Os atos discricionários deverão obedecer aos princípios éticos da administração, do contrário, o Judiciário poderá declarar sua nulidade, ressaltando-se que não poderá interferir no direito material administrativo, pois para isto é incompetente.

Resumo: Os serviços públicos visam com primordial finalidade atender a todas as necessidades sociais, conforme as prioridades, que são estipuladas pelo chefe dos executivos. Os verdadeiros instrumentos de trabalho dos órgãos públicos são os poderes administrativos, que por sua vez são dispostos de imediato aos servidores públicos. As ações conferidas aos servidores devem ser seguidas tal qual a disposição normativa retrata, entretanto em algumas situações permite-se ao servidor a maleabilidade da aplicação legal no caso em concreto, ou seja, permite um delimitado juízo de conveniência deste. O presente artigo, portanto, pretende explicitar brevemente os poderes inerentes à administração pública, detalhando principalmente quanto ao exercício do poder discricionário do administrador e seu controle pelo judiciário.

Palavras-chave: Poderes. Discricionário. Administrativo.


Introdução

Diversos autores definem o poder público como um verdadeiro poder-dever dos agentes do estado, visto que o exercício do poder não está vinculado com uma liberdade desenfreada destes e sim ligada a uma atribuição exigida pela sociedade como um todo para que eles cumpram - em algumas situações de acordo com o seu entendimento, com as obrigações primordiais para o perfeito funcionamento da vida social.

O ordenamento executivo que havemos possui como basilares de funcionamento a execução de atividades em prol da melhoria de todo o ambiente social em todos os ramos existentes para que como finalidade máxima sejamos premiados com o bem estar social. Para que tais ações sejam possíveis e organizadas, a modo de obter-se a mais plena e absoluta eficácia quanto às atividades pertinentes ao poder executivo nacional, foram conferidos por Lei determinados poderes aos servidores públicos. Tais poderes são atribuídos conforme o encargo que cada agente administrador possui. Esses poderes que são os instrumentos possibilitadores do desempenho de função de cada servidor podem trazer consigo certa carga de atuação subjetiva por parte do agente público, conforme explanar-se-á a seguir. Pretende-se destacar os poderes inerentes aos servidores públicos, entretanto, principalmente quer-se demonstrar a classificação dos poderes quanto à aplicação discricionária de tal ação.


1. Poderes Administrativos

Para que o servidor público pudesse satisfazer as necessidades sociais mediante o emprego dos recursos adquiridos pela administração pública, lhe foi conferido uma série de instrumentos capacitores de sua atuação pública, estes denominados como poderes administrativos. O surgimento destes poderes que conferem ao servidor modos adequados à realização das tarefas administrativas, é muito bem redigido por Hely Lopez Meirelles, (2008, p. 118):

Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática de seus atos, em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e, tendo em vista seus objetivos de contenção de direitos individuais, em poder de polícia.

Observa-se, segundo o ilustre professor, a definição de seis poderes máximos para o administrador público: o poder hierárquico, o poder disciplinar, o poder regulamentar, o poder de polícia, o poder vinculado e o poder discricionário. O poder hierárquico refere à relação de subordinação que dispõe o poder executivo para distribuir e escalonar funções de seus órgãos (MEIRELLES, 2008, p. 123); o poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações administrativas cometidas pelos servidores e demais pessoas sob a disciplina da Administração pública (MEIRELLES, 1990, p. 126); o poder regulamentar é a conferência do poder para que através de decretos, os chefes do executivo, detalhem as leis para sua correta execução, conforme expõe a respeito Diogo De Figueiredo Moreira Neto (2006, p.125):

Atribuí-se-lhe, para desempenhar a administração pública, uma modalidade especial de função normativa de assento Constitucional (art. 84, IV) que é a de expedir regulamentos para a fiel execução das leis [...] assim denominado o poder regulamentar, inerente e privativo de seu chefe (Presidente da República, Governadores e Prefeitos).

O poder de polícia dispõe ao servidor público a possibilidade de frenagem dos direitos individuais do cidadão em prol do bem comum social, há por bem de se destacar no presente artigo a polícia administrativa que exerce sua função referente a ilícitos administrativos que não podem se confundir com as praticas ilegais do ramo penal. Tal missão age sobre os bens, direitos e atividades, buscando impedir que comportamentos individuais possam causar prejuízos à coletividade, (MAFRA, 2013).

