26. O PODER PÚBLICO
que nós gostaríamos
De modo simples, Poder Público significa que o poder organizado – pode-se entender o Estado e o conjunto de suas instituições – está a serviço do povo, que o poder não serve a interesses escusos. No senso comum, ainda pode-se dizer que representa e sintetiza o governo, pois o conjunto das instituições e dos órgãos públicos permite que o Estado efetue sua atividade-meio, que é a administração dos bens, recursos e interesses públicos. A atividade-fim é a preservação da Razão de Estado, isto é, a luta por conservação do próprio Estado.
De modo mais técnico, significa que o poder é regido e limitado por um conjunto de regras jurídicas. Deve-se lembrar que a fonte das leis é a política, seja na forma da política social, seja como organização do espaço público e na representação parlamentar. O Poder Público também pode ser entendido como o poder organizado e que deriva sua força da fonte/origem (legítima e legal) da unidade global. O sentido maior de Poder Público, no entanto, é como continuidade institucional, normativa, da Razão de Estado. Assim, por Poder Público tem-se o poder organizado para atender uma determinada finalidade pública de organização (controle social), coesão política e prestação de serviços públicos necessários à vida comum do homem médio. É o conjunto de órgãos e instituições públicas que deve prestar os serviços públicos e realizar a principal tarefa do Estado, como organizador/prestador da Administração Pública.
Origem e legitimidade do Poder Público
Na sua origem grega 148, cidadão era todo aquele indivíduo que participasse do poder público, e a quem caberia o direito de jurisdição e de deliberação, e que tivesse riqueza suficiente para viver de modo independente. Cidadão, portanto, era aquele que participasse da cidade. De modo semelhante, para designar as virtudes da cidadania, Aristóteles comparou o cidadão ao marinheiro: com a preocupação em dar rumo e segurança ao navio (kibernetiké – Kybernets: timoneiro). O Poder Público, neste caso, seria sinônimo de “interesse comum”. Já a “bondade intrínseca do Estado” provém do fato de que todos devem ser bons cidadãos, e mesmo que o que dá forma e força ao Estado seja a dessemelhança e a “desigualdade de mérito”. Assim, do governante é esperada a prudência e a sinonímia na arte de bem governar: “Talvez tenha sido isso que fez Jasão dizer: Só conheço uma arte e só sei reinar” (Aristóteles, 1991, p. 42). Para o governo civil, entretanto, o bom governante é aquele que aprendeu a administrar. Quanto ao Estado, a segurança será o objetivo inicial.
Além de organizar a célebre coletânea de mais de uma centena de constituições do mundo antigo (que se perdeu), Aristóteles recomendava o uso de “tratados redigidos por escrito”. Àqueles que se dedicavam a organizar essas constituições, Aristóteles era enfático: a cidade deveria ser protegida com a virtude. Também é isso que deveria diferenciar uma cidade de uma “liga de armas”. Para a concepção de Poder Público que guarda traços da Grécia clássica, além da segurança, a cidade deve ser um lugar para se viver bem, mas esta felicidade não se resume à boa-fortuna, do mesmo modo como ao Estado só deve interessar a honestidade 149. No caso, o melhor seria reunir virtudes e riquezas para poder usufruí-las. Daí também vem o melhor governo — em que se possa “viver bem”: o Estado da sabedoria é o que propugna pelo melhor fim.
Para Aristóteles, há um princípio de “dignidade política” (vida ativa) que não se resume à dominação política: “Mas muitos parecem considerar a dominação como o objeto da política, e aquilo que não cremos nem justo nem útil para nós não temos vergonha de tentar contra os outros” (Aristóteles, 1991, p. 51). Assim, o Poder Público é aquela forma de governo que propugna pela civilidade e que é capaz de produz leis virtuosas: as virtudes devem secundar o governo civil e aquele que manda deveria ter projetos honestos. Afinal, só há semelhantes se há justiça e honestidade: “Entre semelhantes, a honestidade e a justiça consistem em que cada um tenha a sua vez 150. Apenas isto conserva a igualdade. A desigualdade entre iguais e as distinções entre os semelhantes são contra a natureza e, por conseguinte, contra a honestidade” (Aristóteles, 1991, p. 53. – grifos nossos). Isto é o que nos conduz ao “bom governo da vida ativa” e que abarca, além da ação, a necessária meditação para sua melhor execução. O bom governo é o que se define por Poder Público.
