Sumário:1INTRODUÇÃO; 2ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DA SUPERFÍCIE, 2.1.Conceito de propriedade e os direitos reais e a superfície na visão do direito Romano, 2.2A superfície no direito antigo, moderno e brasileiro.; 3.CONCEITO DE DIREITO DE SUPERFÍCIE; 4.NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE SUPERFÍCIE, 4.1.Teorias apresentadas pela doutrina, nacional e estrangeira., 4.2.O direito de superfície e arrendamento, 4.3.O direito de superfície e usufruto, 4.5.O direito de superfície e servidão, 4.6.O direito de superfície e teorias estrangeiras; 5 DIREITO DE SUPERFÍCIE – CONTEÚDO, 5.1Partes – cedente e cessionário- elementos subjetivos., 5.2Direitos e obrigações: concedente e do concessionário 5.3Objeto da superfície; 6-CONSTITUIÇÃO E TRANSMISSÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE, 6.1Meios constitutivos do direito de superfície, 6.2.Meios de transmissão do direito de superfície; 7.TEMPORALIDADE DO DIREITO DE SUPERFÍCIE; 8.A PROTEÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE; 9.EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE, 9.1.Causas de extinção da superfície, 9.2.Efeitos da extinção do direito de superfície; 10-CONCLUSÕES
INTRODUÇÃO
Em 10 de julho de 2001, o Congresso Nacional, após longos 11 anos, decretou e o Presidente da República sancionou parcialmente a lei federal n. º 10.257, denominada de "Estatuto da Cidade", estabelece não só as diretrizes gerais para a implantação de uma "moderna" política urbana, mas, também, regulamenta a aplicação de instrumentos para a persecução da verdadeira função social da propriedade urbana, e, em especial, o artigo 4º que trata dos instrumentos da política urbana, os quais destaco os seguintes: parcelamento, do uso e da ocupação do solo; concessão de direito real de uso; concessão de uso especial para fins de moradia; parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, usucapião especial de imóvel urbano; direito de superfície, direito de perempção, outorga onerosa do direito de construir, operações urbanas consorciadas.
Esclareço, que o Plano Diretor Decenal da Cidade do Rio de Janeiro, aprovado pela Lei Complementar n. º 16, de 04/06/92, já trata de alguns dos instrumentos acima elencados, porém nunca foram implantados.
Neste trabalho, tratarei especificamente do Direito de Superfície, o qual, está regulado no Capítulo II, Seção VII, artigos 21 usque 24.
ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DA SUPERFÍCIE
Conceito de propriedade e os direitos reais - A superfície na visão do direito Romano
O instituto da superfície surgiu no direito romano no período classificado como "romano-helênico"[1], originário dos arrendamentos de longo prazo, vale dizer, os locatio conductio rei, quando então passou a se admitir a possibilidade de coexistirem, separadamente, a propriedades do solo da propriedade das construções, "ainda que por força de direito temporário e resolúvel por parte do proprietário do imóvel, em favor de terceiro", como ressalta a professora Rosane Abreu Gonzalez Pinto.[2]
Para uma melhor análise, entendo ser de válida importância analisarmos o direito de superfície desde seu marco inicial -direito romano- até os dias atuais.
José Guilherme B. Teixeira afirma que "os romanos passaram a conceber a propriedade, a fim de verificar que não tinham eles qualquer noção acerca de iura (direitos), concebendo e tendo o entendimento apenas a respeito de coisas materiais, ou seja, de coisas corpóreas."[3]
Esclarece, ainda, o citado doutrinador, que, em época mais remonta, os romanos não discerniam sequer as coisas corpóreas, tendo o seu intelecto voltado apenas para tudo que podia ser tocado e apreendido, vale dizer, entendiam, sem distinguir, a coisa do direito existente sobe ela.
Portanto, à época, os romanos não concebiam a propriedade como um poder sobre as coisas, pois, tal poder achava-se englobado no chamado "potestas do paterfamilias sobre tudo quanto estivesse a ele sujeito: mulher, filhos e coisas, escravos inclusive"[4].