A execução das atividades inerentes aos servidores públicos dotados dos poderes supracitados pode trazer consigo uma obrigatoriedade compactada no que se refere à sua atuação. Tal situação é reconhecida como o poder vinculado do administrador público, qual expõe especificamente, em determinado dispositivo, a maneira como este deverá agir, sem que possa o agente público optar por mais de uma alternativa em sua ação. Portanto, conforme Ana Carolina Moura Queiroz (2000, p. 109-110):

 No ato vinculado o administrador está condicionado aos ditames do ordenamento jurídico, o que faz deste apenas um aplicador do que está regulamentado antecipadamente pela norma, não cabendo ao administrador qualquer margem de apreciação subjetiva, e sim, apenas a constatação.

Contudo, seria absurdo demandar do poder legislativo que previsse todos os atos factuais a serem praticados pelo executivo, e por consequência taxá-los em determinado ato normativo, vinculando assim todos os atos/fatos administrativos. Devido a tal inoperância, surge a possibilidade da aplicação dos poderes administrativos com um cunho subjetivo, ou seja, a conferência ao agente público de mais de uma opção quanto à prática de uma determinada ação a ele destacada, trata-se, todavia, do poder discricionário da atuação administrativa.

1.1  Poder discricionário

O poder discricionário trata da função que o agente público detém de optar por mais de uma alternativa no que concerne a execução de atos administrativos dos mais variados setores. Nota-se, contudo, que apesar de o servidor dispor de tamanha atuação administrativa subjetiva, está impreterivelmente vinculado às leis no que se refere à competência, à forma e a finalidade destas, visto que todo ato administrativo público está estritamente ligado a uma previa delimitação legal (legalidade). Desta forma o servidor poderá introduzir critério próprio de administração apenas no que concerne ao motivo e ao objeto de suas ações, sendo facultada a escolha quando a situação de fato ou direito lhe permitir e quando o ato a ser praticado lhe dispuser.

 Isto posto, tem-se claro que apesar da nomenclatura “discricionária” do ato público, este em hipótese alguma poderá confundir-se com arbitrariedade do servidor público o que por sua vez é estritamente ilegal, já que a razão de ser do ato administrativo quando não pautada em dispositivo legal está fadada à ilicitude. Como bem observado nas palavras de Régis Fernandes de Oliveira (1992, p. 83):

Discricionariedade é, pois, a integração da vontade legal feita pelo administrador, que escolhe um comportamento previamente validado pela norma, dentro dos limites de liberdade resultantes da imprecisão da lei, para atingir a finalidade pública. [grifo nosso]

No mesmo sentido tem-se a apropriada conclusão Hely Lopes Meirelles (2008, p. 120):

Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido. [grifo nosso]

Observa-se, portanto, que a disponibilização do poder discricionário ao servidor está justificada na impossibilidade de o legislador catalogar normativamente todos os atos que serão exigidos do poder executivo competente, na execução de suas funções. Contudo, apesar dessa maleabilidade conferida ao administrador quanto à execução de seus atos, tais deverão sempre respeitar as normas basilares da atuação pública, pois, toda ação emanada pelo administrador público, mesmo quando coberta pelo manto do poder discricionário, quando não atendidos os moldes legais, da moralidade da administração pública, preservação do patrimônio, entre outros, estará sujeita à ação jurisdicional no sentido de conter o que porventura poderá ser um abuso do poder.

A Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXXIII define que todo cidadão é parte legítima para propor ação popular, que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico cultural, comprovando que apesar de ser conferido ao agente publico certa flexibilidade em determinados atos públicos administrativos, este estará sempre vinculado a princípios, principalmente aos que atentem à moral e à ética do administrador público.

Se a administração pública discricionária do servidor resultar em atos atentadores à moralidade pública, prejudiciais aos interesses da coletividade em função da irrazoabilidade ou má-fé deste, caberá ao poder jurisdicional o papel de adequar o ato ao interesse social, visto que conforme afirma o artigo 5º, inciso XXXV da Magna Carta, é inafastável a apreciação do poder judiciário quando tratar-se lesão ou ameaça a direito. Neste sentido, (QUEIROZ, 2000, p.113):

O que se quer do administrador é justamente essa avaliação precisa diante da concretude do fato. Não basta apenas aplicar a solução válida perante a lei, tem-se que optar pela melhor escolha, sempre visando a interesses sociais. E o Judiciário atua justamente para assegurar esses interesses, declarando nulidade do ato caso haja algum desvio de poder ou de finalidade, o que é muito comum em se tratando de ato discricionário, pois o agente pode se valer dessa discricionariedade para agir em benefício próprio ou de outrem, que não seja da coletividade.

Portanto, a atividade administrativa deverá preservar os interesses sociais, não ferindo e tampouco ameaçando os interesses (individuais e coletivos) juridicamente protegidos, caso contrário independentemente da atividade administrativa praticada ocorrendo ameaça ou violação dos direitos juridicamente protegidos, “será sempre invocável o controle externo, pelo acionamento dos órgãos constitucionalmente competentes para a tutela do que denomina a Carta Magna de lesão de direito, no artigo 5º, XXXV, que, segundo a dicção do mesmo dispositivo, constituem o Poder Judiciário.” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, 2006 p. 557).

