3. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS – CONTRATOS BANCÁRIOS
Nelson Abrão diz que são aspectos jurídicos dos contratos bancários:
submissão às normas do direito privado;
submissão às normas do direito público (direito econômico);
conjunto de regras compreendidas na disciplina dos contratos bancários, que diz respeito às operações de banco, e a quem as pratica de modo reiterado, dentro do plano econômico da prestação de serviços.
Segundo Miriam Junqueira[20], o referido autor entende que o Direito Bancário tem por objetivo disciplinar operações que se processam em série, em massa, visando ao público em geral. "Isso reflete uma tendência que se revela no próprio Direito Comercial, pelo fato de terem as atividades mercantis transposto fronteiras para se inserirem hoje num plano universal. Acrescenta que a facilidade dos meios de comunicação e transporte permitiu ao Direito Bancário alinhar-se as regras extraídas da prática do comércio internacional. O Direito Bancário "é o ramo do Direito Comercial que regula as operações de banco e a atividade daqueles que as praticam em caráter profissional", conforme dispõe o Artigo 119 do Código Comercial. Trata-se, portanto, de espécie do Direito Comercial.
E inegável a serventia subsidiária do Direito Civil no que concerne aos contratos e obrigações, NÚCLEO do Direito Bancário.
Influência do Direito Público. A atividade bancária encarada como um todo submete-se ao novo ramo de direito chamado Direito Econômico. *
"Considera, também, serem as Convenções internacionais e as práticas internacionais unificadas bastante relevantes e conclui que a importância da atividade bancária produz reflexos na comunidade sócio-econômica e na intermediação da moeda. E que as operações bancárias tomaram-se imprescindíveis aos indivíduos, às empresas, que não podem renunciar ao concurso de um banco para efetuar pagamentos e obter créditos. (...) No seu entender, haverá maiores transformações nessa área, tendo em vista as inovações tecnológicas que estão sendo desenvolvidas para aplicação na esfera bancária, diante do novo período de transição: "Os rápidos progressos da informática, as pesquisas realizadas de todos os lados para generalizar o emprego dos novos modos de circulação da moeda escritural preparam e anunciam esta nova feição do banco."
No tocante aos contratos advindos dessas relações, e continuamos citando Miriam Junqueira, Nelson Abrão, entende que "juridicamente, a operação bancária, para se ultimar, depende de um ACORDO DE VONTADES ENTRE O CLIENTE E O BANCO, razão pela qual se diz que se insere no campo contratual, conforme, aliás, prescrição da própria lei: A operação bancária aqui é sinônimo de negócio jurídico".
Essas operações se caracterizam por terem conteúdo econômico e por serem praticadas em massa.
Visando ao público em geral, a operação bancária é uma atividade em série, de massa "com um número indeterminado de pessoas, segundo tipos negociais estandardizados, nas assim chamadas normas bancárias uniformes e nos regulamentos internacionais formados pelas categorias interessadas".
"De grande importância tem sido a doutrina ao cuidar do preenchimento das lacunas da lei, formulando regras hermenêuticas com vistas a atingir a vontade real das partes contratantes. Segundo o professor Sérgio Covello, há um consenso entre os peritos em hermenêutica no sentido de que "o intérprete deve levar em conta o fim econômico do contrato, que é a sua causa; que, para determinar a natureza do contrato, não deve o intérprete vincular-se à qualificação dada pelas partes, mas pesquisar qual a verdadeira natureza jurídica da relação; que o contrato deve ser interpretado globalmente e não em suas cláusulas isoladas, que os usos e costumes devem ser levados em conta na interpretação dos contratos etc".
As Circulares e Resoluções do Banco Central do Brasil elencam-se, também, no rol.
Pode-se dizer, assim, que o Código Comercial e o Código Civil constituem fontes básicas de disciplinação dos contratos bancários.
Os usos e costumes também vêm previstos no ordenamento jurídico, no Artigo 131 do Código Comercial e no Artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.
