A tradicional pirâmide kelsiana existente no direito brasileiro foi modificada para incluir entre suas camadas, agora, as normas supralegais, conforme atual entendimento do STF. É nesse contexto que surge o controle de convencionalidade.

Resumo: O presente artigo busca analisar as características da nova sociedade global e a importância dos tratados internacionais, percebendo o seu disciplinamento no direito brasileiro e, sobretudo, as inovações na doutrina e na jurisprudência provocadas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, ao inserir o parágrafo 3° no art. 5° da Carta Magna, alterando a hierarquia normativa dos tratados no plano interno e fazendo gerar o chamado controle de convencionaldiade.

Palavras-chave: tratados internacionais; soberania metarial; supralegalidade; controle de convencionalidade.

Sumário: 1. Introdução – 2. O Direito Internacional no Plano Interno – 2.1. Evolução do Direito Internacional e Características da Atual Sociedade Internacional – 2.2. Relação entre Direito Internacional e Direito Interno – 2.3. Processo de Incorporação dos Tratados Internacionais – 3. Plano Normativo dos Tratados Internacionais do Direito Brasileiro – 3.1. Hierarquia e Força Normativa dos Tratados Internacionais – 3.2. Controle de Constitucionalidade de Tratados Internacionais – 3.3. Controle de Convencionalidade de Tratados Internacionais – 4. Conclusão.


1. INTRODUÇÃO

As relações jurídicas no plano internacional surgem da necessidade de relacionamento pacífico entre os Estados soberanos, os quais, em princípio, gozam de poder absoluto e incontrastável para se organizarem no plano político. A rigor, a própria organização política e jurídica de um Estado, dotado de soberania, lhe confere um sistema normativo próprio que lhe assegura uma regulação particular, fruto das conquistas e da história de cada nação. Ocorre que, a cada dia que passa, observamos gradativamente uma interferência maior da regulação do direito internacional no plano do direito interno. Mas como fica a soberania de um Estado e a sua regulação normativa interna face uma normatização no plano internacional? De que modo o direto interno é atingido? Nesse enfoque, temos a presença dos tratados e acordos internacionais incorporados no direito nacional.

De um lado, temos a cosmopolitanização do direito com a sociedade atual globalizada e ativos organismos internacoes, migrando-se para uma sistematização jurídica harmoniosa em todo globo. De outro lado, temos a regulação no plano interno e a própria soberania de um Estado, impedindo interferências externas indevidas. De fato, a soberania é elemento chave, sem a qual, inclusive, perde a razão de existir da própria regulação normativa internacional. Ou melhor, só há direito internacional porque, antes, há Estados soberanos. Com a emergência desses Estados soberanos e o interrelacionamento desenvolvido entre eles, surge, então, a necessidade de regulação no plano internacional, dando origem a uma chamada sociedade internacional, que é o conjunto dos Estados soberanos e suas emanações.

É nesse contexto que buscaremos analisar as relação entre o direito interno e o plano internacional, especificamente no Brasil e, sobretudo, no que tange à incorporação dos tratados internacionais no direito pátrio. Sabemos que a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao inserir o parágrafo 3° no art. 5° da Carta Magna, alterou profundamente a hierarquia das normas no plano interno. A tradicional pirâmide kelsiana existente no direito brasileiro foi modificada para incluir dentre suas camadas, agora, as normas supralegais, além de certos tratados que ganham status de norma constitucional. Com isso, temos, então, dois níveis acima das leis: norma constitucional e norma supralegal. Para a defesa da primeira, temos o controle de constitucionalidade. Para a defesa da segunda, fala-se, hoje, em controle de convencionalidade. É sobre essa temática que nos propomos a analisar nesta breve apresentação.