Passados alguns séculos, o direito romano evolui e, querendo tornar-se uma potência mercantilista, ocorre o "desmembramento da antiga potestas do pater famílias e sobre as demais coisas (corpóreas sempre); sendo proproetas vocábulo que só veio a surgir mais tarde, com sinonímia perfeita a dominum".[5]
Mesmo assim, consta noticiado pelo imortal Pontes de Miranda[6], que a conjectura das coisas incorpóreas ainda estava há séculos por ser concebida pelos Romanos, pois, estes, só reconheciam as coisa materiais. Por esse motivo, autores, como o antes citado, afirmam que "as servidões vêm do mais antigo direito romano".
Assim, podemos concluir que, no direito clássico de Roma vigorou, de modo absoluto, a regra de que superfícies solo cedit, força do qual tudo que era plantado ou edificado no solo passava a integrá-lo e ao seu dono pertencia, não podendo ser objeto de transferência senão juntamente com o solo.
Esclarece José Teixeira que "nesta época, o caráter absoluto imperava". Contudo, o mesmo doutrinador afirma, linhas à frente, "que com o envolver do tempo, quando já admitida pelos romanos à existência de coisas incorpóreas (iura) foi que tal caráter absoluto abrandou-se e o domínio passou a sofrer certas limitações na sua plenitude impostas por servidões, usufruto e uso".[7]
A professora paulista Rosane Abreu Gonzalez Pinto, compartilha do mesmo entendimento acima esposado, nos seguintes termos: "somente com a admissão pelos romanos da existência de coisas incorpóreas (iura) o domínio passou a sofrer certas limitações. Através do surgimento das servidões, do usufruto e do uso admitiu-se a existência de iura in re aliena."[8]
Não obstante a evolução do pensamento sobre a propriedade em Roma, é certo que os romanos, ainda assim resistiram e, não admitiram a existência, em separado, da propriedade do solo da propriedade da construção ou da plantação[9], pois, prevalecia o caráter absoluto do domínio. Roseane Gonzalez leciona que "vigorava em Roma a regra de que tudo quanto fosse acrescido ao solo a ele se agregava e ao dono do solo pertencia (superficies solo cedit)"[10].
Mais tarde, Roma, com a necessidade de fixar as pessoas nas terras para manter o domínio pleno, passou a arrendar as suas terras a particulares, por meio do instituto do "ius in agro vectigali, ou ager vectigalis" - espécie de arrendamento perpétuo ou de longo prazo (cem ou mais anos)- mediante o pagamento de cânon anual[11]. Registra-se, que consoante as lições de Rosane Pinto "com a finalidade de solucionar o problema do plantio e do cultivo de imensas glebas de terras (latifundia) os latifundiários também arrendaram as suas propriedades, ampliando-se a forma da ocupação e do cultivo das terras particulares, nos moldes dos arrendamentos praticados pelo Estado e outras pessoas jurídicas.".
No mesmo sentido posiciona-se o professor Ricardo Pereira Lira leciona que "a propriedade romana dos chamados bens de raiz era quase como se fora um pequeno um pequeno território independente. Tudo o que a ele acresce ou nele se incorporasse pertenceria (ratione naturali), por acessão, ao proprietário. Conseqüentemente, a edificação erIgIda sobre o solo não poderia ser de outrem que não o seu dono. Essa rigidez de princípios se tornou inconveniente na medida em que cresciam as cidades e se desenvolviam as obras públicas. O solo romano vale lembrar, bem cedo se havia reduzido a ser propriedade de corporações e de uns poucos particulares."[12]
Eis, em última análise, a causa do nascimento do direito de superfície: necessidade de adaptação às condições econômicas da época.
