4 A EXCLUDENTE DE TIPICIDADE E A HABITUALIDADE DA CONDUTA DO DESCAMINHO

A incidência do princípio da insignificância enseja a exclusão da tipicidade da conduta. E de acordo com o critério objetivo adotado pela doutrina e jurisprudência, deve-se considerar o valor mínimo baseado na lei fiscal vigente, ou seja, se aplica ou não a depender da soma dos impostos referentes aos bens na fraude.

Todavia, não deve ser ignorada a hipótese de habitualidade da conduta que configura o delito de descaminho. Imagina-se o caso: o autor do referido crime aplica fraude no valor correspondente a R$ 4.000,00, então, há absolvição do réu pela incidência do princípio da bagatela. Mas o autor novamente pratica a fraude, com o mesmo valor, e assim sucessivamente, totalizando a fraude o valor R$ 20.000,00.  De acordo com o critério objetivo, analisando as condutas em cada ocorrência, não responde pelo crime, mesmo se foram 5 ocorrências do mesmo agente. Essa ideia parece ilógica de acordo com o sistema penal brasileiro, pois é crime reincidente e a conduta é reprovável. E se o agente pela continua na prática do delito? Ainda sim, esta não é considerada típica e punível?

Analisa-se, portanto, a possibilidade de afastamento da incidência do princípio da significância quando se observa a habitualidade da conduta.  Preliminarmente, considera-se a presença de todos os requisitos conceituados pelo STF para aplicação da excludente de tipicidade: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Manifestamente já se observa a incongruência da habitualidade da conduta com o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento, inexpressividade da lesão. Não obstante, julga-se a análise do STJ e STF mais profunda sobre essa questão. As jurisprudências dos referidos Tribunais Superiores não tem admitido a incidência do princípio da insignificância no caso de condutas habituais ou reiteradas.

4.1 O critério subjetivo e a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância – Posicionamento do STJ e STF

Tanto o STJ quanto o STF tem entendido que no caso de habitualidade da conduta que configura o delito de descaminho não se aplica o princípio da insignificância. Todavia, o início desse posicionamento foi balizado pelo REsp 1.241.696-PR de 2011 relatado pela Min. Laurita Vaz e a 5º Turma do STJ se pronunciou pela não incidência do princípio. A justificativa consiste basicamente na questão de que a conduta do agente em si não lesiona o bem jurídico tutelado, mas diante do sistema do direito penal, deve ser considerada devido à habitualidade da conduta.

Entre os argumentos considerados deste posicionamento, destaca-se ao afirmar que o Estado não deve dispensar a tutela para as condutas reiteradas do agente, ou seja, para os julgamentos em relação a essa hipótese, há necessidade de verificação da existência de outras ações penais a desfavor do agente. Trata-se de um critério subjetivo relevante uma vez que se considerado, há julgamento diverso do manifestamente previsível. Outro argumento refere-se ao próprio motivo de existência do principio da insignificância no direito penal, como se observa no julgamento do seguinte Habeas Corpus:

“Conforme decidido pela Suprema Corte, ‘[o] princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas, isoladas, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal" (STF, Habeas Corpus 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010).

 Quanto aos requisitos estabelecidos pelo STF para a aplicação do princípio da insignificância, observa-se em relação a: a) mínima ofensividade da conduta do agente: existe desde que não constitua uma ofensa ao erário público; b) nenhuma periculosidade social da ação: se a conduta for praticada várias vezes, apresenta sim a periculosidade, pois segundo o entendimento da jurisprudência, quem prejudica o fisco, está igualmente lesionando a sociedade que contribui com o pagamento dos impostos; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento: se a conduta é habitual não pode ser considerada como irrelevante e, por conseguinte, é uma prática reprovável; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada: a conduta reiterada revela aumento da fraude e por isso, grande valor fraudado o qual supera o valor mínimo considerado para a exclusão da tipicidade.

