado no ornato vernacular "a lei propõe; a jurisprudência compõe", PEREIRA-LIRA recua no tempo para situar em 1937 o termo inicial da sua própria cruzada pela respeitabilidade da jurisprudência sumulada, dizendo que ali estava acontecendo "a volta ao ‘empirismo jurídico’, informado nas mais puras fontes do positivismo, com a Escola Analítica de Jurisprudência, sob o comando de John Austin, aproveitando as conclusões do anti-escolasticismo e as tendências antifeudais e humanistas da chamada Escola da Culta Jurisprudência, e a formação tedesca da Escola da Jurisprudência de Interesses, para desembocar na Escola do Direito Livre, animada pelo espírito da livre investigação científica. (...) A Escola Realista Americana, indo além da Escola Sociológica Americana, principalmente com Oliver Wendell Holmes, gerou a convicção de que deve o jurista, antes de tudo, observar o comportamento dos juízes, dos Tribunais e dos cidadãos, para examinar a sua atividade no sentido do que fazem, e não do que deveriam fazer" (7).

São estas as aligeiradas considerações sobre o que é o Direito Sumular, que vem galgando prestígio a partir da segurança jurídica que oferece aos seus invocadores e a partir da complexidade do processo legislativo brasileiro. Tem como nascedouro as mais repetidas posições dos pretórios, que julgam as lides em derradeira instância.


4. O stare decisis

É inegável que o Judiciário enfrenta uma crise de credibilidade perante a sociedade brasileira, em face do retardamento com que entrega a prestação jurisdicional. As soluções aventadas para rebater o prefalado descrédito partem tanto da própria magistratura como das pessoas destinatárias do serviço institucional. Em uma e em outra searas, não são poucas as vozes que se alevantam pedindo a adoção, entre nós, do primado da força vinculante dos precedentes, de berço consuetudinário e anglo-saxão. Mas, afinal, que doutrina é essa, desejada como panacéia para solver os males (quase crônicos) do Judiciário lerdo?

Consiste o stare decisis no prestígio que os julgadores emprestam às decisões anteriores, para destas tomarem um princípio, que norteará o julgamento do caso concreto. É uma homenagem ao estudo que já foi desenvolvido quando analisado caso similar, poupando os novos juízes de uma discussão bizantina, que em regra levaria ao mesmo resultado já apurado outrora pelos tribunais. Explica EDWARD D. RE, docente da St. John’s University, Nova Iorque, USA (8) que a mencionada doutrina, "cuja formulação é stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a decisão e não se disturbe o que foi decidido) tem raízes na orientação do common law segundo a qual um princípio de direito deduzido através de uma decisão judicial será considerado e aplicado na solução de um caso semelhante no futuro. Na essência, esta orientação indica a probabilidade de que uma causa idêntica ou assemelhada que venha a surgir no futuro seja decidida da mesma maneira." (...) "É preciso compreender que o caso decidido, isto é, o precedente, é quase universalmente tratado como apenas um ponto de partida. Diz-se que o caso decidido estabelece um princípio, e ele é na verdade um principium, um começo, na verdadeira acepção etimológica da palavra. (...) Um princípio é uma suposição que não põe obstáculo a maiores indagações. Como ponto de partida, o Juiz no sistema do common law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente. Ele, depois, trata de aplicá-lo moldando e adaptando aquele princípio de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si. O processo de aplicação, quer resulte numa expansão ou numa restrição do princípio, é mais do que apenas um verniz; representa a contribuição do Juiz para o desenvolvimento e evolução do direito".

Lamentavelmente, defeitos de comunicação têm feito grassar, entre nós, a idéia - falsa - de que o stare decisis, posto que originário de Estados adotantes do common law, dispensa a utilização de leis, restando satisfeito única e exclusivamente com o manejo dos precedentes judiciais. Em verdade, é posto em prática todo um ritual de julgamento e de subsunção do caso concreto ao direito aplicado. Explica EDWARD D. RE (9), que manejando um precedente, é dever do jurista determinar a autoridade do precedente. Assim, deverá perquirir se ele é vinculativo ou meramente persuasivo . No primeiro caso, será aplicado e definirá o caso em julgamento. Se, pelo inverso, for somente persuasivo, desfia toda uma gama de outros elementos, que, em conjunto, definirão a aplicação e a extensão do precedente.

A mais severa crítica que se faz ao stare decisis é pertinente à suposta estagnação que a doutrina impõe à prestação da atividade jurisdicional. Eivam-na de estática ou comodista. Outros atacam a doutrina, apontando-a como incrementadora de litígios, já que se constrói a partir das soluções emanadas para dirimir conflitos interpessoais. Estas últimas restrições são rebatidas por ALLEN, citado por EDWARD D. RE (10), que em "Law in the Making" afirma: "Nem constitui crítica inteiramente injusta afirmar que os precedentes tendem a fazer com que o desenvolvimento do direito dependa de acidentes do processo litigioso. Pontos importantes podem permanecer obscuros simplesmente porque ninguém se interessou em questioná-los. Um julgamento errôneo pode permanecer e adquirir autoridade imerecida, simplesmente porque a parte sucumbente deixa de recorrer - geralmente pela boa razão de que não pode mais arcar com os ônus do litígio".

Quanto a ser o stare decisis paralisante da evolução do Direito, rebate EDWARD D. RE: "A toda evidência a autoridade dos precedentes varia consideravelmente. Num extremo estão os precedentes tidos como vinculativos; noutro, aqueles que se consideram de todo inaplicáveis ao caso em exame. A doutrina do stare decisis conseqüentemente não exige obediência cega a decisões passadas. Ela permite que os Tribunais se beneficiem da sabedoria do passado, mas rejeitem o que seja desarrazoado ou errôneo. Antes de mais nada é necessário que o Tribunal determine se o princípio deduzido através do caso anterior é aplicável. Em seguida, deve decidir em que extensão o princípio será aplicado. Um Tribunal pode preferir estender um princípio mais além dos limites de um caso antecedente se entender que assim estará promovendo Justiça. Caso a aplicação do princípio, entretanto, possa produzir resultado indesejável, o Tribunal estreitará ou restringirá o princípio, ou ainda aplicará precedente diverso. Por isso, é preciso assinalar que stare decisis não é apenas uma doutrina de estabilidade e uniformidade. Suas restrições e limitações inerentes bem como os fatores que determinam a inaplicabilidade de decisões anteriores tornam possível a necessária flexibilidade, indispensável para a mudança e o progresso".

Máxime em Estados, como o nosso, de organização tripartite, a adoção do stare decisis reclama moderação no prestígio e na valoração das fontes jurídicas que darão base aos julgamentos, evitando a exclusividade cega de qualquer delas.


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CARVALHO, Ivan Lira de. Decisões vinculantes. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/254>. Acesso em: 18 set. 2018.

Comentários

0

Livraria