Resumo: O trabalho aborda aspectos da class action no direito norte-americano, destacando semelhanças e distinções das ações coletivas no sistema brasileiro. A forma de abordagem utilizada para a realização deste trabalho é o dedutivo, através da pesquisa bibliográfica. Quanto ao método de procedimento são utilizados os métodos histórico e comparativo. São analisados os requisitos e espécies da class action previstos na Federal Rule 23. No direito brasileiro a base legislativa é a Lei 7.347/85 e a Lei 8.078/90. É realizada uma reflexão a respeito de pontos que poderiam ser implementados em nosso sistema.
Palavras-chave: Ações coletivas; Class Action; Cidadania; Globalização; Teoria Jurídica.
1. INTRODUÇÃO
O principal instrumento de defesa coletiva de direitos no ordenamento jurídico brasileiro é a ação civil pública criada pela Lei nº 7.347/85 e complementada pela Lei nº 8.078/90.
A ação coletiva tem se prestado à tutela de bens jurídicos como o meio-ambiente, o direito dos consumidores, o patrimônio público, os bens de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a ordem urbanística, a moralidade administrativa, a economia popular, dentre outros.
Do ponto de vista processual, a legislação aplicável à ação civil pública dá tratamento uniforme à proteção dos direitos difusos e coletivos, mas institui regime jurídico próprio para a defesa de direitos individuais homogêneos.
A tutela coletiva no direito norte-americano remonta a 1842. Em 1966 foi aprovada a Rule 23 que estabelece pressupostos processuais e condições da ação para admissibilidade e prosseguimento das class action.
O objetivo, portanto, é o estudo do sistema das ações coletivas americanas, tais como postas na Federal Rule 23, indicando alguns pontos de reflexão a respeito da sistemática das ações coletivas brasileiras, com destaque à Ação Civil Pública (Lei 7.347, de 24 de julho de 1985) e modificações do Código do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1991). Nesse sentido, o trabalho buscará estudar as semelhanças e distinções existentes entre os dois sistemas, destacando-se aspectos que poderiam ser aprimorados em nosso sistema.
2. CLASS ACTION NO DIREITO NORTE-AMERICANO: BREVES CONSIDERAÇÕES
A class action no direito norte-americano é um procedimento em que uma pessoa considerada individualmente, ou um pequeno grupo de pessoas, enquanto tal passa a representar um grupo maior ou classe de pessoas, desde que compartilhem, entre si, um interesse comum. Seu cabimento restringe-se àquelas hipóteses em que a união de todos que poderiam ser partes em um mesmo processo (que se afirmam titulares da lide levada ao Estado juiz) não é plausível (até porque seu número poderia chegar a milhões) ou porque sua reunião, em um só processo, daria ensejo a dificuldades insuperáveis quanto à jurisdição e à competência. (FRIEDENTHAL, 1985, p. 728). As ações coletivas existem há pelo menos oito séculos não podendo ser consideradas um fenômeno contemporâneo (YEAZELL, 1987, p. 21).
No direito Americano vem regulada pela Regra 23 do Federal Rules of Civil Procedure, bem como nas leis próprias de cada estado[1].
Os objetivos da class action são a economia processual, a busca pelo acesso á justiça e a aplicação voluntária e autoritativa do direito material (GIDI, 2007). As ações coletivas são uma forma de agregar muitas reivindicações pequenas, sendo que há advogados de classe especializados analisando possíveis casos e buscando partes representativas (ALEXANDER, 2013).
A Rule 23, b, traz três hipóteses de cabimento da class action. Nesse sentido, Barroso salienta que o primeiro tipo é para as hipóteses em que a propositura de ações individuais poderia criar o risco de decisões contraditórias ou prejudicar os interesses de outros membros da classe; o segundo tipo, em que a decisão judicial será uma injuction ou um declaratory relief, é utilizado nas situações nos quais alguém age ou deixa de agir de forma inadequada em relação á classe, fazendo nascer uma obrigação de fazer ou não fazer (2007, p. 49-50).
Um exemplo típico deste segundo tipo são as ações envolvendo os civil rights, para inibir alegada discriminação racial, religiosa, sexual, poluição ambiental, etc.