O Renascimento do Direito Público
Muito tempo se passou desde a Filosofia Política grega, mas no Renascimento surgiria outra concepção de direito e de poder. Em certo sentido, há em Grotius (2005) uma mescla entre governante e soberano, entre a Razão de Estado e o Príncipe, entre o indivíduo e o poder público. Porém, em outra situação parece apontar para uma equivalência única que deveria reger a luta por conservação, mesmo diferindo público de privado: “A causa eficiente principal numa guerra é geralmente a pessoa cujos interesses estão em jogo. Na guerra privada, o privado; na guerra pública, o poder público, sobretudo o poder soberano [...] cada um é naturalmente defensor de seu direito. É a razão pela qual as mãos nos foram dadas” (Grotius, 2005, pp. 234-5 – grifos nossos) 151. Na ausência significativa da autoridade constituída e do poder reconhecido, que evitem que os conflitos se degenerem em guerra ou luta por sobrevivência entre Estados – dado que não há um Estado dos Estados –, a luta pelo poder entre indivíduos é muito semelhante a que se dá entre Estados:
Afirmando a permanência do conflito, rejeitando a ideia de uma forma política que carregue em si a estabilidade, o pensador reconhece a permanência dos acidentes e, consequentemente, designa a função do príncipe como a de um sujeito que adquire a verdade num movimento contínuo de racionalização da experiência (Lefort, 2003, pp. 46-47 – grifos nossos) 152.
Este pensador a que se refere Lefort é Maquiavel. Outra definição permite-nos entender o Poder Público como a normatização do poder (a regulação da política) de acordo com os princípios legitimadores. A partir do século XIX firmou-se outra instituição do direito público ainda mais clara e, efetivamente, normatizadora da ação do Poder Público. Política e direito andariam juntos.
Estado de Direito
A esta relação entre norma e poder, define-se como Estado de Direito: o Estado em que o poder público é definido/limitado/controlado por uma Constituição. Portanto, no contexto do Poder Público há uma maior judicialização do poder político. Ou como nos diz o filósofo americano:
O Estado de Direito implica sobretudo o papel determinante de certas instituições, bem como das práticas judiciais e legais que a elas estão associadas. Ele existe enquanto as instituições desse tipo são governadas de maneira razoável, de acordo com os valores políticos que a elas se aplicam: a imparcialidade e a coerência, a adesão à lei e o respeito pelos precedentes (Rawls, 2000, p. 377. – grifos nossos).
Contudo, o próprio Estado de Direito deve assegurar-se de que garantias serão ofertadas a fim de que o poder conheça as fontes da legitimação e não encontre facilidades para a usurpação. A formação do Estado Constitucional foi essencial para que fossem ofertadas garantias ao poder legítimo, a fim de que o “poder do povo” 153 não se visse vitimado por forças tirânicas, oportunistas: “Estado Constitucional significa Estado assente numa Constituição reguladora tanto de toda a sua organização como da relação com os cidadãos e tendente à limitação do poder” (Miranda, 200, p. 86). O Poder Público, de ali em diante, como Estado Constitucional, surge então claramente como poder limitado pelo direito que regula os objetivos da Administração Pública 154. A explicação mais lógica é de que a republicanização do poder exige a legalidade da administração, mas igualmente a reaproximação entre direito e justiça:
Somente quando o Estado Constitucional, com base na doutrina da divisão dos poderes, retira do senhor feudal – cabeça da administração – o exercício exclusivo do poder legislativo, torna-se viável um comprometimento dos órgãos administrativos pelos órgãos legisladores, um comprometimento do Estado administrador pelos órgãos legisladores, um ‘auto-comprometimento do Estado’, a ‘legalidade da administração’, e, como sua consequência, direito dos súditos contra o Estado como tal, ‘direitos subjetivos, públicos’, e limites legais à administração (Radbruch, 1999, p. 167-168).