2. O DIREITO INTERNACIONAL NO PLANO INTERNO

2.1. Evolução do Direito Internacional e Características da Atual Sociedade Internacional

Nos primórdios da civilização, o mundo vivia à base da força, os povos se relacionavam em atividades de comércio, mas a disputa ocorria de forma bélica, impérios tomavam o poder e o controle de outro por meio de guerras, espaços eram conquistados pelo uso da força. Com a queda do Império Romano, após a invasão pelos bárbaros, inicia-se a Idade Média, período que durou quase 1000 anos. No fim da Idade Média, há ainda o sistema de feudalismo, mas retoma-se o desenvolvmento das relações econômicas e da indústria, aliados ao comércio marítimo e incremento do crédito, tudo isso dentro de uma nova configuração política que fazia surgir as Cidades-Estado, reiniciando uma fase de interação comercial, política, social e, daí, surgindo as sementes do Direito Internacional. Algumas leis e tratados já começaram a surgir, principalmente as relativas ao comércio marítimo e a constituição de ligas de cidades comerciais.

Chega-se, então, ao que a doutrina considera de marco inicial e primeiro ato do direito internacional, que ocorreu com o Tratado de Vestfália, assinado em 1648, com o objetivo principal de pôr fim à Guerra dos trinta anos na Europa. Daí se inicia a primeira fase do Direito Internacional, chamado de direito internacional clássico. Com a assinatura desse Tratado, estavam lançadas as bases do surgimento do Direito Internacional, possibilitando o reequilíbrio europeu a partir do respeito à integridade nacional. Vale notar, então, que o direito internacional nasce exatamente criando fronteiras, distinguindo nações, respeitando a integridade territorial. Ou seja, garantir a soberania de um Estado é, portanto, característica da regulação no plano externo. Em outros termos, o direito internacional não surge para retirar a soberania de uma nação, ao contrário, assegura a soberania e a integridade de cada Estado soberano.

Além disso, outra premissa que marcou também aquele primeiro Tratado foi a chamada igualdade soberana, isto é, se para todos os Estados será respeitada a integridade nacional, logo, todos os Estados serão soberanos e, portanto, não há hierarquia entre soberanias, cada Estado soberano é igual para fins internacionais. Estabeleceu-se, ainda, a premissa da não intervenção em assuntos domésticos, cada nação poderia se organizar internamente, não poderia o plano externo intervir na forma de organização do Estado. De fato, todos esses princípios definidos nesse primeiro acordo internacional (Paz Vestfália) aplicam-se nos dias de hoje. Contudo, tivemos com o passar dos anos uma certa mitigação da independência absoluta do Estado no plano internacional. Saímos de um extremo (ausência de direito externo que protegesse a soberania dos Estados), e fomos para outro pólo (repeito ao poder absoluto, incontrastável e soberano de um Estado no plano interno). Hoje, tendemos a um equilíbrio, garantindo-se a soberania e, ao mesmo tempo, sem que a utilização desta comprometa ao resto do globo.

É nesse sentido que, em 1919, com o Tratado de Versalles, celebrado pelas potências europeias para garantir a paz e encerrar oficialmente a Primeira Guerra Mundial, inaugura-se uma nova fase no direito internacional, prevendo uma sociedade organizada das nações, proteção nas relações sociais, além de prever tribunal para solução de controvérsias. O Tratado de Versalles lança as sementes que mais a frente seriam consolidadas com a Carta da ONU de 1945, com o fim da Segunda Guerra Mundial, inaugurando mais uma fase do direito internacional, que agregou a proibição geral do uso da força, salvo por legítima defesa ou autorização pelo conselho de segurança. Entramos, então, na atual fase do direito internacional contemporâneo. Na verdade, a doutrina se divide nesse ponto, alguns autores falam em até oito fases do direito internacional. Mas de uma maneira sintética, podemos dizer que o Tratado de Vestfália (1648), o Tratado de Versalles (1919) e a Carta da ONU (1945), seriam os marcos que dividem bem as fases do direito internacional. Há, ainda, que já falei em uma última fase, inaugurada no final do século passado, com foco nas preocupações acerca da ameaça de sobrevivência da vida humana.