Esclarece José Guilherme Braga Teixeira que "esses arrendamentos, a princípio concedidos em longo prazo, vieram, por vezes, a sê-lo perpetuamente, impondo, sempre a contrapartida, ao arrendatário a obrigação de construir em terreno locado e a de pagar um cânon anual (pensio ou solarium) ou uma quantia única pela locação do solo. O arrendatário não tinha mais do que o uso e a fruição da edificação, uma vez que, mesmo sob Justiniano, vigorou no Direito Romano, sem embargo de poder haver opiniões em contrário, o princípio da acessão, ou seja, de que superfícies solo cedit."[13]
Após todo esse desenvolvimento, "a superfície tornou-se no direito justinianeu um direito real de uso e fruição sobre edifício construído em terreno de outrem, tratando-se, outrossim, de direito alienável e transmissível aos herdeiros."[14]
Registre-se que o Ministro José Carlos Moreira Alves, citado pela professora da Universidade de Ribeirão Preto, também partilha do mesmo entendimento ao afirmar que: "no direito justinianeu como direito real, alienável e transmissível aos herdeiros, que atribui a alguém (o superficiário) amplo direito de gozo sobre edifício construído em solo alheio".
Portanto, embora os romanos tenham formalmente preservado a inteireza do princípio de que tudo o que a propriedade era acrescido ou nela era incorporado pertenceria, por acessão, ao proprietário, foi mitigado pela necessidade de adaptação às condições sociais dos novos tempos vividos à época pelos romanos, surgindo, então, o direito de superfície.
A superfície no direito antigo, contemporâneo e brasileiro
Direito antigo
O direito de superfície, no período denominado pela doutrina de "direito intermédio", teve grande desenvolvimento graças ao direito germânico, "que atribuía maior valor ao trabalho do construtor do que o direito de propriedade do solo, aliada ao interesse da igreja em legitimar as construções feitas sobre os terrenos de propriedade eclesiástica." Porém, não obstante essa afirmação, José Guilherme Braga Teixeira esclarece que "se de um lado o direito canônico procurou dar, como realmente deu, enorme aplicação à superfície e ao seu desenvolvimento, de outro lado é correto afirmar que os chamados povos bárbaros, por serem nômades e não prenderem a terra, abandonavam-na depois de colhidas as plantações."
Nesse período, se podia encontrar em estatutos e costumes itálicos a admissão da propriedade separada de construções e plantações. Porém, por influência da Escola de Bolonha, a qual, com base nos estudos romanísticos, fez surgir em muitos desses costumes e estatutos a regra romana de que superfícies solo cedit. Mas, o regime feudal da época contribuiu em muito na concepção da divisão do domínio da propriedade, pois, deu grande importância e valia à superfície e à enfiteuse.[15]
Desta forma, a superfície, neste período, foi concebida como verdadeira propriedade paralela à propriedade do solo. Este entendimento durou até a Revolução Francesa, quando então, devido aos abusos cometidos pelos senhores feudais - escravidão dos homens a terra e altos preços dos censos que eram obrigados a suportarem pelo uso da superfície – a enfiteuse, quanto à superfície foram banidas, restaurando-se a unidade da propriedade na pessoa do proprietário do solo.
Direito Contemporâneo
Foi afirmado anteriormente que a Revolução Francesa pois fim ao direito de superfície e à enfiteuse, orientação esta seguida pela primeira grande codificação da época, ou seja, o Código Civil francês, promulgado no ano de 1803. Entretanto, não obstante o código não ter tratado expressamente do direito de superfície, há registro de que doutrina e jurisprudência, valendo-se do contido no artigo 553 do mencionado estatuto, sustentaram a existência do mencionado direito.
Registre-se, que outros códigos não admitiram em seus textos o direito de superfície, exceção do código civil austríaco de 1.811 que admitiu a superfície, aplicável às construções quanto as plantações.
Logo após, em 1900, com a entrada em vigor do código alemão, o instituto surgiu como direito real e limitado às edificações. Em seguida – 1907 - foi contemplado pelo código civil suíço, o qual também limitou às edificações. Neste passo, a China, por meio de seu código civil de 1929, referiu, de forma expressa, ser o superficiário proprietário das construções e outras obras que fizesse.[16]
Especificamente sobe a então União Soviética, há autores, como por exemplo Ricardo Lira, que afirmam ter havido a existência de um direito de construção, nos moldes à superfície, para tanto o festejado doutrinador afirma que "as relações entre o Estado e o concessionário, expirado o contrato, estavam definidas no art. 83 do cód. Civil soviético : toas às construções deviam ser entregues ao Estado em boas condições e o Estado pagava ao edificador o valor das construções no momento em que delas se apossava."[17] Outros, com por exemplo Orlando Gomes, entendiam tratar-se de efetivo direito de superfície, o qual foi abolido em 1949.
