Ainda há barreiras físicas e culturais que desestimulam os pobres a buscar a justiça, embora seja crescente o número de necessitados a ter acesso à assistência jurídica.

1. Considerações sobre os direitos humanos[1]

1.1. Considerações iniciais

Para Bobbio, o direito é uma figura deôntica, a qual encontra um sentido mais preciso na linguagem normativa. Não há direito sem obrigação e não há direito, nem obrigação, sem uma norma de conduta. Feitas essas considerações iniciais, deve-se partir para o tema dos direitos humanos.

O problema dos direitos do homem é ligado aos da democracia e da paz. A protetividade dos direitos do homem está no cerne das Constituições democráticas da contemporaneidade. A paz, por seu turno, é conditio sine qua non para o reconhecimento e a concreção dos direitos do homem em cada Estado e no sistema internacional. Do mesmo modo, a ideia de democracia é um interessante modo de buscar a “paz perpétua” de Kant.Assim, aquela não pode avançar sem uma paulatina ampliação do reconhecimento dos direitos do homem; inclusive, acima do próprio Estado.

Direitos do homem, democracia e paz são momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há de se falar em democracia; sem democracia, não há de se falar em condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos[2]. Segundo Bobbio, a democracia é a sociedade dos cidadãos e os súditos são cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais.Destarte, haverá paz estável no plano mundial somente quando existirem cidadãos não mais de um ou outro Estado, mas do mundo.

Pode haver direito sem democracia, todavia, não há democracia sem direito, pois esta exige normas definidoras(“regras do jogo”[3]) dos modos de aquisição e exercício do poder.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) contem algumas teses: 1. os direitos naturais são direitos históricos; 2. nascem no início da era moderna, juntamente com a concepção individualista da sociedade; 3. tornam-se um dos principais indicadores do progresso histórico.Há várias fases da história dos direitos do homem, a saber, desde sua positivação no direito de cada Estado, até sua consagração no sistema internacional, processo ainda em andamento. Ademais, interessante notar que, entre Estado e cidadão, houve uma mutação, passando da prioridade dos deveres dos súditos à prioridade dos direitos do cidadão, a qual se coaduna com a teoria individualista da sociedade.[4] Houve uma ampliação do âmbito dos direitos do homem, através de gradativa diferenciação e especificação dos carecimentos e dos interesses, dos quais se solicitou o reconhecimento e a proteção do Estado frente ao arbítrio.

Nesta toada, no plano histórico, a afirmação dos direitos do homem decorre de uma radical inversão de perspectiva, característica da formação do Estado moderno, na relação política (Estado/cidadão): a relação é compreendida do ponto de vista dos direitos dos cidadãos (não mais súditos), e não do ponto de vista dos direitos do soberano.Logo, a fim de entender a sociedade, é necessário partir de baixo, ou seja, do consenso e da vontade dos indivíduos que a compõem e que constroem o artefato da convivência coletiva[5]. O indivíduo tem direito a não mais ser oprimido, podendo gozar de suas liberdades fundamentais. A perspectiva, que se segue, caminha do reconhecimento dos direitos do cidadão de cada Estado até o reconhecimento dos direitos do cidadão do mundo (direitos cosmopolitas), cujo expoente foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

A Declaração favoreceu [...] a emergência, embora débil tênue e obstaculizada, do indivíduo, no interior de um espaço antes reservado exclusivamente aos Estados soberanos. Ela pôs em movimento um processo irreversível, com o qual todos deveriam se alegrar.[6]

Bem assevera Bobbio que os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, portanto, nascidos gradualmente em certas circunstâncias caracterizadas por lutas e embates em defesa de novas liberdades contra velhos poderes (Estado absoluto).

É importante saber a diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais. A doutrina majoritária tem certo consenso de que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados num dado ordenamento jurídico. Assim, a expressão ‘direitos humanos’ ou ‘direitos do homem’, classicamente chamados direitos naturais e atualmente direitos morais, não são, em verdade, autênticos direitos – protegidos pela possibilidade de ação processual perante juízo-, mas critérios morais relevantes para a convivência humana.

Quando os direitos humanos, ou melhor, determinados direitos humanos, positivam-se, adquirindo categoria de verdadeiros direitos processualmente protegidos, passam a ser direitos fundamentais em um determinado ordenamento jurídico. No entanto, isso só ocorre quando o ordenamento lhes confere um status especial que os torna distintos, mais importantes que os demais direitos.[7]

A questão de saber quais sejam os direitos fundamentais é feita de modo particular em cada ordenamento, sendo, normalmente, a Constituição que os especifica.

