5. DA LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE EXCLUSÃO PELO TITULAR DO PEDIDO DE PATENTE SEM EXAME
Anteriormente abordamos o papel da tecnologia para a sociedade do conhecimento, as implicações da sua proteção para o desenvolvimento econômico da nação, bem como, as questões intrínsecas à morosidade do processo administrativo para a obtenção da patente.
Neste capítulo final abordaremos mais um dos fatores críticos para o incentivo a produção de tecnologia: a limitação aos direitos de exclusiva que o titular do pedido de patente sem exame sofre durante sua longa espera pelo exame técnico. Não raramente, ao final do procedimento, a tecnologia evidenciada já se encontra obsoleta e incapaz de oferecer qualquer vantagem econômica para o seu titilar, devido à apropriação tardia e ineficiência do Estado – como abordado no Capítulo 2.2. do presente trabalho.
A partir deste momento, cônscios das variáveis ligadas ao cenário econômico ligado ao regime das patentes e dos aspectos mais relevantes da P&D, encontraremos mais subsídios para enxergarmos com maior profundidade as implicações causadas pela não concessão do direito de exclusiva antes da concessão da patente e por sua eventual concessão.
Sem sombra de dúvidas, a principal forma de recompensar o titular de uma patente e assegurar os investimentos em tecnologia, é pela atribuição dos direitos de exclusiva. Por mais que o titular do pedido possa aferir proveitos econômicos da tecnologia, enquanto seu pedido ainda não tenha sido deferido, sofre ele, invariavelmente, um decréscimo do valor agregado do seu ativo tecnológico pela referida limitação.
Os direitos de exclusiva, mesmo que temporários, revestem-se como um dos principais direitos dos seus titulares, como afirma Bárbara Rosenberg (2005; p. 267).
(...) o direito do titular da patente de impedir terceiros de explorarem a invenção é o benefício mais importante decorrente desse direito de propriedade industrial. Se tal prerrogativa não fosse concedida, terceiros poderiam livremente produzir o objeto da patente sem ter incorrido em custos de P&D (free-riding), reduzindo os inventivos à criação e inovação. Dai por que se dizer que o escopo último dos direitos de propriedade intelectual seja promover o bem estar do consumidor por meio dos incentivos de eficiência dinâmica deles
E João da Gama Cerqueira (2010; p. 139), em acréscimo:
O conteúdo positivo desse direito é o uso ou exploração do invento. Seu conteúdo negativo é a exclusão de outras pessoas, pois todo o direito, como poder de ação é exclusivo dentro de sua esfera. Reunindo esses dois elementos, temos que o conteúdo do direito do inventor consiste na exclusividade do uso e exploração do invento, o que constitui o privilégio assegurado pela lei.
Os direitos do titular de uma patente só passam a ter plena eficácia a partir da sua concessão, com a expedição do certificado da patente (CERQUEIRA, 2010; p. 130):
O direito do inventor, porém, ao contrário do direito dos autores de obras literárias e artísticas, só se aperfeiçoa e adquire plena eficácia após o seu reconhecimento pelo Estado, na forma prescrita em lei. Antes disso, é um direito precário.
Contudo, a LPI assegura ao titular de pedido de patente obter indenização em face de exploração indevida do objeto em processo de patenteamento, em face de terceiros que, também no período compreendido entre a publicação do pedido e a concessão da patente, estejam explorando indevidamente o objeto reivindicado e no limite do quadro reivindicatório, consoante dispõem art. 44, § 3º:
Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.
§ 3º O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41.
Por esta razão, o depositante do pedido de patente deve ter atenção redobrada ao redigir o quadro reivindicatório do pedido de patente, como salienta Denis Borges Barbosa (2010; p. 1487): “A primeira tarefa em toda ação relativa a patentes é decidir-se exatamente qual é o monopólio que o titular da patente detém. Hoje em dia, todas as patentes incluem reivindicações. A função das reinvindicações é definir o monopólio”. A limitação do escopo da patente pelas reivindicações encontra abrigo também pela LPI:
Art. 41. A extensão da proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das reivindicações, interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos.