Por estes motivos, deve-se afastar a incidência do princípio neste caso, tendo em vista não só por causa da incompatibilidade lógica, mas também devido a aplicação do princípio da insignificância que acaba funcionando como estímulo para os que habitualmente realizam essa conduta, ou, utilizando os termos da subprocuradora geral da República, Maria Eliane Faria[15], “os que sobrevivem a custo do contrabando ou descaminho”.  Esta afirmação só corrobora com a necessidade de utilização do critério subjetivo e não somente o objetivo, de acordo com a coerência do sistema penal brasileiro.

Ressalta-se que a proposta não se refere à exclusão do critério objetivo, mas sim fazer uma leitura conjunta dos dois critérios. Como consta no parecer da subprocuradora geral da República: “a questão não se restringe à consideração dos aspectos objetivos da conduta, questiona-se a incidência do mencionado postulado quando o acusado seja habitual praticante da figura delitiva em comento” (FARIA, 2013 p. 1). Portanto, os tribunais devem continuar decidindo de acordo com o parâmetro do valor mínimo considerado na lei fiscal, embora, não pode desconsiderar a possibilidade de afastamento desse princípio quando verificado a habitualidade da conduta, ou seja, quando incide o critério subjetivo.

4.2 O comércio de “bugigangas” estrangeiras: por que é protegido pelo princípio da insignificância?

O comércio de “bugigangas” estrangeiras pressupõe habitualidade da conduta do agente na prática do delito de descaminho, todavia, as jurisprudências têm entendido que mesmo assim há incidência do princípio da insignificância. Os fundamentos para essa exceção são baseados nos requisitos estabelecido pelo STF para a exclusão de tipicidade, que embora, o valor da fraude ultrapasse o estipulado pelo parâmetro, não há de se falar em reprovabilidade da conduta.

No julgamento da Apelação Criminal, no TRF 3º Região, nº 39057 SP, Min. Relator Theotonio Costa, os magistrados em seus votos consideram que a atividade jurisdicional não deve estar somente preocupada em verificar no caso concreto a incidência de algum dispositivo do Código Penal para ser aplicado. Deve-se levar em consideração ao contexto dos fatos, a realidade social, como afirma o Min. Relator do processo:

“PENAL. PROCESSO PENAL. DESCAMINHO HABITUALIDADE NAS NEGOCIAÇÕES DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS: DESNECESSIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO. APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA. INEXISTENCIA DE REPROVABILIDADE SOCIAL. DESPROPORCIONALIDADE DA APENAÇÃO A INFIMA AFETAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. VENDEDOR AMBULANTE. COMERCIO DE BUGIGANGAS ESTRANGEIRAS, POREM DE ORIGEM DUVIDOSA. LESÃO TRIBUTÁRIA IRRISORIAILICITO FISCAL. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Não pode o julgador quedar-se indiferente a certos casos que lhe chegam ao conhecimento, para condenar alguém apenas porque há uma adequação típica do fato ao tipo descrito pela lei, sem examinar o contexto em que o mesmo está inserido: a ação descrita tipicamente há de ser ofensiva ou perigosa ao bem jurídico tutelado, o que ao meu ver, absolutamente não ocorreu no caso presente. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da Terceira Região.Apelação Criminal nº 39057 SP, Min. Relator Theotonio Costa, DJ 28/01/1997, p. 3008)

A realidade social do agente é um aspecto subjetivo considerado como relevante para o julgamento do recurso, pois no caso em análise, descrevem-se informações que caracterizam a realidade do agente, o fato de ser um homem simples, de pouca cultura, primário e que só estaria vendendo os produtos devido a situação em que se encontra, desempregado. Nestas circunstâncias, quando verificado que mesmo com a habitualidade da conduta do descaminho, a reprovabilidade da prática não é um aspecto a ser levado em consideração para o julgamento, tendo em vista que o agente não tem conduta dolosa em praticar o delito. O agente, em verdade, é compelido por sua situação financeira e necessidade de provimento para a família, a estar ativamente no comércio de “bugigangas” estrangeiras.