Uma vez entendido o conceito de direitos fundamentais, pode-se traçar, conforme a doutrina constitucional, a evolução histórica destes. Inicialmente, têm-se os direitos fundamentais de primeira geração (direitos individuais, civis e políticos), os quais pretendiam assegurar a liberdade dos súditos, limitando a potestade do Estado absoluto (monarquia).Como exemplos, poder-se-iam citara liberdade religiosa, as liberdades civis, a liberdade política, que visava assegurar a participação cada vez mais ampla dos membros de uma comunidade no poder político. A liberdade, em relação ao Estado, era negativa, visto que este deveria se abster de interferir arbitrariamente no exercício da liberdade dos súditos (não agir do Estado). Os direitos de segunda geração (direitos sociais, econômicos e culturais) são os direitos que tinham, precipuamente, o escopo de limitar a tirania e a exploração do capital sobre o proletariado, à época da Segunda Revolução Industrial. Logo demandava-se uma ação positiva estatal, a fim de evitar os malefícios da exploração.

Já se fala em direitos de terceira geração[8], categoria recente e ainda heterogênea e vaga, o que impede a sua efetiva compreensão. São os direitos transidividuais ou metaindividuais e difusos relacionados ao desenvolvimento, à autodeterminação dos povos, à democracia, à paz, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural, tendo como fundamento o Princípio da Fraternidade ou Solidariedade[9]. Merece destaque, dentro da conjuntura atual, especialmente o direito ambiental ou ecológico, demanda de viver num meio ambiente não poluído. Devido à crescente complexidade, mutabilidade e demanda social, já se falam de direitos fundamentais de quarta geração (direitos relativos à bioética), ou seja, direitos protetivos em relação à manipulação arbitrária do patrimônio genético de cada indivíduo.Quais os limites dessa possível, e cada vez mais próxima, manipulação?

Neste sentido, Habermas, em seu livro O futuro da natureza humana[10], brilhantemente discute as possíveis consequências benéficas e funestas da manipulação genética de embriões com a autorização dos pais. Nesse sentido, o renomado filósofo contemporâneo assevera que é mais fácil, filosoficamente, sustentar uma intervenção terapêutica no nascituro, pois ainda que este não possa externalizar sua opinião, dificilmente contestaria, no futuro, a decisão de seus pais de mexer no seu fenótipo para evitar uma possível predisposição a uma determinada doença. Todavia, o problema surge quando a intervenção é meramente estética – como, por exemplo, os pais decidirem que mexerão no fenótipo para que seu filho tenha cabelo liso, tez branca, ou, ainda, tenha predisposição genética para ser um grande matemático, sem, todavia, consultar, até pela impossibilidade, a vontade deste. Tal atitude parece ser unilateral e arbitrária.

Infelizmente, a maior parte dos direitos fundamentais de segunda geração (direitos sociais), apesar de serem exibidos em várias declarações nacionais e internacionais, permanecem apenas no papel.Já sobre os direitos de terceira e quarta geração, uma das poucas coisas que se pode afirmar com clareza é que são expressões de aspirações ideais, a obter uma futura legislação que imponha certos limites ao arbítrio.Aprofundaremos o tema das gerações dos direitos fundamentais em tópico adiante.

Deve-se ressaltar que os direitos fundamentais nascem quando aumenta o poder do homem sobre o homem – o qual acompanha o progresso técnico, ou seja, o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens -, ou quando o poder cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ameaças essas que deverão ser enfrentadas com a limitação do poder. A partir daí, engendra-se a intervenção do poder de modo protetivo.

Ao fim deste tópico, é importante ressaltar que uma coisa é proclamar os direitos fundamentais, outra é efetivá-los, ou seja, concretizá-los. A linguagem impressa aos direitos fundamentais cumpre uma importante função, a saber, emprestar força retórica às reivindicações dos movimentos que necessitam de novos crescimentos materiais e morais. Todavia, ainda há um grande abismo entre o direito reivindicado e o direito concretamente reconhecido e protegido. A proclamação solene e repetida em documentos ornamentados de toda sorte cumpre a função retórica de formalmente apontar avanços, mas, na prática, a esmagadora maioria da humanidade, materialmente, não goza de seus benefícios.

1.2. Algumas palavras sobre os fundamentos dos direitos dos homens

No século dos jusnaturalistas, houve a ilusão de erigir determinados direitos herméticos a qualquer possibilidade de refutação, deduzindo-os da própria imanência (natureza) humana. Malgrado a tentativa, a natureza humana se mostrou muito complexa e variável para se chegar a um padrão axiomático e universal. Atualmente, a busca de um fundamento absoluto é infundada. A própria expressão “direitos humanos” é muito vaga, tornando difícil uma precisa delimitação semântica. Bem assevera Bobbio que a maioria das tentativas de defini-los são tautológicas, v.g: “Direitos do homem são os que cabem ao homem enquanto homem”. Nesse diapasão, surge outro problema, a saber, os termos avaliativos são, decerto, interpretados de modo diverso, conforme a ideologia assumida pelo hermeneuta.