A última hipótese é a de class action for damage que são ações de natureza indenizatória[2].
Além das hipóteses de cabimento, deve-se atentar aos requisitos traçados pela Rule 23:
(1) haver uma classe; (2) o candidato a representante da classe ser membro dela; (3) a classe ser tão numerosa que a reunião de todos os membros (ainda que por meio de litisconsórcio) seja impraticável; (4) haver questões de fato ou de direito comuns a todos os membros da classe representada; (5) os pedidos ou defesas dos litigantes serem idênticos aos pedidos ou defesas da própria classe; (6) estar configurada a representatividade adequada, ou seja, o autor deve ser capaz de defender adequadamente os interesses dos membros da classe que estejam ausentes no processo; e, finalmente, (7) estar configurada alguma das hipóteses contidas nas alíneas (b)(1), (b)(2) ou (b)(3).
Nos Estados Unidos, antes de ser considerada como coletiva, a ação deverá ser certificada pelo juiz da causa. Isso pode ocorrer mediante o pedido do autor, do réu e até ex oficio. A ação é proposta de forma individual, porém com pedido para que o juiz tome-a como coletiva. A decisão de aceitá-la como ação coletiva, ainda que parcialmente, chama-se certification, e é o momento em que são analisados os requisitos legais e a jurisprudência, algo como as “condições da ação” no sistema brasileiro. A certificação pode ser revogada a qualquer momento e, tanto pode uma ação individual ser promovida à coletiva quanto uma pretensa ação coletiva nunca ser certificada e prosseguir como individual (GIDI, 2007, p. 193). Destaca-se que tanto o autor quanto o réu podem requerer a certificação.
Em relação aos efeitos da coisa julgada. No direito americano há, em determinados casos, a opção do direito da auto-exclusão (right to opt-out), sendo que nos casos de class action do tipo previsto na Rule 23 (b; 1 e 2) o entendimento majoritário é o de que não há possibilidade do opt-out[3].
Nos Estados Unidos o rol de legitimados para propor as class actions estende-se, também, as pessoas que tiveram o seu direito violado, private attorney general litigation.
Cabe ressaltar que no sistema norte-americano é muito usual a condenação em danos punitivos[4]. Nos últimos 20 anos a jurisprudência da Suprema Corte analisou nove decisões influentes sobre danos punitivos e duas decisões influentes relacionadas as ações coletivas[5]. (MCGOVERN, 2010, p. 436).
3. AS AÇÕES COLETIVAS NO DIREITO BRASILEIRO: ASSIMETRIAS E SEMELHANÇAS
O direito brasileiro inspira-se, em parte, no sistema Americano, sendo impossível traçar uma linha retilínea de comparação considerando o sistema da Common Law, adotado pelo direito norte-americano e o da Civil Law adotado pelo direito brasileiro.
Na ordem jurídica brasileira a tutela coletiva vem dividida em três categorias: direitos difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos[6].
A inspiração para a tutela coletiva de interesses individuais homogêneos no Brasil derivou da class action for damages. Ada Pelegrini Grinover ressalta que a prevalência das questões comuns sobre as individuais, que é condição de admissibilidade no sistema da class action for damages norte-americanas, também o é no ordenamento brasileiro, que só possibilita a tutela coletiva dos direitos individuais quando estes forem homogêneos (GRINOVER, 2007).
Outro aspecto que merece reflexão diz respeito ao reconhecimento de ações coletivas americanas no direito brasileiro. Será que é possível a homologação no Brasil caso a sentença coletiva americana contenha elementos não contemplados pelo nosso sistema[7]? Para Francisco Verbic o sistema americano não é tão exótico e distante do brasileiro e argentino, inexistindo relevantes diferenças nas ações coletivas, entendo ser possível o reconhecimento de sentenças coletivas americanas.(VERBIC, 2012, p. 152)[8].
Para Zavascki em que pese possa ser traçadas semelhanças entre os dois sistemas, em certa medida, o nosso sistema utiliza com critério norteador a natureza do direito material lesado ou ameaçado, enquanto o sistema processual coletivo americano considera se a ação é condenatória, declaratória ou mandamental (2009, p. 33).