José Guilherme registra que o código civil Italiano de 1865 - já revogado - não admitia a superfície entre as suas disposições. Contudo, doutrina e jurisprudência, aproveitando uma ressalva consignada no artigo 448[18] do mencionado código, sustentavam a permanência do direito de superfície.
A Espanha, por sua vez, segundo a professora Roseane Abreu Gonzalez Pinto, não disciplinou a matéria em seu código civil de 1889, mas, uma lei ordinária publicada em 1956 criou a modalidade urbanística de direito de superfície.
Portugal, o último pais do continente europeu a promulgar um novo código civil – 1966 – foi, quem melhor regulamentou o direito de superfície, pois, sistematizado em título próprio e em disposições claras e abrangentes, permitindo sua concretização tanto para construções quanto plantações.
Direito Brasileiro
No Brasil, temos o registro de Gonçalves, L.C., in "Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro" Vol I, p. 341, citado por José Guilherme Braga Teixeira, de que enquanto colônia de Portugal, o direito de superfície vigorou até o advento da lei publicada em 20 de outubro de 1823.[19]
Ensina a professora Roseane Gonzáles que mesmo após a "proclamação da independência política em 1822, por falta de leis próprias, a Assembléia Constituinte, através da Lei de 20/10/1823, determinou que continuasse a vigorar no Brasil as Ordenações Filipinas, de Portugal, embora alteradas por leis e decretos esparsos, até que se elaborasse o Código Civil Brasileiro, razão pela qual o direito de superfície continuou a viger no direito Pátrio". Entretanto, por força da Lei n.º 1.237, de 24 de setembro de 1864, o direito de superfície foi extinto, entendimento este corroborado pelo professor Ricardo Lira.
Assim, diante da necessidade de se substituir à codificação estrangeira– Ordenações Filipinas – os juristas encarregados da elaboração do projeto de código civil, quando se sua elaboração, não incluíram a superfície no elenco dos direitos reais.
Segundo os apontamentos dos doutrinadores citados neste estudo, o prestigioso Teixeira de Freitas, quem primeiro elaborou uma Consolidação das Leis Civis, a qual foi aprovada em 1858[20]e autor do primeiro esboço do código civil brasileiro, também não contemplou a superfície entre os direitos reais.
Por sua vez, o imortal Clóvis Bevilaqua, ao apresentar seu "Projecto de Código Civil Brazileiro" em 1900, o qual mais tarde se transformaria no vigente Código Civil Brasileiro, manteve-se fiel à velha e clássica regra romana de que superfícies solo cedit. Entretanto, não obstante a ausência da regulação do direito de superfície, Jose Guilherme Braga Teixeira[21], Roseane Gonzáles[22] e Ricardo Lira Pereira[23], esclarecem, em voz única, que a "Comissão Revisora do projeto de Clovis Bevilaqua, a qual era formada pelos juristas Aquino e Castro, Costa Barradas, Bulhões Carvalho, Freire de Carvalho e Lacerda de Almeida, houve por bem incluir entre os direitos reais na coisa alheia, apresentado novo capítulo – Da Superfície – contendo sete artigos, redigidos por Costa Barradas." Contudo, a "Comissão Especial da Câmara dos Deputados, em parecer subscrito por Benedito de Souza, pronunciou-se desfavoravelmente à inclusão da superfície no rol dos direitos reais sobre as coisas alheias."[24]
Assim, fiel à determinação de seu idealizador – Clóvis Bevilaqua – o código civil foi promulgado em 01 de janeiro de 1916, por meio da Lei 3.071 sem elencar no rol dos direitos reais o direito de superfície.