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
§ 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.
§ 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente.
O titular do pedido de patente possui apenas uma mera expectativa de direito, como sintetiza Sonia Federman (2006; p. 41): “Enquanto o pedido de patente não é decidido (concedida a patente após o exame técnico), o depositante possui apenas uma expectativa de um direito, ou seja, apenas uma “esperança? de que seu pedido de patente pode se transformar, futuramente, em uma patente (direito concedido)”.
Os Tribunais têm decidido no sentido de não conceder os direitos de exclusiva aos titulares de pedidos de patente, em razão da precariedade do direito do titular e das peculiaridades do sistema de patentes:
PROCESSO CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO TERMINATIVA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. LEI 9.279/96. DEPÓSITO DO PEDIDO DE PATENTE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.1. O simples depósito do pedido de patente protocolado no órgão competente não tem o condão de conferir, de imediato, os direitos relativos à patente, dentre os quais se destaca o da exclusividade. Precedente desta Câmara Cível. 2. Somente após a efetiva concessão da patente pelo INPI o requerente poderá exercer direitos relativos à proteção industrial, dentre os quais está o de postular indenização contra terceiros que exploraram indevidamente seu invento. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao Recurso de Agravo interposto
(TJ/PE, Apelação Cível nº 0201463-5/01, Quinta Câmara Cível, Rel. Sílvio Romero Beltrão, Julgado em 27/01/2010) – GRIFOS NOSSOS
MARCAS E PATENTES - ABSTENÇÃO DE USO DE PRODUTO CONTRAFEITO - CAUSA DE PEDIDO FUNDADA EM REGISTRO DE PATENTE JUNTO AO INPI – Mera expectativa de direito que não permite impedir terceiro de explorar produto similar – Decisão mantida - Recurso não provido.”
(TJ/SP, Apelação Cível nº. 9122179-12.2002.8.26.0000, Relator Des. Luiz Antonio Costa, 7ª. Câm. Dir. Priv., Julgado em 03/02/10) GRIFOS NOSSOS
PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MODELO DE UTILIDADE. PEDIDO DE REGISTRO JUNTO AO INPI. Simples expectativa de direito, não ostentando a apelante a proteção oposta à ré. Precedentes deste Tribunal. Ausência, outrossim, do requisito da nova forma exigida pelos artigos 9º e 11 da Lei n. 9.279/96. Improcedência da demanda preservada. APELO IMPROVIDO
(TJ/SP, Apelação Cível nº 0146765-19.2009.8.26.0100, Rel. Des. Donegá Morandini, 3ª Câm. Dir. Priv., Julgado em 29/03/11) GRIFOS NOSSOS
Com base na expectativa de direito e sob os auspícios da LPI, é assegurado ao titular do pedido de patente obter indenização em face de terceiros infratores, pelo período compreendido entre a ciência do infrator da existência do depósito da patente ou da data da publicação do pedido, caso a patente seja de fato concedida, como bem os Tribunais vem decidindo:
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. VIOLAÇÃO DAS PATENTES DE MODELO DE UTILIDADE DOS AUTORES. CONTRAFAÇÃO. CONCESSÃO DA PATENTE DE Nº PI 0100486-7 ANTES DA SENTENÇA. GARANTIA DE EXCLUSIVIDADE DO CONTEÚDO DO MODELO PATENTEADO. Exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e da concessão da patente indenizável. Proteção da invenção e modelo de utilidade enquanto não desconstituído o registro. Laudo pericial confirma a similitude dos produtos. Possibilidade de confusão entre os consumidores. Correto arbitramento de indenização ilíquida por ato ilícito. Apelação não provida
(TJ/SP, Apelação nº 0000421-98.2007.8.26.0695, Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Romeo Ricupero, Julgado em 06/12/2011). GRIFOS NOSSOS