A previsão para divulgação da propositura da ação prevista no art. 94 do CDC não é tão extensa quanto à do direito norte-americano, pois lá as intimações são pessoais e, na maioria das vezes, pode o indivíduo optar em não participar da ação.
Gidi ressalta que notificação que em geral acontece na fase inicial, logo após a certificação da class action e o objetivo é o de efetivamente informar os membros ausentes a respeito da propositura e da certificação da ação coletiva, oportunizando que compareçam em juízo e intervenham na ação e, se for o caso requerer a sua auto-exclusão do grupo,. (GIDI, 2007, p. 215).
Um outro aspecto inspirado no direito norte-americano é o fluid recovery, com algumas distinções, que, no nosso sistema tem previsão no artigo 100, do CDC que trata do fundo de defesa dos direitos difusos.
Quanto a legitimidade para agir, a ação civil pública pode ser proposta pelo rol de legitimados previstos no art. 5º da Lei 7.347/85 c/c art. 82, da Lei 8.078/90, podendo ser promovida tanto por órgãos públicos (com destaque para o Ministério Público), por pessoas jurídicas de direito público e pessoas jurídicas de direito privado (associações). Já a class action pode ser ajuizada por um indivíduo ou por um grupo de indivíduos aos quais se reconheça a representatividade adequada.
Em razão disso, no sistema americano é possível o controle da representatividade pelo juiz, já no nosso sistema a posição dominante é pela inexistência do controle jurisdicional pela representação.
Com relação a coisa julgada, no sistema brasileiro as ações coletivas farão coisa julgada:
a) erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, em se tratando de direitos difusos (inciso I do parágrafo único do art. 81 do CDC);
b) ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, em se tratando de direitos coletivos (inciso II do parágrafo único do art. 81);
c) erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, em se tratando de direitos individuais homogêneos (inciso III do parágrafo único do art. 81).
A regra é a de que a ação coletiva não deve afetar negativamente os direitos individuais de quem não foi parte.
No sistema americano, caso seja observado o devido processo legal (representação adequada, notificação dos membros ausentes, garantindo-se o direito de intervir no processo, bem como o exercício de auto-exclusão, se for o caso) a coisa julgada produz efeitos erga omnes, independente de seu resultado.
Já no sistema norte-americano a decisão irá repercutir sobre todos os membros da classe, salvo àqueles que optaram pela exclusão.
4. CONCLUSÃO
Pelo presente trabalho conclui-se que o sistema americano na defesa de direitos difusos e coletivos é bastante avançado e possui inúmeros institutos que podem ser utilizados na legislação brasileira.
A regra de impossibilidade do opt-out, se adotada em nosso sistema, encontraria óbice na garantia constitucional de inafastabilidade do Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV).
A possibilidade de ação coletiva passiva, inclusive com a previsão de reconvenção em ações coletivas é extremamente interessante e poderia ser utilizada pelo sistema brasileiro.
Tem-se ciência da impossibilidade de adoção integral do processo coletivo americano, pois, evidente as diferenças substanciais entre o sistema da civil law brasileiro e o da common law americano. Sempre serão necessárias adaptações, mas a comparação e utilização de experiências de outros países para o ordenamento são enriquecedoras, e devem ser exploradas.
Por fim, deve ser destacado que há um Projeto de Lei (PL 5139/2009) atualmente aguardando deliberação de recurso na mesa diretora da Câmara dos Deputados que propõe a modificação substancial do processo coletivo no direito brasileiro, com aproximação ao sistema norte-americano[9].
REFERÊNCIAS
ALEXANDER, Janet Cooper. An introduction to class action procedure in the United States. Disponível em www.law.duke.edu/grouplit/papers/classactionalexander.pdf, acesso em 20/07/2013.
BARROSO, Luís Roberto. A proteção coletiva dos direitos no Brasil e alguns aspectos da class action Norte Americana. De Jure: Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n.8, jan./jun. 2007, p. 34-55.
BUENO, Cássio Scarpinella Bueno, As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, n. 82, p. 92-151, 1996.
DAUDT, Simone Stabel. O reconhecimento de sentença coletiva americana no direito brasileiro. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 4, n. 1, 01 jan. 2013. Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/1186-o-reconhecimento-de-sentenca-coletiva-americana-no-direito-brasileiro - Acesso em: 01/03/2013.
