Enquanto no dano social a vítima é a sociedade; o dano moral coletivo tem como vítimas titulares de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos. Se na prática a diferença é tênue, do ponto de vista da categorização jurídica, há diferenças entre as construções.

Em primeiro plano, vale ressaltar que o instituto da responsabilidade civil sofreu modificações ao longo do tempo, de forma que a responsabilidade subjetiva, ainda presente no ordenamento pátrio, vem cedendo lugar a outras formas de responsabilização, como a responsabilidade objetiva, a qual também se encontra expressamente prevista no atual Código Civil.

Tanto a responsabilidade subjetiva quanto a objetiva demandam a análise dos elementos conduta (ação ou omissão), nexo causal e dano. A diferença reside no fato de que, na primeira, a discussão de culpa em sentido amplo é imprescindível, fato este que não ocorre na segunda.

De qualquer maneira, pode-se afirmar que a prova do dano é imprescindível para que ocorra o ressarcimento ou a indenização.

Dessa forma, firmou-se entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da possibilidade de existência de dano patrimonial, dano extrapatrimonial e dano estético, os quais são independentes, podendo ser cumulativamente concedidos.

Ademais, Antônio Junqueira de Azevedo desenvolveu a tese do dano social, definindo-o como aquele que provoca negativa repercussão social, acarretando o rebaixamento moral ou a perda de qualidade de vida em razão de comportamentos socialmente reprováveis.

Nessa linha, o dano social seria uma nova categoria autônoma de dano reparável.

A novel teoria do dano social tem por fundamento o princípio da função social da responsabilidade civil, segundo o qual o instituto da responsabilidade civil deve afinar-se com a cláusula geral da dignidade da pessoa humana, considerando-se, ainda, o papel das indenizações no contexto social.

Pode-se afirmar, portanto, que a cláusula geral da dignidade, expressamente prevista no art. 1, inciso, III, da CF como fundamento da República Federativa do Brasil, permite o reconhecimento de novos danos indenizáveis, bem como de outros direitos da personalidade, além dos já previstos no Código Civil.

Para Antônio Junqueira de Azevedo, a prática de atos negativamente exemplares e que não devem ser repetidos geram rebaixamento do nível coletivo de vida, mais exatamente da qualidade de vida, o que enseja a devida reparação.

Ademais, o mencionado autor ensina que a indenização deverá ser revertida a uma instituição de caridade, a fim de evitar enriquecimento ilícito.

Vale ressaltar que o dano social configura uma teoria inovadora e recente, cuja aplicação ainda tem sido tímida pelos Tribunais.

Não obstante isso, importante se faz mencionar o acórdão emanado pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual ficou consignada a caracterização de dano social em decorrência do descumprimento reiterado e injustificado do contrato de seguro saúde por parte da seguradora de saúde AMIL, cuja conduta consistente em negar cobertura emergencial por período maior que 24 horas caracteriza dano moral ao lesado individual, bem como dano social, na medida em que atinge indevidamente outros segurados e agride todas as normas protetivas dos consumidores.

Ressalve-se que o Egrégio TJSP reconheceu, de ofício, a existência de dano social e condenou a seguradora ao pagamento do valor de 1 milhão de reais, a ser revertido em prol do Hospital das Clínicas.

Confira-se:

PLANO DE SAÚDE. Pedido de cobertura para internação. Sentença que julgou procedente pedido feito pelo segurado, determinado que, por se tratar de situação de emergência, fosse dada a devida cobertura, ainda que dentro do prazo de carência, mantida.

DANO MORAL. Caracterização em razão da peculiaridade de se cuidar de paciente acometido por infarto, com a recusa de atendimento e, consequentemente, procura de outro hospital em situação nitidamente aflitiva.

DANO SOCIAL. Caracterização. Necessidade de se coibir prática de reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro saúde, a propósito de hipóteses reiteradamente analisadas e decididas. Indenização com caráter expressamente punitivo, no valor de um milhão de reais que não se confunde com a destinada ao segurado, revertida ao Hospital das Clinicas de São Paulo.

LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. Configuração pelo caráter protelatório do recurso. Aplicação de multa. Recurso da seguradora desprovido e do segurado provido em parte.