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DEPÓSITO DO PEDIDO DE PATENTE. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - O simples depósito do pedido de patente, dirigido ao INPI, não confere, por si só, ao requerente o direito de exclusividade do produto, mas mera expectativa de tal direito, sendo que, apenas após a concessão da patente, advirá o direito de seu titular impedir que terceiros produzam o produto patenteado, podendo, inclusive, pleitear indenização face à eventual exploração indevida, ex vi da exegese dos artigos 42 e 44 da Lei 9.279/96. Julgada improcedente a demanda, deverá o Juiz fixar a verba honorária consoante sua apreciação equitativa, de acordo com o artigo 20, parágrafo 4º, do CPC
(TJ/MG, Apelação Cível nº 306.342-3, Primeira Câmara Civil, Rel. Silas Vieira, Julgado em 16/05/2000) GRIFOS NOSSOS
PROCESSO CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO TERMINATIVA. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. LEI 9.279/96. DEPÓSITO DO PEDIDO DE PATENTE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. O simples depósito do pedido de patente protocolado no órgão competente não tem o condão de conferir, de imediato, os direitos relativos à patente, dentre os quais se destaca o da exclusividade. Precedente desta Câmara Cível. 2. Somente após a efetiva concessão da patente pelo INPI o requerente poderá exercer direitos relativos à proteção industrial, dentre os quais está o de postular indenização contra terceiros que exploraram indevidamente seu invento. À unanimidade de votos, negou-se provimento ao Recurso de Agravo interposto
(TJPE, Agravo de Instrumento nº 02014635, Rel. Des. Leopoldo de Arruda Raposo, 5ª Câmara Cível, Julgado em 27/01/2010) GRIFOS NOSSOS
Ação cominatória cumulada com indenização – Improcedência – Inconformismo – Desacolhimento – Pedido de patente depositado perante o INPI ainda não apreciado – Exclusividade na comercialização que não é reconhecida – Mera expectativa de direito – Concessão da patente que poderá gerar ao apelante o direito à indenização – Inteligência do art. 44, da Lei n. 9.279/96 – Precedentes desse E. Tribunal – Verba sucumbencial fixada com razoabilidade – Sentença mantida - Recurso desprovido
(TJ/SP, Apelação Cível nº. 0011969-63.2009.8.26.0077, Rel. Des. Grava Brazil, 9ª Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2012) GRIFOS NOSSOS
MARCAS E PATENTES. Placas à base de fósforo para aquisição de imagens radiográficas digitais na área industrial - Sentença que determinou ao réu que se abstivesse de divulgar ser proprietário de patente ou de dizer que o uso dos equipamentos estaria restrito a si - Correção - Simples pedido de registro de modelo de utilidade que não autoriza o alarde, pelo requerente, de exclusividade no uso do objeto do pleito - Eventual direito indenizatório assegurado pelo artigo 44 da Lei n° 9.279/96 que poderá ser pretendido após a concessão efetiva da patente - Decisão de parcial procedência mantida - Recurso desprovido
(TJ/SP, Apelação Cível nº. 920620-88.2003.8.26.0000, Relator Des. De Santi Ribeiro, 1ª Câm. Dir. Priv., Julgado em 02/12/08) GRIFOS NOSSOS
Sendo assim, o direito assegurado pela LPI de impedir que terceiros produzam ou comercializem invento ou modelo de utilidade, bem como de receber indenização por tal circunstância surge em virtude da concessão da patente, uma vez que o seu escopo de proteção só poderá ser determinado no momento da sua concessão, consoante combinação dos art. 41, 42 e 44 da LPI:
Art. 41. A extensão da proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das reivindicações, interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos.
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.