Para J.J. Calmon de Passos, por Estado Constitucional deve-se entender os próprios postulados da República e é isto que irá conferir as principais assertivas do que é verdadeiramente Poder Público:
Foram os postulados da democracia, da crença no direito racional e no conteúdo normativo da razão prática, a par da ideia de sistema e sua plenitude e coerência o que inspirou o constitucionalismo, saber e normatividade com pretensão de serem, ao mesmo tempo, raiz e síntese de toda a juridicidade 155. A Constituição foi entendida como expressão dessa totalidade. Filha com contratualismo, mas em tensão dialética permanente com a ideologia do progresso, por sua vez também em tensão dialética com a necessidade teórico-prática da estabilidade da organização política. Para superar essas contradições, pensou-se a técnica do poder de emenda pelo Parlamento, mediante um processo qualificado de produção do direito em nível constitucional, a par da interpretação atualizadora dos tribunais constitucionais, de tal modo constituídos que se mostrassem politicamente sensíveis e capazes para essa tarefa (2001, p. 77. – grifos nossos).
Ou seja, desde o início, pressupunha-se que o Estado de Direito estivesse mais próximo do lado prático da vida social e não abreviado pelo cumprimento cego da lei:
Robert Von Mohl, considerado o autor que lançou o conceito, dizia que a ideia em que se fundamentava o Estado de Direito se resumia nisto: o desenvolvimento o mais humano possível de todas as forças humanas em cada um dos indivíduos (Polizei, 1841, Concepto de policia y Estado de Derecho, in Liberalismo aleman em el siglo XIX – 1815-1848, coletânea de estudos, trad., Madrid, 1987, p. 141). E acrescentava: <Ninguém pode se sacrificado como um meio ou como uma vítima à ideia de todo> (pág. 142); <nenhum direito deve ficar sem proteção, porque seja demasiado insignificante para o Estado> (pág. 143); <Estado de Direito exige proteção jurídica> (pág. 144) (Miranda, 2000, p. 86. – grifos nossos).
Ora, se há igualdade, o governo não deve ser investigado? Certamente, por isso, neste meio caminho, entre a política e a normatização, oscilando ora numa extremidade ora noutra, uma forma de poder popular expressa ações e conotações sociais, mas na ânsia de se ver hipostasiado, como sedimento e substância da ordem jurídica democrática. Em suma, o Poder Público requer um Estado de Direito que oferte proteção jurídica ao mais simples dos seus cidadãos.
Hoje em dia, no interior do Estado Democrático, Poder Público implica em controlar o poder como majestas a fim de que o potestas in populo seja expressivo na ordem jurídica, a fim de que a soberania popular não seja dizimada em regime autocrático ou tornada inócua pela corrupção e ideologias de um poder usurpado. Com destaque para todos os órgãos, instituições e servidores públicos que labutam contra a corrupção do Estado. Quanto mais justo e democrático, mais facilmente o Estado será reconhecido em sua soberania interna, assim como terá amplo reconhecimento internacional.
27. O RECONHECIMENTO INTERNACIONAL
Independentemente do debate teórico ou axiológico acerca do reconhecimento ser ou não um dos fundamentos da afirmação geopolítica de um Estado nascente, os casos concretos são uma realidade inegociável: a Palestina é um exemplo.
Para muitos autores, o reconhecimento externo da soberania dos Estados independentes ou em formação não é um elemento essencial de sua afirmação soberana. Portanto, o reconhecimento seria dispensável, uma vez que o mais importante seria a viabilidade político-administrativa interna a fim de que se pudesse sustentar a soberania internamente. A própria política internacional, a qualidade de sua ação diplomática, a partir de uma política exterior atuante, seria mais eficiente na busca por reconhecimento. Neste sentido, contariam mais a Independência em si (soberania stritu sensu); a Ordem Jurídica eficaz (império da lei) e a garantia de uma Legitimidade obtida internamente.