Além disso, nesse tipo de comércio, apesar da grande quantidade, os produtos são e baixa qualidade, como no caso, verificou-se relógios plásticos, que poderiam até ter sido fabricados no Brasil, pois há dúvidas quanto a origem do produto. Assim, mesmo com a valor considerável de impostos que poderiam ser arrecadados, não há como tipificar uma conduta que além dos aspectos subjetivos, há verificação duvidosa quanto a origem dos produtos.

Portanto, mediante a análise de todos estes aspectos mencionados, e as decisões jurisprudenciais que corroboram com o posicionamento (cada decisão baseia-se nas jurisprudências anteriores, exemplo, Apelação Criminal nº 93.04.0112571 do TRF 1º Região é citada na Apelação Criminal, no TRF 3º Região, nº 39057), verifica-se hipótese de exceção para a aplicação do princípio da insignificância no contexto de habitualidade da conduta.


CONCLUSÃO

O objetivo do Direito Penal é o controle social. Para tanto a criação de um conjunto de norma que busca resguardar o convívio harmônico. Normas que são orientadas conforme os princípios que surgem na própria sociedade. O princípio da insignificância aparece no âmbito penal com o intuito de que seja utilizado o poder de punir do Estado, somente quando o grau de lesão sofrido no bem jurídico for realmente relevante. A aplicação deste princípio no crime de descaminho sempre foi alvo de varias discussões na doutrina e nos tribunais. Por bem, houve a necessidade de buscar critérios objetivos que se adequasse a aplicação do mesmo a cada caso concreto.

Desta forma o STF idealizou vetores os quais devem ser analisados com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado. Observado o que expõe a doutrina e jurisprudência verificou-se que o critério adequado para aplicação deste princípio, seria o mínimo estabelecido pela lei fiscal, para que haja a suspensão executiva judicial. Ainda que a lei fiscal sofra constantes variações deve-se estabelecer a que incidir na data do delito. Diante das varias decisões tomadas pelos tribunais ad quem, o STF considerou que o valor mínimo para aplicação do princípio da insignificância em crimes de descaminho seja de R$10.000,00, uma vez que este é o valor fixado no art. 20 da Lei nº 11.033/04, o qual estabelece o arquivamento dos autos das execuções ficais de dívidas.

Todavia na busca de objetividade não se pode desconsiderar a subjetividade do agente quanto a habitualidade da conduta, o que se torna uma exceção à aplicação do princípio. Desta forma, os Tribunais Superiores diante de condutas habituais reiteradas não tem admitido aplicado o princípio da insignificância. O entendimento é que tal princípio foi estruturado para resguardar da punição do Estado, condutas ínfimas, isoladas. Do contrário, se tornaria um estimulo a prática reiterada de delitos de pequeno valor, causando a sensação de inércia do Direito Penal.


REFERÊNCIAS

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CAPEZ. F. Curso de Direito Penal: parte especial. 7ª edição, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2007.

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BRASIL. Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências, Brasília, 22 jul. 2002.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Seção, EREsp 966077, Rel. LAURITA VAZ, j. 27/05/2009, DJe 20/08/2009.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 84.412/SP. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Melo, julgado em 19 de outubro de 2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 92.438. Segunda Turma, Rel. Joaquim Barbosa, j. 19/08/2008, DJe-241, 19 de dezembro de 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 96.823/RS. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Melo, julgado em 16 de dezembro de 2008.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 100.942/PR. Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,julgado em 09 de setembro de 2011.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal.  Habeas Corpus nº 102.088/RS, Primeira Turma, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21 de maio de 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 102.935/RS. Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 28 de setembro de 2010.

BRASIL. Tribunal Regional Federal daPrimeira Região.Apelação Criminal nº 199736000042327, Rel. Juiz Federal Ney Barros Bello Filho (Conv), Quarta Turma, julgado em 03 de outubro de 2007.

BRASIL. Tribunal Regional FederaldaPrimeira Região. Apelação Criminal nº 12571 DF-93.01.12571-4/DF, terceira Turma, Rel. Desembargador Federal Neto, julgado em 24 de outubro de 2011.