Resistentes, os defensores do direito de superfície insistiram na idéia de ainda, assim, existir o direito de superfície como direito real, sem embargo de sua revogação tácita do ordenamento jurídico, ocorrida pela Lei n.º 1.257, de 24/09/1864. Em contraposição, os seguidores do mentor do código civil, afirmavam que por serem os direitos reais numerus apertus, era impossível sustenta a existência de direito não relacionado no artigo.[25]
Mediante a apresentação do anteprojeto elaborado pelo mestre baiano Orlando Gomes, tentou-se, novamente, introduzir o direito de superfície no código civil, para tanto foi o mesmo inserido no rol dos direitos reais, cumprindo assim posição da teoria dominante de que os direitos reais são numerus claurusus.
Orlando Gomes, citado por José Teixeira, fundamentou a introdução do direito de superfície no corpo do código nos seguintes termos: "Códigos recentes retomaram-na, dando-lhe novos traços, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construções, principalmente os terrenos de domínio do Estado, concorrendo para a solução do problema da habitação".
O mencionado anteprojeto ao ser analisado por comissão formada por Caio Mário da Silva Pereira, Orozimbo Nonato e Orlando Gomes foi modificado para excluir, do rol de direitos reais admitidos, o direito de superfície. E assim, foi aprovado o projeto e, logo após, enviado ao Congresso Nacional e arquivado. Porém, como o advento do Decreto-lei n.º 271, de 28/02/1967, foi instituído, como direito real resolúvel, a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, de forma remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social, materializado por instrumento público ou particular ou, ainda, por termo administrativo, inscritíveis no cartório do registro imobiliário e transmissíveis por ato inter vivos ou por causa de morte.
Após o advento do diploma legal acima mencionado, parte da doutrina – ex: Caio Mario Pereira da Silva - afirmou, à época, que o direito de superfície estava reintroduzido no ordenamento pátrio. Outros, porém, refutaram tal assertiva –José Guilherme Braga Teixeira e Ricardo Lira. Este último esclarece que "a concessão de direito real de uso, outorgada por pessoa de direito público ou por particular, não se confunde com o direito de superfície. Os princípios gerais conduzem necessariamente a essa conclusão. Basta considerar que não ocorre, na espécie tratada, a suspensão do princípio superfícies solo cedit, não se verifica o amortecimento do princípio da acessão. Ainda que assim pudesse admitir que, no caso, se criaria uma propriedade separada do concessionário do relativamente ao quid novum incorporado ao solo, não se teria propriedade separada superficiária. Direito real de uso e direito real de superfície são categorias diversas de direitos reais limitados, cada uma com a sua carga conceptual específica".[26]
Em 1972, foi elaborado um novo Anteprojeto por comissão de notáveis juristas, supervisionados por Miguel Reale que ora se encontra em votação no congresso nacional.
É de se registrar que a redação primitiva do capítulo relativo ao Direito das Coisas, elaborado por Ebert Chamoun, não contemplava o direito de superfície mas, quando da sua transformação em projeto de lei, esse capítulo foi revisto e, finalmente, incluído o direito de superfície.[27]
Por surpresa nossa, aos 10 dias do mês de julho de 2001, o Congresso Nacional, após longos 11 anos de tramitação, decretou, e o Presidente da República sancionou parcialmente a lei federal n.º 10.257, a qual estabelece diretrizes gerais da política urbana.
Esta lei, também denominada de "Estatuto da Cidade", estabelece não só as diretrizes gerais para a implantação de uma "moderna" política urbana, mas, também, regulamenta a aplicação de instrumentos para a persecução da verdadeira função social da propriedade urbana, dentre eles, o direito de superfície - artigo 4º.
Assim, temos hoje o direito de superfície regulamentado em lei especial, que apesar de não estar inserido no rol das hipóteses do artigo 578 do Código Civil Brasileiro, é um direito real definido por lei, gozando seu titular de todos os poderes, vale dizer, usar, gozar e dispor da coisa que lhe pertence.