O direito internacional, portanto, nasce como um conjunto de normas jurídicas que buscam reger a relação entre Estados soberanos, bem como as inúmeras organizações internacionais que hoje se apresentam e, até mesmo, subsidiariamente, aos indivíduos nas suas relações internacionais, a fim de estabelecer uma relação harmoniosa e pacífica entre os povos. Atualmente, diante de todo esse contexto histórico e não se distanciando das raízes do direito internacional, que sempre foi garantir a soberania e igualdade entre os Estados, observamos uma nítida evolução no sentido da constitucionalização do direito internacional (incorporação de normas internacionais no plano doméstico), bem como da presença de órgãos internacionais, de certa forma, limitando a atuação dos Estados. Hoje, a sociedade global possui instituições parecidas com as existentes no plano interno, a se observar pelos inúmeros tribunais internacionais, como a corte internacional de justiça, corte permanente de justiça internacional, corte interamericana de direitos humanos, corte européia de direitos humanos, tribunais de integração econômica, além dos vários tribunais internacionais penais (TPI's), dentre outros, inclusive havendo tribunais com composição mista contendo juízes nacionais e internacionais. Além disso, as organizações mundiais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) e o Fundo Monetário Internacional (FMI).

Esse fenômeno da globalização, inclusive, tem mudado o enfoque das relações internacionais. Antes, a aplicação dos tratados internacionais era feita com base em interpretação à luz dos juízos nacionais, mas, agora, passam a ser analisados pelos tribunais e cortes internacionais. Tudo isso demonstra que, nos tempos atuais, o direito internacional reveste-se de importância extrema, porque se antes eram características marcantes da sociedade internacional ser paritária e descentralizada (sem hierarquia e poder central), hoje, percebemos que tais características estão em franca mutação, cada vez mais surgindo organizações centralizando o poder e tribunais hierarquizando interpretações nos tratados. Com o passar do tempo, tem se observado que não importa mais apenas a interpretação nacional que um Estado confere a um tratado, mas sim a interpretação que o tribunal internacional respectivo o confere. Há uma nítida hierarquia se estabelecendo no plano internacional.

Na verdade, a soberania de cada Estado permanece, mas a regulação no plano externo ganha força. Há uma tendência de mutação nas características da sociedade internacional, antes totalmente paritária e descentralizada e, agora, com certa dose de hierarquia e centralização de poder em organizações e tribunais internacionais. Isso é exatamente o que se chama de constitucionalização do direito internacional, uma expressão doutrinária que retrata um fenômeno através do qual o direito internacional interfere na organização do direito interno a partir da própria internalização do direito internacional, movimento pelo qual a Constituição de um Estado soberano absorve internamente atos realizados externamente, dialogando com as normas internacionais a ponto, até mesmo, destas ganharem destaque de norma supra legal e, mais ainda, natureza de norma constitucional, como ocorreu com o Brasil a partir da EC 45/2004, inovando com o art. 5°, §3°, da Constituição Federal.

No direito brasileiro, os tratados de direitos humnaos incorporados já são considerados normas supralegais, havendo, inclusive, hipóteses em que são recepcionados até mesmo com força e estatura de norma constitucional. De toda forma, permanece a soberania dos Estados, porque esta é origem e razão de ser do direito internacional, contudo, agora, face às necessidades do mundo contemporâneo, sobretudo diante dessa visão moderna de direito internacional com a preocupação na preservação da vida humana, necessariamente temos a necessidade de se prever uma regulação mais forte e de organismos globais, os quais, em certas circunstâncias, atuam de forma hierárquica e com centralização de poder em relação aos Estados soberanos, vinculando a atuação destes. De toda forma, frise-se, novamente, que permanecem as bases do direito internacional, que é justamente a garantia da soberania dos Estados, pressuposto de sua existêcia.

Aliás, vale ressaltar que a soberania de um Estado é classificada por parcela da doutrina em soberania interna e externa, embora sem consenso. A soberania interna tratar-se-ia do poder interno regrado. É denominada soberania interna tão somente porque é uma emanação do poder, mas não haveria mais poder arbitrário, soberano internamente, absoluto e incontrastável. Essa concepção está absolutamente superada, hoje temos princípios explícitos e implícitos decorrentes do valor central da dignidade da pessoa humana que acabam por vincular o plano interno. Já a soberania externa, ou simplesmente soberania, seria o poder absoluto e incontrastável de um Estado, enquanto sua existência no plano internacional. Aqui há um paradoxo no direito internacional, pois um Estado soberano, por sua livre vontade, aceita compromissos internacionais que restringem a sua atuação livre. Ou seja, a própria soberania pode levar ao Estado assumir compromissos internacionais que irão reduzir a sua liberdade de atuação. Todavia, o Estado continua soberano, apenas se submete em certo ponto, por livre vontade, a uma vontade maior, conjunta, internacional.