BRASIL. Tribunal Regional Federalda Primeira Região.Habeas Corpus nr. 0022034-18.2011.4.01.000/MG, Quarta Turma, Rel. Desembargador Federal ItaloFiorovaneSabo Mendes, julgado em 18 de outubro de 2011.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Quarta Seção, HC 2004.04.01.034885-7, Relator p/ Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, DJ 18/05/2005

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PRESTES, Cássio Vinicius D.C.V. Lazzari. O princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade no Direito Penal. São Paulo: Memória Jurídica, 2003.


Notas

[1]PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Especial. V.4. São Paulo: Atlas, 2004, p. 504.

[2] LOPES, Maurício Ribeiro Antonio. Princípio da Insignificância no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 37.

[3] Op. Cit, p. 38.

[4] Op. Cit

[5] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 58.

[6]ROXINet al.  Princípios Básicos de Direito Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 134. Apud. FONSECA, Luiz Vidal da. O  princípio da insignificância no Direito Brasileiro. TRF 1º Região Mato Grosso. Disponível em: < http://www.mt. trf1.gov.br/judice/jud3/arl1.html>. Acesso em: 25 de abril de 2013.

[7] GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 64.

[8]BITTENCOURT, Cezar Roberto. Op. Cit, p. 59.

[9]STF. Habeas Corpus nº 9.6823/RS. Rel. Min. Celso de Melo, 2ª Turma, julgado em 16/12/2008

[10]STJ. Habeas Corpus nº218.877/RS. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/07/2012.

[11]CASTRO, Élcio Pinheiro de. Princípio da irrelevância penal do fato. Disponível em: <http://www.elciopinheirodecastro.com.br/doutrina_show.asp?codigo=1>. Acesso em: 20 de abril de 2013.

[12]PAGLIARO, A.; COSTA JUNIOR, P. J. Dos Crimes Contra a Administração Pública. 4ª ed. São Paulo Editora Atlas, 2009. p.237

[13]PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal: Parte Especial. V.4. São Paulo: Atlas, 2004, p. 508.

[14]STF. CC 9.237-6. Rel. Pedro Acioli. Julgado em 1 de dez de 1994. Apud. FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Parte Especial: Vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 4045.

[15]Com esse entendimento, a subprocuradora-geral da República Maria Eliane Menezes de Faria interpôs agravo regimental, com pedido de reconsideração, defendendo o seguimento do Recurso Especial (1347062/RS). O parecer foi enviado ao Superior Tribunal de Justiça. (Disponível em: <http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_criminal/habitualidade-em-crimes-de-descaminho-elimina-a-aplicacao-do-principio-da-bagatela>). Acesso em: 05 abr 2013.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MARQUES, Francivaldo; PINHEIRO, Jéssica. A aplicação dos critérios objetivos do princípio da insignificância no delito de descaminho. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3845, 10 jan. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26355. Acesso em: 17 jan. 2022.

Comentários

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    Celso Félix Lima

    Apenas para efeito didático, cumpre-me aqui citar o inciso XVI do art. 105 do DL. 37/66, que é a matriz da norma orientadora do assunto, que diz:
    " Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
    ...
    XVI - fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a elidir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos aduaneiros ou quaisquer normas estabelecidas para o controle das importações ou, ainda, a beneficiar-se de regime de tributação simplificada; (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.804, de 03/09/1980)."

    Ocorre que o termo "elidir" passou a ser entendido como "iludir", o que, na minha opinião, não se coaduna, pois não existe ilusão parcial, o que o termo já transformado dá a entender. Acredito que ao ser transportada para os diplomas legais derivados da matriz, o revisor não cuidou de fazer a devida correção.