Quanto à jurisprudência, entendida esta como sendo os julgados reiterados, constantes e uniformes dos tribunais, oferecem subsídio, apesar de que predominam as considerações referentes aos aspectos civis e não os bancários. Há, também, a hipótese de os julgadores socorrem-se da legislação estrangeira." (Miriam Junqueira)
(*) PRINCÍPIOS GERAIS DOS CONTRATOS
OBJETO LÍCITO E IDÔNEO
CAPACIDADE E LEGITIMAÇÃO DAS PARTES
FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI
CONSENTIMENTO
4. COMÉRCIO ELETRÔNICO
O substitutivo ao projeto de lei nº 4.906/2001 (672/99) – apensado aos Projetos de lei nº 1.483/99 e 1589/99 – aprovado recentemente, cujo relator é o Dep. Julio Semeghini, que trata do valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital, regula a certificação digital e institui normas para as transações de comércio eletrônico, é fruto, em parte, do importante trabalho desenvolvido por nossa Comissão de Informática da seccional paulista da OAB, cujo presidente é o advogado Marcos da Costa. Importante citar o advogado Luiz Fernando Martins Castro que também compõe a referida comissão, a quem agradecemos o apoio científico aos nossos escritos.
Importante ressaltar:
UNCITRAL - LEI MODELO SOBRE COMÉRCIO ELETRÔNICO, GUIA PARA SUA INCORPORAÇÃO AO DIREITO INTERNO, United Nations Commission on International Trade Law – (UNCITRAL), (28 May - 14 June 1996) – Model Law on Electronic Commerce
(*) Breve análise dos dispositivos de relevada importância no momento:
DO COMÉRCIO ELETRÔNICO
Capítulo I – Da contratação no âmbito do comércio eletrônico
Art. 25 A oferta de bens, serviços e informações NÃO ESTÁ SUJEITA a qualquer tipo de autorização prévia pelo simples fato de ser realizada por meio eletrônico.
(*) Autorização legal ao SPAM?
Art. 26, dispõe: "(...) Sem prejuízo das disposições do Código Civil, a manifestação de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrônico, dar-se-á no momento em que o destinatário da oferta ENVIAR documento eletrônico manifestando, de forma inequívoca, a sua aceitação das condições ofertadas."
§ 1º A proposta de contrato por meio eletrônico obriga o proponente quando enviada por ele próprio ou por sistema de informação por ele programado para operar automaticamente.
Art. 27 O documento eletrônico considera-se enviado pelo remetente e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço eletrônico definido por acordo das partes e neste for recebido.
(*) Discutir a questão probatória.
Art. 28 A expedição do documento eletrônico equivale:
I – à remessa por via postal registrada, se assinado de acordo com os requisitos desta lei, por meio que assegure sua efetiva recepção; e
II - à remessa por via postal registrada e com aviso de recebimento, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente e por este recebida.
(*) Regulamentação deste trecho é indispensável.
Art. 29 Para os fins do comércio eletrônico, a fatura, a duplicata e demais documentos comerciais, quando emitidos eletronicamente, obedecerão ao disposto na legislação comercial vigente.
(*) Não há maiores críticas no momento [21], apenas importante ressaltar que a melhor denominação (do ponto de vista técnico) é direito empresarial. Pois em breve estaremos com o novo código civil aprovado e como já sabemos, o velho direito comercial é agora "direito empresarial". A propósito confira: LIVRO II – DO DIREITO DE EMPRESA (Projeto do Novo Cód. Civil).
Importante citar o capítulo II - Da proteção e DEFESA DO CONSUMIDOR no âmbito do comércio eletrônico.
Art. 30 Aplicam-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor vigentes no País.
Art. 31 A oferta de bens, serviços ou informações por meio eletrônico deve ser realizada em ambiente seguro, devidamente certificado, e deve conter claras e inequívocas informações sobre:
I – nome ou razão social do ofertante;
II – número de inscrição do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministério da Fazenda e, em se tratando de serviço sujeito a regime de profissão regulamentada, o número de inscrição no órgão fiscalizador ou regulamentador;
III – domicílio ou sede do ofertante;
IV – identificação e sede do provedor de serviços de armazenamento de dados;
V – número de telefone e endereço eletrônico para contato com o ofertante, bem como instruções precisas para o exercício do direito de arrependimento;
VI – tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informações fornecidas pelo destinatário da oferta;
VII – instruções para arquivamento do contrato eletrônico pelo aceitante, bem como para sua recuperação em caso de necessidade; e
VIII – sistemas de segurança empregados na operação.
Art. 32 Para o cumprimento dos procedimentos e prazos previstos na legislação de proteção e defesa do consumidor, os adquirentes de bens, serviços e informações por meio eletrônico poderão se utilizar da mesma via de comunicação adotada na contratação para efetivar NOTIFICAÇÕES E INTIMAÇÕES EXTRA-JUDICIAIS.
(...)
§ 2º O ofertante deverá transmitir uma resposta automática aos pedidos, mensagens, notificações e intimações que lhe forem enviados eletronicamente, comprovando o recebimento.