Mas, há que se considerar o reconhecimento – como requisito e formalidade jurídica – entre os elementos de formação do Estado e a sua decorrente capacidade de manter relações com outros Estados, a começar pelo respeito à Convenção Interamericana sobre Direitos e Deveres dos Estados, de 1933 156:
Artigo 1º. O Estado, como pessoa de Direito Internacional, deve reunir os seguintes requisitos:a) População permanente.
b) Território determinado.
c) Governo.
d) Capacidade de entrar em relações com os demais Estados 157.
Pode-se indagar porque os Estados não definiram a soberania como elemento essencial ao Estado e isto se deve ao fato de que, ao constatar-se a soberania, sobretudo internamente, o próprio governo constituído irá em busca do reconhecimento. Assim, a soberania seria inerente, até mesmo óbvia ao governo, que só teria capacidade administrativa, governabilidade, capacidade de controle social e político, à medida em que tivesse sua soberania atestada. Se a soberania é contestada, ainda mais veementemente, confundindo-se governo e Estado, a crítica ao governo ameaça a segurança da Razão de Estado.
Por isso, no texto da lei, a soberania é implícita, inerente. Juridicamente, para o reconhecimento do Poder Político, a soberania é conditio sine qua non. Desse modo, para o direito internacional seriam elementos fundacionais de todo Estado: povo, território, governo e reconhecimento. Depois, explicitamente, em seus artigos 6º e 7º, a Convenção de Montevidéu, a convenção dos Estados soberanos (anexo 01), trata do reconhecimento como fonte da legitimidade do Poder Político:
· Artigo 6º. O reconhecimento de um Estado meramente significa que o que o reconhece aceita a personalidade do outro com todos os direitos e deveres determinados pelo Direito Internacional. O reconhecimento é incondicional e irrevogável.
· Artigo 7º. O reconhecimento de Estado poderá ser expresso ou tácito. Este último resulta de todo ato que implique a intenção de reconhecer o novo Estado 158.
Há duas correntes predominantes quanto ao reconhecimento:
a) teoria constitutiva: quando o Estado recebe o status afirmativo de sua inclusão no cenário internacional, com o reconhecimento da condição de que a partir do ato institucional de efetivação do Poder Político, pode ser considerado como um sujeito de Direito Internacional Público. Aqui, subentende-se a ocorrência de uma legitimidade advinda das principais potências internacionais, como se outros Estados declarassem ser reais as intenções e a própria existência daquele determinado Estado. Necessita-se de declaração formal.
b) teoria declaratória: apenas observa-se que o Estado é um novo ente jurídico de relações internacionais. Sem que haja a emissão de uma declaração formal acerca da existência do novo Estado, porque se entende que uma declaração significaria uma espécie de concessão por parte dos demais Estados membros. A luta pela descolonização, por exemplo, sofreria graves restrições por parte do Direito Internacional Público se as colônias ficassem à espera desse direito concedido, dessa concessão para afirmar a legitimidade de sua existência.
A ideia do reconhecimento internacional da soberania tem uma necessidade e urgência mais ou menos evidentes, a exemplo do que se passa com a Palestina em busca da afirmação de sua existência independente, junto à ONU. A declaração do Presidente dos EUA Barak Obama, em visita a Israel em 2013, reafirmando a legitimidade da pretensão palestina é outro indicativo de que o reconhecimento é um elemento politicamente, estrategicamente muito relevante para a delimitação da geopolítica:
"Os palestinos merecem ter seu próprio Estado. Os Estados Unidos estão completamente comprometidos para ver um Estado da Palestina independente e soberano", afirmou Obama, que também defendeu a "solução de dois Estados" para os conflitos entre Israel e Palestina. Segundo Obama, esse é um objetivo que só pode ser alcançado "através de negociações diretas" 159.