GIDI, Antônio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ac?ões coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class action for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. In: MILARÉ, Edis. (Coord.). Ação civil pública: Lei 7.347/85 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
Julgados 855 F.2d. 1188- Sterling v Velsicol Chemical Corporation e 782 F.2d 468 – Jenkins v. Raymark Industries Inc , disponível em www.openjurist.org, acesso em 24/07/2013.
FRIEDENTHAL, Jack H.; KANE, Mary Kay; MILLER, Arthur R. Civil procedure. 2. ed. Missouri: West, 1985.
KUBINSZKY, Luiz. A classificação das obras de direito dos Estados Unidos da América em especial consideração para com o Direito de Processo Civil e Penal segundo o sistema da biblioteca do Congresso (Library of Congress). Revista de Processo, vol.26, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
MCGOVERN, Francis. Punitive damages and class actions, 70 Lousiana Law Review, 435-462, 2010.
PROJETO DE LEI 5139/2009, disponível em www.camara.gov.br, acesso em 24/07/2013.
VERBIC, Francisco. Consumer class action in Argentina and Brazil. Comparative Analysis and Enforcement of Foreign Judgments. Revista de Processo, ano 37, vol. 209, julho 2012.
YEAZELL, Stephen C. From Medieval group litigation to the modern class action. Yale University Press, 1987.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 4 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
Notas
[1] Kubinszky destaca que o sistema codificado foi adotado por 32 Estados, assim como estão em vigor nas cortes federais as mencionadas regras federais de processo. Os demais Estados foram classificados como tendo inclinações para o sistema codificado, ou, simplesmente, como continuando com o processo de direito comum. KUBINSZKY, Luiz. A classificação das obras de direito dos Estados Unidos da América em especial consideração para com o Direito de Processo Civil e Penal segundo o sistema da biblioteca do Congresso (Library of Congress). Revista de Processo, vol.26, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 153-54.
[2] Nos casos de litígio de massa (mass torts) a class action vem sendo admitida em algumas situações embora a jurisprudência seja bastante restritiva. (BARROSO, 2007, p. 51). Veja: 855 F.2d. 1188- Sterling v Velsicol Chemical Corporation e 782 F.2d 468 – Jenkins v. Raymark Industries Inc, disponível em www.openjurist.org, acesso em 24/07/2013.
[3] Os efeitos da coisa julgada no direito norte americano está diretamente ligado a adequada representação, posto que muitas decisões não vinculam determinadas partes por considerar o juiz que estas não estariam adequadamente representadas. Nesse sentido veja Cássio Scarpinella Bueno, As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, São Paulo, n. 82, p. 101-107, 1996.
[4] Nem todos os Estados americanos acolhem os punitive damages.
[5] O autor salienta que a Suprema Corte tem sido extremamente cética em relação as ações coletivas de danos punitivos, citando os casos Amchem Products v. Windsor e Ortiz v. Fibreboard Corp. Destaca que a Corte rejeitou os argumentos das ações coletivas pelo art. 23 (b)(3) e 23 (b)(1)(B). Nos julgamentos do State Farm Mutual Automobile Insurance CO. v. Campbell e Philip Morris USA v. Williams o limite também foi similar (p. 437-38).
[6] Previsto no art. 81, da Lei 8.078/90. Destaca-se que, embora a referida lei tenha por objeto a proteção dos direitos do consumidor, o art. 21 determinou sua aplicação á defesa coletiva de direitos de qualquer natureza.
[7] Sobre o tema veja: DAUDT, Simone Stabel. O reconhecimento de sentença coletiva americana no direito brasileiro. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 4, n. 1, 01 jan. 2013. Disponível em: http://www.processoscoletivos.net/1186-o-reconhecimento-de-sentenca-coletiva-americana-no-direito-brasileiro - Acesso em: 01/03/2013.
[8] “(...) In other words: even though it is certainly possible to find differences between the American class actions and the Argentinean and Brazilian collective procedural devices, nowadays those diferences are not as relevant as one could imagine beforehand”.
[9] Disponível www.camara.gov.br, acesso em 24/07/2013.