Por isso é que um tratado internacional não diminui a soberania de um Estado, justamente porque é espelho da sobernia do Estado e a própria garantia desta, no plano material. De fato, a doutrina moderna fala que a igualdade soberana pode ser vista sob um ponto de vista formal ou material. A soberania formal todos os Estados a possuem. Nesse prisma, por exemplo, países assimétricos no globo, do mais rico ao mais pobre, possuem igual soberania. Já a soberania material (real) é a capacidade de um Estado, de fato, posicionar-se de forma soberana e autônoma. Aqui não há igualdade para todos. É aqui onde os tratados e acordos internacionais, bem como a existência de organismos e entidades internacionais, podem se inserir exatamente para equilibrar o sistema. Daí porque, longe de retirar a soberania, esta pode, até mesmo, ser reforçada.

Nesse ponto, observando a soberania no plano material, chega-se a conclusão de que em um sistema sofisticado de união de Estados, com a União Européia por exemplo, que chega até a possuir uma moeda própria, em um primeiro momento poderia até parecer que tal compromisso internacional, com hierarquia e regras próprias, reduziria a soberania dos Estados que dela participam. Mas ocorre justamente o contrário. Na realidade (soberania real) os Estados participantes ficam ainda mais fortalecidos, porque passam a ter soberania material ou real maior que aqueles outros que não estão aliançados (embora com igual soberania formal), considerando a possibilidade de abertura de mercado e livre comércio, fortalecendo a economia e, por consequência, as decisões políticas. Isso explica, de igual modo, porque para o Brasil é mais vantajoso vincular-se ao Mercosul.

É por isso que se diz que os compromissos internacionais, ao invés de mitigar a soberania, a reforça. Ademais, o mesmo se diga em relação à maior regulação e centralização de poder no plano internacional pelos organismos globais. O que seria, por exemplo, de um Estado soberano, mas sem nenhuma representatividade política e econômica no plano internacional? Certamente, se não tivesse o anteparo da sociedade global, que se apresenta exatamente por meio de seus organismos e tribunais internacionais, ficaria vulnerável a eventuais ações invasivas de outros Estados igualmente soberanos. Foi exatamente para garantir a paz mundial e, em última instância, preservar a vida humana, que tivemos o fortalecimento das relações no plano internacional. Desse modo, os tratados e os organismos internaconais não só respeitam a soberania formal dos Estados, como reforçam a sua soberania material ou real.

2.2. Relação entre Direito Internacional e Direito Interno

Toda essa percepção inicial é fundamental para se compreender a forma e a importância da atual regulação do direito internacional no plano interno. Contudo, sempre essa relação entre direito internacional e direito nacional foi alvo de intensos debates doutrinários. De que forma se dá essa relação? Não é simples distinguir quando as normas internas prevalecem (já que os Estados são soberanos) e quando as normas de direito internacional devem preponderar (porque a sociedade global assim exige). Nesse ponto, observando-se como o direito interno percebe e incorpora o direito internacional, costuma-se falar em duas correntes doutrinárias: (a) corrente monista (monismo); (b) corrente dualista (dualismo).

Para a doutrina monista, o direito interno e o direito internacional compõem um único ordenamento jurídico. Quer dizer, pelo monismo, se uma norma é válida internacionalmente será válida também nacionalmente. Nesse caso, teríamos um único ordenamento, composto por normas internas e normas internacionais. Aqui, não haveria qualquer processo de incorporação de normas internacionais pelo direito interno, eis que integram um mesmo sistema. O problema do monismo é a questão da hierarquia, pois se todas as normas, nacionais ou internacionais, fazem parte de um único ordenamento jurídico, em sendo o caso de haver conflito entre elas, qual norma prevaleceria, a norma interna ou a norma internacional? A partir daí surgiram subdivisões do monismo. A primeira, chamada de monismo internacionalista, afirmava a prevalência da norma internacional. Os tratados internacionais deveriam sempre ser cumpridos, porque a norma internacional representaria a vontade da comunidade global. A segunda, chamada de monismo nacionalista, afirmava que, embora o ordenamento jurídico fosse único, contemplando as normas internas e as normas internacionais, em caso de conflito entre estas, prevaleceria o direito nacional, valorizando o plano interno.