(TJSP. Apelação nº 0027158-41.2010.8.26.0564, Rel. Des. Teixeira Leite, 2013. Disponível em: www.tjsp.jus.br> – grifo nosso)

Ademais, as Turmas Recursais dos Estados do Rio Grande do Sul e de Goiás já reconheceram a existência de dano social. Confira-se:

[...] 1. Não há que se falar em perda de uma chance, diante da remota possibilidade de ganho em um sistema de loterias. Danos materiais consistentes apenas no valor das cartelas comprovadamente adquiridas, sem reais chances de êxito.

2. Ausência de danos morais puros, que se caracterizam pela presença da dor física ou sofrimento moral, situações de angústia, forte estresse, grave desconforto, exposição à situação de vexame, vulnerabilidade ou outra ofensa a direitos da personalidade.

3. Presença de fraude, porém, que não pode passar em branco. Além de possíveis respostas na esfera do direito penal e administrativo, o direito civil também pode contribuir para orientar os atores sociais no sentido de evitar determinadas condutas, mediante a punição econômica de quem age em desacordo com padrões mínimos exigidos pela ética das relações sociais e econômicas. Trata-se da função punitiva e dissuasória que a responsabilidade civil pode, excepcionalmente, assumir, ao lado de sua clássica função reparatória/compensatória. “O Direito deve ser mais esperto do que o torto”, frustrando as indevidas expectativas de lucro ilícito, à custa dos consumidores de boa fé.

4. Considerando, porém, que os danos verificados são mais sociais do que propriamente individuais, não é razoável que haja uma apropriação particular de tais valores, evitando-se a disfunção alhures denominada de overcompensantion. Nesse caso, cabível a destinação do numerário para o Fundo de Defesa de Direitos Difusos, criado pela Lei 7.347/85, e aplicável também aos danos coletivos de consumo, nos termos do art. 100, parágrafo único, do CDC. Tratando-se de dano social ocorrido no âmbito do Estado do Rio Grande do Sul, a condenação deverá reverter para o fundo gaúcho de defesa do consumidor. (...)

(TJRS – Recurso Cível 71001281054 – Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais – Rel. Des. Ricardo Torres Hermann – j. 12.07.2007 – grifo nosso).

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de agravo regimental, recebeu reclamação referente às decisões das Turmas Recursais acima mencionadas, e, num primeiro momento, entendeu que a possiblidade de aplicação de ofício de indenização por dano social não encontra amparo legal e que a decisão colegiada viola o princípio da proibição da reformatio in pejus. Confira-se:

No caso em comento, o acórdão reclamado, ao impor condenação além da fixada na sentença, sem que a parte autora tenha feito pedido nesse sentido em sede de recurso inominado (fls. 55/68), incorreu em reformatio in pejus, o que é vedado pelo CPC.

Assim, conforme bem salientado pelo Ministro Raul Araújo, quando do julgamento da Rcl n. 12.062/GO, que trata de caso similar ao dos autos, "a referida condenação em danos sociais, data venia, não parece encontrar respaldo nos artigos 186, 187, 404, parágrafo único e 927 do Código Civil, ao contrário do que assentado pelo v. aresto atacado.

Desse modo, evidencia-se a plausibilidade do direito invocado e o fundado receio de dano de difícil reparação, que motiva o deferimento da liminar requerida para determinar a suspensão do processo originário, até o julgamento final da presente reclamação". Tais fundamentos caracterizam o fumus boni iuris da pretensão. O periculum in mora está configurado na possibilidade da prática de atos executórios que imponham ao reclamante o pagamento do valor fixado a título de danos sociais.

(Brasília, Superior Tribunal de Justiça, AgRg na RECLAMAÇÃO Nº 13.200 - GO (2013/0197835-7), Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 2013. Disponível em: http://www.stj.jus.br – grifo nosso)

Não obstante isso, louvável a decisão do TJSP e das Turmas Recursais dos Estados de Goiás e do Rio Grande do Sul no sentido de reconhecer o dano social, bem como da importância de se combater a prática comum, por parte de determinadas empresas, no sentido de descumprir mandamentos legais e decisões jurisprudenciais consolidadas.

O referido abuso deve ser contido pelo Poder Judiciário, como forma de garantir os direitos individuais, sociais e difusos, cuja proteção é inegável. Além disso, deve-se preservar a rápida e eficiente prestação jurisdicional, a qual resta comprometida com a propositura de inúmeras ações com os mesmos pedidos e causas de pedir e recursos meramente protelatórios.