A possibilidade do poder Judiciário exercer controle de legalidade sob os atos administrativos é também de entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, conforme se observa em recentes julgados (Brasil, STF, 2011 e 2012). O primeiro julgado (Ag. Reg. No Ag. de Inst. 596830 SP) define claramente em sua ementa que: “Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos”, da mesma maneira dispõe o segundo acórdão (Ag. Reg. No Ag. de Inst. 796.832 CE) que define que há a possibilidade do controle da legalidade administrativa pelo poder judiciário, e no relatório deste Agravo a Relatora, Senhora Ministra Carmem Lúcia explícita que:

“O acordão recorrido limitou-se a declarar a possibilidade do Poder Judiciário de exercer controle de legalidade sobre os atos administrativos, sem interferência no conteúdo material desses atos. Esse entendimento não diverge da orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal [...]”.

Observa-se no citado trecho do relatório da Senhora Ministra Carmen Lúcia, que também há limites para a atuação do poder judiciário quanto às atividades administrativas públicas, uma vez que o Judiciário não poderá “discricionarizar” no lugar do administrador (direito material) e sim limitar-se a declaração da legalidade ou nulidade do ato por este praticado. Preservando assim a tripartição dos poderes constituintes da nossa República Federativa, onde com o devido cumprimento legal de seus atos por cada poder, restaria em benefícios incalculáveis para toda a sociedade.


Considerações finais

Verificou-se a necessidade da conferência de poderes aos entes públicos do setor executivo, para que estes os usem como instrumentos para a prática de seus deveres para com a sociedade. Viu-se que tais poderes poderão ser dispostos num conceito fechado para o agente público vinculando seus atos, entretanto, se todos os atos a serem praticados pelos administradores estivessem integralmente e intrasponívelmente delimitados normativamente, o poder executivo seria um mero órgão cumpridor de ordens do Poder Legislativo, inexistindo tal “rebaixamento”, uma vez que se conferiu ao operador público o poder discricionário de suas ações. Tal poder dispôs um liame subjetivo ao agente administrador, possibilitando que este escolha entre mais de uma alternativa possível para o ato a ser praticado. Contudo, constatou-se que tais atos discricionários deverão em absoluto obedecer aos princípios morais e éticos da administração pública, uma vez que não observado tais princípios, o Poder Judiciário poderá ser invocado e declarar a nulidade do ato praticado, ressaltando-se, contudo, que o referido Poder está limitado à tal declaração, não podendo inferir no direito material administrativo, pois para isto é incompetente. Portanto, restou claro que não há atos totalmente discricionários, todos estes deverão seguir diretrizes fundamentais já pré-determinadas, primando assim pela transparência, boa-fé, moralidade, enfim, todos os princípios que regem nosso Poder Executivo para que com o devido cumprimento de seus deveres os administradores proporcionem à sociedade como um todo cada vez mais melhorias à qualidade de vida.


Abstract:Public services aim to meet the primary purpose of all social needs according to the priorities, that are stipulated by the chief executive. The real working instruments of public agencies are administrative powers, which in turn are disposed immediately to public servants. The shares granted to servers must be followed as it portrays the legislative provision, meanwhile in some situations allows the server the malleability of legal application in the specific case, in other words, allows delimited judgment convenience this. This article, therefore, intends to explain briefly the powers inherent in public administration, detailing mainly on the exercise the discretionary power of administrator and control this, by the judiciary.

Keywords: Powers. Discretionary. Administrative.


Referências

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 596830 SP – São Paulo disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1804578, acessado em 10/03/2013; e, Ag. Reg. No Agravo de Instrumento 796.832 CE – Ceará, disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=619526, acessado em 09/03/2013.

MAFRA, Francisco. Poderes da Administração: hierárquico, disciplinar, regulamentar, e de polícia. Poder de polícia: conceito. Polícia judiciária e polícia administrativa. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=803 >Acessado em 13/03/2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª Edição. São Paulo – SP. Editora Malheiros, 2008

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª Edição.  Rio de Janeiro – RJ. Editora Forense, 2006.

QUEIROZ, Ana Carolina Moura. Coleção Bureau Jurídico Vol. II. Direito Constitucional: Administrativo, Tributário e Filosofia do Direito. Brasília – DF. Editora ESAF, 2000.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Ato Administrativo. 3ª Edição. São Paulo – SP. Editora Revista dos Tribunais, 1992.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PETRY, Jeronymo. Poderes administrativos e os limites da discricionariedade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3845, 10 jan. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/26362>. Acesso em: 23 fev. 2018.

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