Ou seja, a necessidade do reconhecimento, além de quesito jurídico na ordem internacional, ainda corrobora e fortalece o Princípio da Autodeterminação dos Povos, como consta de nossa CF/88:
Art. 4º: A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I. independência nacional;
II. prevalência dos direitos humanos;
III. autodeterminação dos povos;
IV. não-intervenção;
V. igualdade entre os Estados;
VI. defesa da paz;
VII. solução pacífica dos conflitos;
VIII. repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX. cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;
X. concessão de asilo político.
Dependendo da opção teórica ou ideológica, pode-se entender que a afirmação do princípio proposto no artigo 4º da nossa Carta Política tanto eliminaria a necessidade do reconhecimento, quanto veríamos aí um complemento afirmativo, como dado de segurança jurídica, de que o Estado brasileiro é atento à necessidade do reconhecimento da livre-convicção dos povos.
Sem dúvida, sob o alcance do Princípio da Autodeterminação dos Povos, o reconhecimento à formação e independência do Estado está relacionado à soberania. Pois, obviamente, sem soberania não haveria reconhecimento; do mesmo modo como se busca pelo reconhecimento para fortalecer a soberania. Como visto, vale o mesmo raciocínio elaborado para se destacar a relação intrínseca entre soberania e legitimidade do governo (se há um governo operante é porque há aceitação, logo, há soberania).
Como atributo fundamental, a soberania faz do Estado o titular de competências políticas especiais – limitadas tão-só pela equiparação encontrada nas relações internacionais. A soberania tem forte impacto jurídico externo: “Ela é hoje uma afirmação do direito internacional positivo, no mais alto nível de seus textos convencionais” (Rezek, 2011, p. 260). Em todo caso, de acordo com abordagem diversa, o reconhecimento não é de caráter constitutivo, mas unicamente declaratório da qualidade estatal.
Para tanto, a Carta da OEA (Bogotá, 1948) é esclarecedora:
Artigo 13: A existência política do Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Mesmo antes de ser reconhecido, o Estado tem o direito de defender a sua integridade e independência, de promover a sua conservação e prosperidade, e, por conseguinte, de se organizar como melhor entender, de legislar sobre os seus interesses, de administrar os seus serviços e de determinar a jurisdição e a competência dos seus tribunais. O exercício desses direitos não tem outros limites senão o do exercício dos direitos de outros Estados, conforme o direito internacional.
Alega-se contra o reconhecimento o fato de se apoderar de ideologia colonialista, como se os Estados imperiais precisassem autorizar outros a existir. O que leva ao tema do reconhecimento de governo: neste caso, a ruptura da ordem institucional, como golpes de Estado, quarteladas, golpes institucionais, revoluções 160, implicam em governos diferentes daqueles com os quais já se mantinham relações diplomáticas.
Neste caso, em tese, como houve quebra de continuidade na manutenção das intenções diplomáticas, as tratativas com o “novo” governo partiriam do zero e este início de conversações poderia (ou não) evoluir para o reconhecimento do governo golpista. Outro aspecto a se diferenciar nesta abordagem é o fato de que se reconhece o governo, não há propriamente reconhecimento de Estado. Isto haveria em se tratando de formação de Estado – e não de governo – por desmembramento (seria o exemplo da descolonização) ou anexação.
Há para isso uma forma tácita e outra expressa. Na primeira, expressa-se a simples manutenção das relações diplomáticas anteriormente assumidas; na segunda, expressa-se juízo de valor sobre os novos governos. A prática contemporânea valoriza a legitimidade, não se relacionando abertamente com os governos golpistas até que o processo democrático seja restabelecido, mas também exime-se do escárnio público contra os golpes perpetrados (Rezek, 2001). O direito internacional, hoje em dia, é fonte de legitimação do direito interno; no entanto, no passado, o Estado de Direito tinha uma posição mais restritiva.