Por outro lado, contrapondo-se ao monismo, temos a corrente dualista, defendendo que são duas fontes distintas de direito, separando o direito interno do direito internacional. Ou seja, agora, não se trata mais de um único ordenamento composto por normas internas e normas internacionais, mas são duas ordens jurídicas distintas. Por consequência, para que uma norma internacional seja válida no direito interno faz-se necessário a sua incorporação. Nesse caso, considerando que o dualismo defente que o direito internacional e o direito interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e autônomos entre si, o Estado, ao assumir um compromisso internacional, está somente se vinculando no plano internacional, o que ainda não traz qualquer repercussão no âmbito interno. Para que um compromisso internacional seja aplicável no plano interno é imprescindível, assim, a sua internalização. Daí resulta a teoria da incorporação dos tratados internacionais. Ao se falar em recepção de tratados pelo direito nacional necessariamente se estará frente à corrente dualista.

No dualismo, resolve-se o problema da colisão entre normas internas e normas internacionais, porque sendo dois ordenamentos jurídicos diferentes, a transposição de norma internacional faz com que esta se torne integrante do direito interno, passando a ser incorporada conforme os ditames do ordenamento nacional. Quer dizer, uma vez internalizada a norma internacional, ela passará a ter eficácia também no plano interno e, na hipótese de conflito de normas, já não mais irá se tratar de antinomia entre norma internacional e norma interna, mas tratar-se-á de duas normas nacionais. Contudo, se no monisto o problema a ser solucionado referia-se à hierarquia entre normas nacionais e internacionais, no dualismo, agora, o problema é outro, referindo-se ao processo de incorporação. É que, uma norma internacional decorrente de tratado internacional, o qual já vincula o Estado no plano externo no momento da celebração, não se reveste de força obrigatória interna enquanto não houver a sua incorporação. Assim, abre-se a possibilidade de responsabilidade no plano externo se não houver a efetiva internalização e aplicação da norma internacional no âmbito interno.

Com relação à corrente adotada pelo direito brasileiro, é de se observar que, a rigor, a Constituição Federal de 1988 não traz uma norma da qual se extraia expressamente o modelo adotado pelo direito pátrio para a relação entre direito interno e direito internacional, não havendo dispositivo constitucional que disponha se o nosso ordenamento jurídico é monista ou dualista, existindo apenas dispositivos esparsos na CF/88. Coube ao STF definir, firmando posicionamento de que o direito brasileiro adotou o dualismo. De toda forma, observamos nos arts. 49, I, e 84, VIII, ambos da Constituição Federal, um indicativo da corrente dualista. Após, com a inclusão dos parágrafos 3° e 4° no art. 5° da CF/88 pela EC 45/2004, ficou claro que o dualismo passou a ser adotado de forma expressa também pelo legislador constituinte. Nesse sentido, pacificada a opção pelo dualismo no Brasil, surge a necessidade, então, de bem observar os tratados internacionais quanto ao seu processo de incorporação no âmbito do direito interno, o que se passa a fazer agora.

2.3. Processo de Incorporação dos Tratados Internacionais

Tratados internacionais são acordos de vontades, com direitos e deveres, entre sujeitos de direito internacional. O primeiro elemento caracterizador de um tratado, necessariamente, é a existência de um pacto de vontades. Ou seja, não existe tratado consigo mesmo, não se trata de ato unilateral, mas decorre da vontade de dois (bilateral) ou mais (multilateral) Estados. O segundo elemento refere-se à celebração por sujeitos de direito internacional, o que abrange não só os Estados soberanos, mas também os sujeitos assemelhados, decorrentes das suas emanações, como organizações internacionais. Uma pessoa física não tem jus tratarum (poder de celebrar tratados), não é sujeito de direito internacional, assim como não o são organizações multinacionais privadas. São considerdos sujeitos no plano internacional apenas os Estados e as organizações internacionais que decorram de emanações dos próprios Estados soberanos. Outro elemento do conceito de tratados internacionais é que, por meio dele, surgem direitos e deveres aos signatários. Essas obrigações vinculam os Estados celebrantes. Quer dizer, se não tiverem força vinculante as normas acordadas não estaremos diante de um tratado internacional. Por fim, o último elemento caracterizador do tratado internacional é a sua submissão às normas de direito internacional.