Nessa linha, Antônio Junqueira esclarece que a punição civil pode ser direta ou indireta, não havendo necessidade de previsão expressa, já que a pena civil difere da pena criminal, pois não exige tipicidade.

Contudo, é preciso ressaltar que, muito embora o Poder Judiciário tenha o dever constitucional de aplicar medidas que resguardem a efetividade dos direitos das pessoas, a aplicação do dano social de ofício demanda uma análise mais aprofundada.

Isso porque é sabido é notório que determinados pedidos devem ser explícitos, sendo que o reconhecimento ex officio pelo Tribunal de punitive damage agrava a situação da parte e enseja reformatio in pejus, o que é vedado pelo ordenamento processual.

Dessa forma, imperioso se faz difundir a mencionada tese, instruindo os advogados a pleitear o referido dano como medida apta a dissuadir o ofensor do ilícito praticado.

Esclareça-se que o aspecto punitivo do dano social é fundamental, especialmente no que concerne às relações consumeristas.

Isso porque os custos das consequências dos atos abusivos são menores do que os custos para a melhoria do sistema, o que incentiva a prática inaceitável por parte de determinadas empresas, as quais preferem descumprir os contratos e causar danos ao invés de proceder de forma ética, legal e responsável.

Ademais, pode-se afirmar que o dano moral, outro tipo de dano reparável que tem sido reconhecido pela jurisprudência no que tange à proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, é similar ao dano coletivo, mas difere deste, segundo parte da doutrina.

Desta forma, o dano social pode repercutir material ou moralmente no âmbito social, enquanto o dano coletivo só é reconhecido na esfera extrapatrimonial.

Nesse sentido, ensina Flávio Tartuce:

O conceito é muito similar àquele de dano social, outrora exposto. Assim, como se pode perceber, a dificuldade é justamente, diferenciar o dano moral coletivo do dano social. De imediato, surge a indagação: o dano moral coletivo é sinônimo do dano social? A resposta é negativa.

Ora, o dano social também pode ser material, ou seja, também pode repercutir patrimonialmente no âmbito da sociedade. Isso não ocorre no dano moral coletivo, que repercute extrapatrimonialmente. A título de exemplo, uma conduta socialmente reprovável pode trazer danos patrimoniais a determinadas pessoas, ao mesmo tempo em que diminui o nível de desenvolvimento da sociedade, caso do posto que explode por um cigarro.

Da primeira resposta, então, emerge uma outra dúvida. O dano social, se imaterial, confunde-se com o dano moral coletivo? Em certos pontos pode-se dizer que sim. Mas é interessante perceber que, enquanto no dano social a vítima é a sociedade; o dano moral coletivo tem como vítimas titulares de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos. Se na prática a diferença é tênue, do ponto de vista da categorização jurídica, há diferenças entre as construções – grifo nosso [1].

Importante se faz mencionar que, na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado o enunciado 455, segundo o qual: “a expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas”.

Dessarte, o reconhecimento de novos danos indenizáveis, bem como de direitos de personalidade, além dos expressamente previstos no ordenamento jurídico positivado, coaduna-se com o novo paradigma do Direito, qual seja de preservação e efetivação da dignidade da pessoa humana, o que vai de encontro com adoção da socialidade como um dos paradigmas do direito privado.

Numa sociedade verdadeiramente democrática, o Poder Judiciário deve atuar de forma a proteger os direitos inerentes às pessoas, sendo que a atuação judicial, no que tange ao reconhecimento de dano social e consequente indenização, merece aplausos, na medida em que se busca tão somente preservar o interesse coletivo e alcançar a pacificação social.


Bibliografia:

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2009.

SILVA, Flávio Murilo Tartuce. Reflexões sobre o dano social. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 59, nov 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3537>. Acesso em nov. 2013.

Danos sociais. In: Dizer o direito. Disponível em: <http://www.dizerodireito.com.br/2013/10/danos-morais-coletivos-e-danos-sociais.html>. Acesso em nov. 2013.


Nota

[1] SILVA, Flávio Murilo Tartuce. Reflexões sobre o dano social. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 59, nov 2008. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3537>. Acesso em nov 2013.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

KUGUIMIYA, Luciana Lie. Dano social: uma nova categoria de dano indenizável. Análise dos primeiros julgados sobre o tema. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3801, 27 nov. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25938>. Acesso em: 17 ago. 2018.

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