Ademais, os valores últimos são antinômicos (incompatíveis), porquanto não podem ser todos concretizados globalmente e ao mesmo tempo. Em segundo lugar, os direitos do homem se modificam no espaço e tempo, sendo uma classe muito variável e heterogênea – dessa feita, deveras, parece que não se pode provar que existem direitos fundamentais por natureza[11]. O que parece fundamental numa determinada época histórica e numa civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas. Não se pode vislumbrar como atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos e mutáveis. Porém, esse relativismo não é atroz, é ele que permite a liberdade de religião e a liberdade de pensamento.

Assim, demonstrando o choque que muitas vezes ocorre entre os direitos fundamentais, cite-se o fato de que, inicialmente, a oposição contra o reconhecimento de direitos sociais foi realizada levando-se em conta o fundamento absoluto do direito da liberdade. Além de ser uma ilusão, o fundamento que se pretende absoluto é um pretexto para defender o status quo. Logo, a tese de um fundamento absoluto e universal dos direitos humanos deve ser refutada. Na atualidade, o mais importante não é legitimar aqueles direitos, mas, sim, realizá-los direitos formalmente proclamados; é o problema da inexequibilidade de uma miríade de direitos fundamentais.

É inegável que o Estado Democrático de Direito, na atualidade, passa por uma crise de fundamentalidade dos direitos fundamentais. Isso não significa que se tenha de encontrar um fundamento absoluto, como malograram os iluministas, mas, na verdade, o Estado se preocupou em proclamar uma gama gigante de direitos fundamentais, sem conseguir implementar as condições para colocá-los em prática. Destarte, o desafio que surge no horizonte é saber como o Estado pode superar aquela crise e concretizar aqueles direitos, tema que será abordado no tópico, sobre a crise de fundamentalidade dos direitos fundamentais[12].

1.3. Atualidade e futuro dos direitos do homem

O problema dos direitos fundamentais não é filosófico, como bem ressalta Bobbio, mas político. O cerne da questão é a forma mais segura para garantir os direitos fundamentais, impedindo assim que, apesar de serem solenemente declarados, continuam a ser violados. Com efeito, a fundamentalidade dos direitos humanos parece residir na atual Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948.O reconhecimento que tal declaração teve parece ser o consenso geral acerca da sua validade. Destarte, um valor é tanto mais fundado quanto mais é aceito, historicamente, pela intersubjetividade de vários egos (eus). Dessa feita, aquela declaração, explicitamente declarada, é um sistema de valores consagrado universalmente, em tese, na medida em que o consenso sobre sua validade engendra capacidade para reger o futuro da comunidade vindoura de todos os homens. Após a Declaração Universal, poder-se-ia ter uma relativa certeza histórica de que parte da humanidade partilha de alguns valores comuns.Assim, pode-se vislumbrar a universalidade dos valores, no sentido de que tal crença é historicamente validada e subjetivamente acolhida por grande parte da universalidade humana.

Com essas explicações, é importante ressaltar que a universalidade foi uma paulatina conquista. Segundo Bobbio, o pai remoto da Declaração Universal dos Direitos do Homem seria o filósofo inglês John Locke, o qual dizia que os homens são livres e iguais[13]. Essa concepção reverberou naquela declaração: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Desse modo, a liberdade e igualdade humana não são um dado, mas um ideal a perseguir, não são um ser, mas um dever ser. Essa foi a primeira fase da formação das declarações de direitos, a qual compreende a Declaração de Direitos dos Estados Norte Americanos e da Revolução Francesa.Nela, o Estado não mais é absoluto, mas, sim , limitado, não é mais fim em si, mas meio para alcançar fins postos fora de sua própria existência.

O segundo momento histórico da Declaração dos Direitos do Homem se dá na passagem da teoria à pratica, portanto, da concretização.Todavia, há perda em universalidade. Doravante, os direitos são protegidos, mas apenas valem dentro do âmbito do Estado que os acolheu. São direitos do homem somente enquanto são direitos do cidadão de um ou outro Estado particular.

A terceira fase tem como marco a Declaração de 1948. Nesta, a afirmação dos direitos é concomitantemente universal e positiva. Universal, pois os destinatários são todos os homens; positiva no sentido de que desencadeia um processo no qual os direitos do homem deverão, mais do que proclamados e reconhecidos, ser concretamente protegidos, inclusive do Estado que tente violá-los.

A Declaração Universal contém  em germe a síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos universais.[14]

Infelizmente, o que assoma no horizonte é a problemática da incapacidade do Estado e da comunidade internacional em implementar medidas eficazes e realizar os direitos fundamentais. Nesse ponto, é muito comum a concorrência e choque entre vários direitos igualmente fundamentais, sendo a implementação de um prejudicial à concretização de outro.