  • 0

    Aristides Medeiros

    Para sua leitura:

    Sobre o chamado “princípio da insignificância”



    Aristides Medeiros
    ADVOGADO



    Não há no Código de Processo Penal nenhum dispositivo que autorize o juiz a absolver alguém, fazendo-o pela simples e tão só circunstância de que o crime por si praticado terá ocasionado insignificante lesão a bem jurídico, sem qualquer relevância social.
    Com efeito, as únicas hipóteses que legalmente ensejam absolvição são apenas as exaustivamente consignadas no caput do art. 386 da lei penal adjetiva (numerus clausus), onde não estão contemplados os casos que se convencionou chamar de “crimes de bagatela”.
    Subtrair coisa alheia móvel, qualquer que seja o seu valor (pois aí a lei nada ressalvou), é induvidosamente fato tipificado no Código Penal, porquanto configura crime de furto, previsto no seu art. 155, caput, estando ali reunidos todos os elementos da sua tipicidade, a que BELING conceituou como a “qualidade do fato, em virtude do qual este se pode enquadrar dentro de alguma das figuras de crime descritas pelo legislador” (apud NELSON HUNGRIA, in “Comentários ao Código Penal”, Forense, 3ª ed., 1955, Vol. I, Tomo II, pág. 18, nota 17). Por conseguinte, se a conduta se subsumir perfeitamente ao descrito no dispositivo incriminador, ter-se-á um fato típico. A contrario sensu, se a ação (ou omissão) não corresponder ao ali previsto, aí (apenas e tão somente nessa hipótese) é que inexistirá tipicidade. E provadas a materialidade e a autoria (inexistindo excludentes), o agente deverá ser obrigatoriamente condenado, não podendo ocorrer absolvição.
    Na hipótese. do furto, por exemplo, não consta da sua tipicidade qualquer referência a valor da res, ou seja, não se há considerar se a mesma (ou sua conseqüência) é insignificante, a menos que o legislador, se for o caso, como conditio sine qua non venha, no futuro, a alterar a lei para nela expressamente contemplar o chamado “princípio da insignificância”.