Denis Borges Barbosa (2010; p. 1512) preleciona que, mesmo não podendo o titular do pedido de patente excluir terceiros do uso da tecnologia patenteável ou obter uma imediata indenização, até a sua concessão, tem o mesmo uma vantagem concorrencial que desestimula seus concorrentes, em face da possibilidade futura de concessão:
(...) assim é que só confronta o titular do pedido os contrafatores de má fé ou os competidores com poder econômico desfaçatez que lhes permitam afrontar a força econômica do titular do pedido. Para os demais, o investimento em montar fábricas, efetuar treinamento de pessoal, tentar obter mercado, para depois se ter todo o proveito econômico, e mais ainda, canalizado para o titular que – eventualmente – vier a obter o privilégio, não compensa o risco. Ou seja, a patente efetivamente vale como um instrumento de mercado antes da sua concessão. O efeito econômico precede a plenitude do efeito jurídico
Como afirmado pelo mesmo autor (BARBOSA; 2010; p. 1512), insigne mestre “a patente efetivamente vale como um instrumento de mercado antes da sua concessão. O efeito econômico precede a plenitude do efeito jurídico”.
Há na doutrina alguns autores que divergem sobre a validade de se escusar o exercício dos direitos de exclusiva aos titulares de patentes sem exame, alegando, para tanto, que deveria haver uma equiparação com os direitos do depositante de outros ativos de propriedade industrial, como, por exemplo marcas (PEREIRA; 2006; p. 279):
(...) se há direito à indenização no período (compreendido entre a data da publicação do pedido e a data em que foi concedida a carta patente) é porque o ato de que utilizou indevidamente a patente era ilegal. E se o ato era ilegal, poderia ser inibido, até em atenção à prevalência da tutela preventiva em relação à ressarcitória, especialmente no âmbito da propriedade industrial.
Com a devida vênia discordamos com o referido posicionamento, uma vez que o conteúdo jurídico e a imensa carga de valores que determinam o registro ou depósito de uma marca e o depósito e a concessão de uma patente são absolutamente distintos. Apesar de ambos serem ativos de propriedade industrial, são bens de natureza completamente distinta.
Conceder direitos de exclusiva ao depositante de uma patente seria um ato que afrontaria o sistema de patentes e contrário ao Princípio da Livre Concorrência, por se tratar a concessão de patentes uma medida de excepcionalíssima ao referido princípio. Ademais, um dos requisitos para a concessão de marcas é a novidade relativa, ao passo que, para patentes, considera-se a novidade absoluta – conceitos completamente distintos e com aplicações singular.
Quanto ao requisito novidade relativa das marcas (CERQUEIRA; 2010; p. 256):
A novidade da marca é relativa, bastando, para considerar-se nova, que a marca não se já ainda usada para assinalar produtos idênticos ou semelhantes”.
Com relação ao requisito de novidade absoluta para a concessão de patentes, por força da lei 17, o invento para ser considerado novo não pode estar contido no estado da técnica, que diz respeito a todo conhecimento “acessível ao público antes da data do depósito do pedido de patente, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos Arts. 12, 16”35.
Assegurar direitos de exclusiva antes da concessão da patente seria subverter a ordem jurídica, medida impossível sob a égide do sistema vigente – se aceitássemos tal medida, estaríamos gerando potenciais monopólios indevidos e criando obstáculos indevidos à concorrência, colocando mais ainda em xeque a confiança no sistema normativo:
Para que as invenções possam ser objeto de proteção jurídica é necessário que satisfaçam certas condições estabelecidas pela lei. Como tivemos ocasião de expor (nº 66 do 1º Volume), o direito do inventor origina-se de sua criação, a qual, por outro lado justifica o reconhecimento desse direito e a sua proteção pelo Estado. Por outro lado, a lei assegura ao inventor um privilégio, cujo objeto é a própria invenção. Importando esse privilégio restrição à atividade do comércio e da indústria, em benefício do inventor, com detrimento, ainda, dos interesses da coletividade, é evidente que esse direito não pode ter por objeto coisas pertencentes ao domínio público ou comum, sob pena de se criarem monopólios injustos, incompatíveis com a liberdade de trabalho; nem coisas que não constituam invenção, o que seria contrário à motivação do direito do inventor e à sua origem e fundamento.