Ainda é importante ressaltar que muitos Estados contemporâneos se auto-intitulam “Estados de direito”. Mas, afinal, o que isso significa? Significa que, pelo menos formalmente, estes Estados funcionam tendo como cerne o exercício regular de um sistema de garantias dos direitos do homem.[15]

Voltando ao âmago da questão, conforme já ressaltamos antes, o problema atual da realização daqueles direitos desafia as Constituições mais evoluídas e acarreta a crise do Estado, o qual não tem meios procedimentais para dar respostas às demandas fundamentais da sociedade. Logo, o caminho a percorrer ainda é longo.


2. Algumas palavras sobre a tolerância

Tolerância é uma palavra que anda esquecida na contemporaneidade. Como pré-requisito para o ato de tolerar, afirma Voltaire: “é preciso considerar todos os homens como nossos irmãos” [16].  Filosoficamente, tolerar significa ver o outro apenas como outro, em sua finita imanência, diferenciada de nós mesmos. O outro não deve ser tratado como melhor e nem pior, não se deve hierarquizar e nem discriminar por suas opções. Deve ser tratado apenas como outro, como diferente. Deve-se “respeitar as ideias dos Outros, de parar diante do segredo de toda consciência, de compreender antes de discutir, de discutir antes de condenar” [17]. Desse modo, a democracia é essencial para a tolerância, pois “a democracia pode ser definida como um sistema de regras que permitem a instauração e o desenvolvimento de uma convivência pacífica” [18].

A razão também tem importância capital. Segundo Bobbio, seu papel é apontar, no labirinto e nos conflitos da convivência coletiva, quais caminhos não levam a nada, e, também, o de mostrar quais as melhores saídas possíveis e desejáveis para alcançar a paz[19]. A paz é um ditame kantiano da razão, da capacidade humana de medir e superar as consequências dos fatos que são consequência da “social insociabilidade humana”.[20]

A construção da paz, com a ajuda da razão, dá-se mediante o nexo entre a paz e os direitos humanos, erigindo a perspectiva dos governados, da cidadania (art. 1º, II, CF/88)e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), estes dois últimos como princípios essenciais ao governo democrático. Ao estimular e proteger os direitos humanos, os direitos às liberdades fundamentais, os direitos sociais dirimem as tensões que provocam a intolerância, a guerra e o terrorismo. O caminho, desse modo, para se atingir uma sociedade melhor é a passagem do reino da violência para o da não-violência.[21]

E no mais, é importante ressaltar o valor da igualdade, enquanto dimensão do pacifismo social, e da liberdade, que propicia a construção de um governo democrático e plural. Destarte, a democracia moderna tem como cerne o valor capital da dignidade ontológica da pessoa humana, esta requer o “direito a ter direitos” humanos como instrumento para conter qualquer tipo de exploração e arbítrio.[22] Para Habermas, somente após o funesto contexto histórico do holocausto nazista, a idéia de direitos humanos é banhada moralmente com o conceito de dignidade humana, que passa a ser, hodiernamente, a fonte moral da qual emana o conteúdo dos direitos fundamentais.[23]

Assim, para Bobbio, a política da cultura, que requer a mediação cultural, é fundamental para se atingir a tolerância, a qual propicia “a inquietação da pesquisa, o aguilhão da dúvida, a vontade do diálogo, o espírito crítico, a medida no julgar, o escrúpulo filológico e o sentido da complexidade das coisas” [24]. Nessa perspectiva, outrossim, vem à baila a importância do perdão para a construção de um mundo melhor, no qual as pessoas possam se amar mais, segundo a arguta e emérita professora de literatura Flávia Suassuna, “perdoar é diferente de esquecer. Esquecer é simplesmente não lembrar, perdoar é saber seguir em frente, apesar de tudo”

Dessa feita, ao cabo, bem assevera Hannah Arendt ao dizer que algumas das coisas que mais angustiam o homem são a irreversibilidade do passado e a imprevisibilidade do futuro. Para lidar com essas atribulações, duas faculdades são importantíssimas: a faculdade de perdoar é fundamental para normalizar o passado, bem como a faculdade de prometer e de cumprir promessas são essenciais para dar estabilidade ao futuro caótico e incerto. Assim, segundo a filósofa e cientista política, as duas faculdades são essenciais para a condição humana da pluralidade[25], pois tornam o real mais dinâmico e menos penoso para cada ego.


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

SILVA, Eduardo Almeida Pellerin da. Direitos humanos e assistência jurídica. A problemática da crise de fundamentalidade dos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3764, 21 out. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25555>. Acesso em: 21 set. 2018.

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