Em suma, então, são quatro características que marcam os tratados internacionais: (i) acordo de vontades; (ii) legitimação aos sujeitos de direito internacional; (iii) presença de obrigações em normas com força vinculante; (iv) ato regido pelas normas de direito internacional. Estando presentes tais pressupostos, o ato celebrado será um tratado internacional, não importa a nomenclatura dada ao ato, seja pacto, acordo, tratado, protocolo, constituição, capa, convenção, enfim, tais ocorrências serão consideradas equivalentes no plano internacional, sobretudo para fins de responsabilização do Estado no plano internacional. Há exceções mas, em regra, não importa a denominação, presentes os pressupostos o ato terá natureza de tratado internacional. A forma dos tratados é escrita, caso contrário, aproximar-se-ia do costume internacional. Os tratados terão efeitos entre as partes que acordaram e, excepcionalmente, também terão o chamado efeito difuso, quando produzir efeitos para terceiros, em favor destes.

Por outro lado, apesar do tratado representar a vontade livre de Estados soberanos, nenhum acordo internacional pode ser celebrado contrariando as chamadas normas jus cogens, caso em que será nulo. A expressão jus cogens (lei coercitiva ou imperativa) serve para designar, no campo do direito internacional, uma norma peremptória geral que tenha o poder de obrigar os diversos sujeitos internacionais, devido à importância que sua matéria contém. Normas jus cogens, então, são normas imperativas que contém valores essenciais da comunidade internacional e só podem ser derrogadas por normas da mesma espécie. Reconhece-se que estejam gravadas como jus cogens as normas relacionadas à autodeterminação dos povos, proibição do uso ou da ameaça de uso da força, a soberania e igualdade dos Estados, a proibição do tráfico de seres humanos, a escravidão, genocídio, crimes contra a humanidade em geral, além de tantos outros consagrados no moderno repertório de leis internacionais construídas principalmente após a Segunda Guerra Mundial.

Tais normas não decorrem, portanto, de atos que obrigam os Estados de forma voluntária, não são atos de manifestação de vontade, mas são normas imperativas, cogentes (jus cogens). E nem se exige unanimidade de aceitação, exige-se que os elementos representativos da comunidade internacional tenham aceito como valor essencial, impondo uma obrigação erga omnes, podendo ser exigida por qualquer Estado da comunidade internacional. Além de obrigar as partes, todo instrumento munido de tal ferramenta terá prioridade sobre outros documentos que colidam com seus dispositivos. Assim, caso um determinado tratado entre em rota de colisão com uma norma internacional gravada pela adoção do jus cogens, será considerdo nulo. Logo, a norma jus cogens é superior a qualquer outra, porque contém valores essenciais à comunidade internacional, daí porque, hoje em dia, mesmo gozando de soberania, os Estados possuem limitação na celebração de tratados ou acordos internacionais.

Nos termos do entendimento da Corte Suprema brasileira, há quatro fases para que um tratado seja incorporado no direito pátrio. Essas fases têm apoio somente em dois artigos da Constituição Federal: art. 49, I, e art. 84, VIII. Nos termos do art. 49, I, da CF/88: "É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional". E, ainda, o art. 84, VIII: "Compete privativamente ao Presidente da República: VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional". Conforme entendimento do Supremo, unindo os arts. 49, I, e 84, VIII, da CF/88, chegamos à chamada Teoria da Junção de Vontades, da qual decorrem quatro fases para incorporação de tratado internacional ao direito interno: (a) assinatura; (b) referendo; (c) retificação; (d) promulgação.