5.1.1. MEIOS ALTERNATIVOS UTILIZADOS FACE A INFRAÇÕES
Considerando que ao titular do pedido de patente assiste tão somente uma expectativa de direitos e que, a sua concessão possui natureza declaratória. Torna-se evidente a necessidade de se poder precisar o marco temporal da ciência de terceiros, sobre o depósito do pedido.
Como a indenização é calculada com base nos lucros cessantes, retroagindo o início do seu cálculo para a data da ciência do conteúdo do pedido, por parte do contrafator, a data do início da exploração indevida torna-se essencial para fins de mensuração da extensão do valor a ser executado.
Por meio da interpretação conjugada dos dois dispositivos legais abaixo, é de se concluir que assiste ao titular de bens de propriedade industrial o direito de haver perdas e danos em face da exploração indevida:
Art. 208. A indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.
Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
Outro ponto também trazido também contemplado pela LPI é o instituto da presunção do dano, a partir da interpretação mais favorável ao prejudicado:
Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou
II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou
III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem."
Em análise a questão da presunção do dano em matéria de patentes, Rubens Requião (1999, p. 45), aduz que:
A presunção, portanto, é de que seja inventor quem requer a patente, aperfeiçoando-se essa presunção no caso da oposição de terceiro, que declara ser o autor. Só então a autoridade se verá na contingência de, examinando as provas apresentadas pelos interessados, proclamar o verdadeiro inventor, concedendo-lhe a patente do privilégio".
Arnaldo Rizzardo (2004; p. 753) discorre sobre alguns pressupostos acerca dos requisitos essenciais para a interpelação do infrator, no sentido de que esta interpelação seja válida para o cálculo das medidas indenizatórias e ressarcitória:
Necessário que se prove a existência de exploração ou uso antes da entrega do pedido de patente, o que se faz com a apresentação de documentos demonstrando o próprio objeto que posteriormente foi patenteado. Sobre o assunto, expões Sidnei Turczyn: 'A doutrina é unânime ao reconhecer o caráter pessoal do direito conferido ao usuário anterior, entendido esse caráter pessoal como a restrição imposta à transferência do direito de utilização que somente poderá ser exercido pelo titular. Neste particular, é de se notar que da mesma forma que o direito do usuário anterior se constitui em uma limitação ao direito da patente, o direito do titular da patente também se constitui em limitação ao direito do usuário anterior. Melhor explicando essa posição, deve-se considerar que, até o momento do requerimento da patente, o direito daquele que explora em segredo sua invenção (ou que simplesmente possui de acordo com o direito francês) é ilimitado. Esse direito, que indiscutivelmente possui caráter econômico, pode livremente ser cedido a terceiros.
Ademais, a LPI apenas garante maior efetividade ao Princípio da Vedação ao Enriquecimento Indevido já estampado pelo próprio Código Civil de 2002. É interessante notar a riqueza sistemática do Direito:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
A sentença que reconhece a contrafação é geralmente ilíquida, o sendo, deverá o interessado requisitar ao juízo a perícia dos valores percebidos indevidamente, desde a ciência da existência do pedido a efetiva cessação da exploração:
PROPRIEDADE INDUSTRIAL. RECONHECIMENTO DA CONTRAFAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Já assentou a Corte, nas Turmas que compõem a Seção de Direito Privado, que o reconhecimento da contrafação dá ensejo à indenização por perdas e danos, apurada em liquidação se sentença. 2. Recurso especial conhecido e provido". (STJ, Recurso Especial 646911/SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, Publicado em 25/08/2005).
5.1.2. PUBLICAÇÃO ANTECIPADA DO PEDIDO
Uma solução interessante conferida ao titular de um pedido de patente pela própria LPI face a exploração indevida, em data anterior ao da sua publicação é a solicitação da publicação antecipada do pedido:
“Art. 30. O pedido de patente será mantido em sigilo durante 18 (dezoito) meses contados da data de depósito ou da prioridade mais antiga, quando houver, após o que será publicado, à exceção do caso previsto no art. 75".
§ 1º A publicação do pedido poderá ser antecipada a requerimento do depositante”.