(*) O ofertante poderá encontrar problemas, pois deverá transmitir resposta AUTOMÁTICA comprovando o recebimento. Quem garante que uma resposta automática comprovando o recebimento pode retratar o efetivo recebimento?. E se o sistema apontar como recebido, mas o conteúdo estiver truncado ou defeituoso?
Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se:
I – documento eletrônico: a informação gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrônicos, ópticos, opto-eletrônicos ou similares;
II – assinatura digital: resultado de um processamento eletrônico de dados, baseado em sistema criptográfico assimétrico, que permite comprovar a autoria e integridade de um documento eletrônico cifrado pelo autor com o uso da chave privada;
III – criptografia assimétrica: modalidade de criptografia que utiliza um par de chaves distintas e interdependentes, denominadas chaves pública e privada, de modo que a mensagem codificada por uma das chaves só possa ser decodificada com o uso da outra chave do mesmo par;
IV – autoridade certificadora: pessoa jurídica que esteja apta a expedir certificado digital;
V – certificado digital: documento eletrônico expedido por autoridade certificadora que atesta a titularidade de uma chave pública;
VI – autoridade credenciadora: órgão responsável pela designação de autoridade certificadora raiz e pelo credenciamento voluntário de autoridades certificadoras.
Parágrafo único. O Poder Público acompanhará a evolução tecnológica, determinando a aplicação das disposições constantes desta lei para a assinatura digital a outros processos que satisfaçam aos requisitos operacionais e de segurança daquela.
(*) Excelente!
Capítulo I – Dos efeitos jurídicos do documento eletrônico e da assinatura digital
ART. 3º NÃO SERÃO NEGADOS EFEITOS JURÍDICOS, VALIDADE E EFICÁCIA AO DOCUMENTO ELETRÔNICO, PELO SIMPLES FATO DE APRESENTAR-SE EM FORMA ELETRÔNICA.
(*) Cit. UNCITRAL
Art. 4º As declarações constantes de documento eletrônico presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, nos termos do Código Civil, desde que a assinatura digital:
I – seja única e exclusiva para o documento assinado;
II – seja passível de verificação pública;
III – seja gerada com chave privada cuja titularidade esteja certificada por autoridade certificadora credenciada e seja mantida sob o exclusivo controle do signatário;
IV – esteja ligada ao documento eletrônico de tal modo que se o conteúdo deste se alterar, a assinatura digital estará invalidada;
V – não tenha sido gerada posteriormente à expiração, revogação ou suspensão das chaves.
Art. 5º A titularidade da chave pública poderá ser provada por todos os meios de direito.
Parágrafo único. Não será negado valor probante ao documento eletrônico e sua assinatura digital, pelo simples fato desta não se basear em chaves certificadas por uma autoridade certificadora credenciada.
Capítulo II - Da falsidade dos documentos eletrônicos
Art. 8º O juiz apreciará livremente a fé que deva merecer o documento eletrônico, quando demonstrado ser possível alterá-lo sem invalidar a assinatura, gerar uma assinatura eletrônica idêntica à do titular da chave privada, derivar a chave privada a partir da chave pública, ou pairar razoável dúvida sobre a segurança do sistema criptográfico utilizado para gerar a assinatura.
(*) Muito importante.
Obs: A íntegra do substitutivo ao projeto de lei nº 4.906/2001 - (672/99) – Apensados aos projetos de lei nº 1.483/99 e 1.589/99 – COMÉRCIO ELETRÔNICO – está disponível na Internet (http://www.camara.gov.br/Intranet/Integras/eletronico.htm).
- Visite também a Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico (http://www.camara-e.net).
5. ICP-BRASIL
MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.200-2, DE 24 DE AGOSTO DE 2001.
Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia, e dá outras providências.
"A Infra-Estrutura de Chave Pública Brasileira - ICP-Brasil é um conjunto de técnicas, práticas e procedimentos, a ser implementado pelas organizações governamentais e privadas brasileiras com o objetivo de estabelecer os fundamentos técnicos e metodológicos de um sistema de certificação digital baseado em chave pública."
(*) Hyperlinks:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consulta_publica/icpcbrasil.htm
http://200.181.15.29
Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil.
[Art. 131, CC – As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais, ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. # Novo Cód. Civil – Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários. Parágrafo único. Não tendo relação direta com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.]
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento.
Art. 19. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória no 2.200-1, de 27 de julho de 2001.
Art. 20. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 24 de agosto de 2001; 180o da Independência e 113º da República.
(publicado no D.O.U. de 27.8.2001)