    Conforme acentuou DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, a tipicidade “é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora” (in Direito Penal, Saraiva, 20ª ed., 1997, Vol. I, pág. 262).
    E MAGALHÃES NORONHA corrobora: “Para ser crime, é mister ser típica a ação, isto é, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de acordo com o tipo. Este é a descrição da conduta humana feita pela lei e correspondente ao crime” (in Direito Penal, Saraiva, 25ª ed., 1987, Vol. I, nº 52, pág. 96).
    Portanto, quem “Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”, estará praticando o crime de furto, com-todas-as-letras tipificado no art. 155, caput, do Código Penal, isso sem qualquer exceção quanto ao valor da coisa subtraída, pois este não integra o tipo, cometendo o agente, então, um fato típico, e não um atípico, como, ao revés, afirmam alguns.
    É evidente que, pelo pequeno valor da coisa furtada, o agente haverá de obter algum benefício, que será levado em conta na aplicação da pena-base, considerando-se, para isso, os “motivos, circunstâncias e conseqüências” (art. 59, parte inicial, do CP), vantagem que, em se tratando de furto, admitirá até a substituição da pena privativa de liberdade pela de multa (§ 2º do art. 155, c/c inc. IV do art. 59, do CP).
    Em casos que tais, não poderá o julgador, legalmente, proferir decisão absolutória, face à inocorrência de qualquer das hipóteses elencadas no art. 386, caput, do CPP), sendo certo que, tanto para condenar, como para absolver, na sentença o juiz deverá obrigatoriamente indicar, entre outros, os “motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão” (art. 381, inc. III), destarte não podendo exculpar quem subtrai, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (ainda que seja uma lata de sardinha), pois o fato é típico, eis que “nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal” (art. 14, caput, inc. I, do Código Penal), nesta não havendo nenhuma ressalva quanto ao valor da res furtiva.
    Induvidoso é que, se na tipificação legal não há menção a extremo mínimo a ser considerado (como, verbi gratia, no caso de furto), não pode o intérprete sponte propria estabelecer algum, porquanto, na lição de NELSON HUNGRIA, “A lei penal é, assim, um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo arbítrio judicial, ou pelos “princípios gerais do direito”, ou pelo costume” (idem, nº 1, pág. 11)
    Absolver alguém que furta um vidro de esmalte, ou uma lata de leite ou uma de sardinha, convenhamos, será criar perigoso precedente, incentivando a que fatos como esses proliferem. E então haverá o cáos, porque muitos vão se julgar com o “direito” de, mesmo sem o ser em estado de necessidade, subtrair um pacote de feijão, ou um de arroz, ou um de macarrão, o que importaria em absurdamente lhe ser conferido um verdadeiro bill de indenidade.
    É bem verdade que muitos ficam condoídos com a situação de pessoa humilde acusada de furtar coisa de pequeno valor. Isso, de certo modo, é humanamente compreensível. Todavia, um sentimento que tal não pode conduzir ao impedimento da aplicação de normas legais,por estas não excluído expressamente o caráter criminoso da correspondente ação.
    Entre os que defendem o chamado “princípio da insignificância”, há uns que o fazem à assertiva de que o aparelhamento judiciário não deve ser acionado para apreciar os tais “crimes de bagatela”, porque, segundo eles, a Justiça ficaria “entupida” com milhares e milhares de processos.
    Data venia, referida tese caracteriza, como que, um verdadeiro argumento ad terrorem, como assim certa vez considerou o Pretório Excelso (mais precisamente antes do advento da regra consignada no § 3° do art. 109 da vigente Carta Magna), ao rechaçar o então entendimento de que seria de Juiz estadual a competência para julgar ilícitos relativos a entorpecentes com caráter de internacionalidade ocorridos em município do interior, e isso somente porque juízes federais são poucos, e juízes estaduais são muitos (!) , ou seja, não por motivo de direito, mas sim por mera conveniência.
    É evidente que, no particular, a pletora de processos cairia por demais se condenações fossem efetivamente proferidas (ainda que com aplicação de penas levíssimas), pois então a todos ficaria o exemplo, pela certeza da não-impunidade. Na não-condenação, aí, sim, é que estará havendo incentivo à proliferação das ações praticadas não em estado de necessidade.
    No caso de furto, como se viu, o próprio Código explicita que, por si só, o pequeno valor (“crime de bagatela”, sic) não enseja absolvição, eis que, quando muito, admite a imposição somente da pena de multa e possibilita a aplicação de penas alternativas, valendo referir que, quanto a infrações penais de menor potencial ofensivo, a lei apenas prevê que devam ser processadas e julgadas perante o Juizado Especial Criminal, de que trata a Lei n° 9.099, de 26/9/95.
    Veja-se que no item 56 da Exposição de Motivos do Código Penal, da lavra do Ministro FRANCISCO CAMPOS, restou assim consignado: “Não se distingue, para diverso tratamento penal, entre o maior ou menor valor da lesão patrimonial; mas, tratando-se de furto, apropriação indébita ou estelionato, quando a coisa subtraída, desviada ou captada é de pequeno valor, e desde que o agente é criminoso primário, pode o juiz substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um até dois terços, ou aplicar somente a de multa” (v. NELSON HUNGRIA, idem, 3ª ed., 1955, Vol. I, Tomo I, pág. 257).