Como afirma ABRANTES (2010; p. 129): “Solicitando uma publicação antecipada o requerente garante assim uma data para cálculos de perdas e danos independente de novas notificações extrajudiciais”. Em seguida, o mesmo autor justifica que: “No caso de eventual contrafação as ações de perdas e danos são calculadas a partir da data de publicação do pedido (art. 44. da LPI), por isso tal antecipação pode ser interessante para o requerente”.
A publicação antecipada do pedido é medida de caráter excepcional e só poderá ser deferida, caso o titular comprove estar sendo vítima de uma exploração indevida. A comprovação, em regra, é realizada por meio do recibo do envio de notificação-extrajudicial do cartório de títulos e documentos ao infrator
Caso a patente já tenha sido publicada, o titular poderá solicitar ainda o exame prioritário do pedido, desde que comprove preencher um dos requisitos da Resolução/INPI 132/06:
Art. 2º Poderá ser requerido exame prioritário de pedidos de patente:
I - pelo próprio depositante quando, comprovadamente:
a) tiver idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;
b) o objeto do pedido de patente esteja sendo reproduzido por terceiros sem a sua autorização, ou.
O exame prioritário, assim como, o pedido de publicação antecipada só podem ser deferidos caso haja a comprovação da ocorrência da justificativa que foi suscitada, capaz de contemplar uma exceção ao procedimento ordinário, consoante Resolução/INPI 132/06 :
Art. 5º O requerimento de exame prioritário de pedido de patente deverá ser instruído com a seguinte documentação:
a) provas de que o objeto do pedido de patente está sendo reproduzido por terceiros sem a sua autorização; e
b) cópia da notificação extrajudicial do agente acusado de reprodução indevida do objeto do pedido de patente, com a comprovação do seu recebimento, emitida pelo respectivo depositante ou por procurador devidamente habilitado, no qual conste a referência expressa ao número do pedido de patente, ao nome do depositante e ao ato supostamente indevido.
5.1.3. MEDIDAS JUDICIAIS
Caso tenha sido solicitada a publicação antecipada do pedido ou o exame prioritário e, mesmo assim, o INPI não tenha cumprido com sua própria determinação, não restarão alternativas senão a impetração de mandado de segurança ou ação de obrigação de fazer em face da autarquia.
Deferida a antecipação da publicação ou do exame, torna-se líquido e certo o direito do depositante em ter seu pedido analisado ou publicado com a maior celeridade possível, dentro de uma margem de tempo considerável.
5.1.4. NOTIFICAÇÕES EXTRAJUDICIAIS
A advocacia tem buscado saídas para o melhor exercício das garantias dos titulares de pedidos de patente. Uma das medidas mais comuns, como abordado anteriormente, são as medidas extrajudiciais, como a notificações em face dos infratores, como bem afirma Denis Borges Barbosa (2011; p. 1511):
Em vista, ainda, do § 1º, se o depositante pretende que uma eventual indenização, após a concessão da patente, alcance também o uso não autorizado de terceiros realizado durante o período de sigilo de seu pedido de patente, cabe a ele notificar ao infrator, fornecendo ao último uma cópia do pedido e/ou informando-o de seu teor. Uma alternativa adequada reside no envio de notificação extrajudicial, via cartório de Títulos e Documentos, com o que se proporciona uma prova inquestionável de que o infrator obteve, de fato, conhecimento sobre a invenção reivindicada na data em que recebida a notificação. Não se objetiva qualquer pessoa ou empresa especificamente e se o depositante ainda deseja estabelecer a data mais cedo possível para o efeito de futuras ações indenizatórias contra possíveis infratores pode ele requerer ao INPI a publicação antecipada do seu pedido.
Neste sentido, caso o titular do pedido lograsse êxito na concessão da patente, teria o direito de ser ressarcido pelos lucros cessantes que poderiam ter percebido em razão do licenciamento ou da exploração da patente, por todo o período em que o infrator a explorou indevidamente:
Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou
II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou
III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem.