A primeira fase da incorporação dos tratados internacionais diz respeito à assinatura, realizada após procedimento de negociação, sendo ato de competência do Chefe do Estado, referente à pré-disposição do Estado brasileiro em celebrar o tratado. Este ato é apenas o início do processo de formação e incorporação do tratado, contudo, obviamente, depois de assinado o tratado, o Brasil não poderá adotar medidas em sentido contrário, pelo princípio da boa-fé. O que pode ser feito é não concluir a incorporação e renunciar à assinatura. Mas não poderá assinar e, posteriormente, sem justo motivo, adotar postura divergente. A assinatura, portanto, demonstrando a vontade do Estado brasileiro de assinar o acordo, é o nascedouro do processo de incorporação do tratado internacional.

O referendo, por sua vez, é a segunda etapa desse processo de internalização de uma norma originada no plano externo. Trata-se de ato de competência do Congresso Nacional, a quem será encaminhado mensagem presidencial enviando o tratado assinado. Terá trâmite inicial na Câmara dos Deputados, onde é criado um Projeto de Decreto Legislativo (PDL), com posterior apreciação no Senado Federal. O projeto será objeto de deliberação no âmbito do Congresso Nacional, a quem cabe resolver definitivamente sobre os tratados, convenções e atos internacionais. Sendo o caso de ser aprovado, o Decreto Legislativo será promulgado pelo Presidente do Senado Federal, o qual possui dupla função: aprovaçao do tratado e autorização para sua ratificação.

Passamos, então, para a terceira fase da incorporação de um tratado no direito pátrio, que se refere à ratificação, ato realizado pelo Presidente da República e que encerra o processo de formação do tratado. É somente na ratificação que o tratado vincula normativamente o Estado brasileiro. Ressalte-se que é comum falar que na ratificação o tratado foi incorporado, o que de fato ocorre, porque nessa fase o Brasil já fica vinculado no plano externo. Contudo, aqui há uma sutil diferença entre formação e incorporação de tratados. A melhor técnica diz que com a ratificação o tratado foi formado, encerrado sua formação em relação ao direito externo, mas ainda não totalmente incorporado no plano interno, faltando a promulgação, necessária para qualquer ato normativo vincular no plano interno. Fala-se em formação do tratado justamente porque as três fases de manifestação de vontade para a celebração do tratado são assinatura, referendo e ratificação. Todos os atos realizados antes da ratificação apontavam somente para um futuro tratado, o que significa dizer que só há tratado internacionalmente válido após a ratificação, fase que encerra o processo de formação (manifestação da vontade) do tratado.

Concluído o processo de formação do tratado, este passa a ser válido no plano externo, mas não ainda no plano interno. Com a ratificação, o tratado torna-se formado e válido, passando a ser exigível no plano externo, contudo, no plano interno, a obrigatoriedade da sua observância ainda depende de uma última fase, que se trata o decreto de promulgação, também chamado decreto presidencial. Enquanto este não ocorrer fica válido o tratado tão somente no plano externo. A formação do tratado com a ratificação gera responsabilização do Estado no plano internacional, enquanto a incorporação do tratado com a promulgação gera a sua responsabilização no plano interno. Ou seja, a ratificação é o ato que inova a ordem jurídica internacional e o decreto de promulgação é o ato que inova a ordem jurídica nacional. A rigor, portanto, seriam três fases de formação (assinatura, referendo e ratificação) e uma fase de incorporação (promulgação) dos tratados internacionais. Mas quando se fala em processo de incorporação entende-se o conjunto das quatro etapas, da assinatura à promulgação.


Autor

  • Francisco Gilney Bezerra de Carvalho Ferreira

    Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Especialista em Direito Público pela Faculdade Projeção e MBA em Gestão Pública pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) e Engenharia Civil pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Procurador Federal em exercício pela Advocacia-Geral da União (AGU) e Professor do Curso de Graduação em Direito da Faculdade Luciano Feijão (FLF-Sobral/CE).

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

FERREIRA, Francisco Gilney Bezerra de Carvalho. Do disciplinamento dos tratados internacionais no direito brasileiro e o surgimento do controle de convencionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3839, 4 jan. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26224>. Acesso em: 25 maio 2018.

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