    Assim é que na lei penal substantiva veio a ser expressamente assentado que, “Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa” (§ 2º do art, 155, aplicável também no caso do art. 170).
    A esse respeito, por sinal, destacou o conspícuo NELSON HUNGRIA: “Como já foi observado, o diminuto valor da coisa subtraída não exclui o furto; mas a lei não deixa de tê-lo em conta, para um temperamento da sanção penal: identifica no caso um furtum privilegiatum, isto é, autoriza o juiz a reconhecer no pequeno valor, e desde que primário o agente, uma atenuante especial ou minorante da penalidade cominada quer ao furto simples, quer ao furto noturno ( abstraído o furto qualificado)” (idem, 2ª ed., 1958, Vol. VII, nº 9, pág. 32).
    Sentença absolutória, que alguns pugnam para que ocorra indistintamente em todos os casos de insignificante valor – e só por causa disso, - haverá de frontalmente violentar a imperativa disposição insculpida no art. 386, caput, do CPP, até porque não poderia o juiz, ao absolver, na sentença expor os motivos de direito “em que se fundar a decisão” (art. 381, inc. III, do CPP).
    Indubitável é que, em certas hipóteses (por exceção), não deverá haver punição do agente que tenha praticado, por exemplo, furto de pequeno valor (ou até mesmo de significativo valor) se se configurar a excludente do chamado estado de necessidade, expressamente prevista no art. 23, caput, inc. I, do Código Penal, por isso que o art. 386, caput, inc. V, do Código de Processo Penal, prevê que, aí, “O juiz absolverá o réu”. Contudo, para que assim aconteça, não basta a mera alegação, mas haverá de ficar quantum satis provado nos autos haver o réu praticado o fato “para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se “ (art. 24, caput, do CP).
    O chamado “princípio da insignificância” se funda em argumentação de lege ferenda, sendo que, para que o mesmo passe a ter plena eficácia, será necessário que lei nova venha a dispor sobre o assunto, como, por exemplo, ocorreu no caso de arrematação de bens, cujo inc. VI do art. 686, caput, do Código de Processo Civil, estatuiu originariamente que, em segunda praça ou leilão, a venda dos bens poderia ser feita “a quem mais der”, isto é, por qualquer preço, tendo lei nova (Lei nº 6.851, de 17/11/80), de algum modo vindo a ressalvar, no art. 692, que a expressão “a quem mais der”, não incluía “preço vil”. E aí, então a exceção veio a ser operada de lege lata.
    Aliás, sintomático é que, quando recomendam que aos chamados “crimes de bagatela” não deverá haver punição, afirmam os defensores dessa tese que, na hipótese, “o direito penal não deve intervir, porque este deve reservar-se aos casos em que haja, verdadeiramente, uma lesão considerável a um bem jurídico tutelado”. Como se vê, não dizem que o direito penal intervém (tempo atual), mas sim que – repita-se, - não deve intervir (tempo futuro), ou seja, de lege ferenda e não de lege lata, assim entendido que ação ocasionadora de insignificante lesão a bem jurídico só poderá deixar de ser punível se a lei vier a isso prever expressamente.
    Tanto é verdadeiro que o juiz não pode legalmente absolver alguém pelo só fato de haver ele praticado crime considerado como de menor importância, - e isso à falta de dispositivo legal que o admita, - tanto tal é verdadeiro, dizia, que, com a intenção de tornar efetiva a aplicação do chamado princípio da insignificância, nesse sentido o Deputado CARLOS SOUZA (PP/AM) apresentou à Câmara Federal, - além da PEC 524/2006 (in www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=318038) - o Projeto de Lei que veio a tomar o número PL-6667/2006 (in www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=315741), cujo art. 2° dá ao atual art. 22 do Código Penal a seguinte nova redação: “Art. 22 – Salvo os casos de reincidência, ameaça ou coação, não há crime quando o agente pratica fato cuja lesividade é insignificante” (sic). À parte os defeitos de jure contidos na disposição proposta, - entre os quais a impossibilidade de se apurar a reincidência, bem como a falta de definição sobre o que se considera “insignificante”, - a ocorrência mais uma vez revela que o tal “princípio da insignificância” só poderá ter legal efetiva aplicação se vier a ser fundado em lei, o que presentemente não ocorre.
    Como visto, ex vi legis o juiz só poderá legalmente absolver o réu se ocorrer alguma das hipóteses circunscritas no art. 386, caput, do Código de Processo Penal, do que, sob pena de violentar a lei, haverá de obrigatoriamente oferecer a devida justificação na parte dispositiva da sentença. Nem lhe será lícito considerar “não constituir o fato infração penal” (inc. III) o furto de coisa chamada de pequeno valor, porque o Código Penal estatui, incondicionalmente, que configura crime a ação tipificada no seu art. 155, caput, restando ao magistrado, se for o caso, tão somente conceder o favor legal de que trata o seu § 2º.


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