Ao conferir a livre iniciativa a natureza de princípio, importa reconhecer em sua base a liberdade como um dos fatores estruturantes da ordem jurídica justa.

Sumário: I – Introdução; II – Antecedentes históricos; III – Conteúdo; IV – Limitações; V – Conclusões; VI – Referências bibliográficas.

Palavras chave: princípio da livre iniciativa, antecedentes históricos, conteúdo e limitações.

Resumo: O presente trabalho analisa o princípio da livre iniciativa, seus antecedentes históricos, conteúdo e limitações impostas ao seu exercício.


I – Introdução

A ordem econômica concebida na Constituição Federal de 1988 é resultado do confronto entre diversas ideologias, ideias e interesses, estando condensada na decisão política fundamental do constituinte acerca dos elementos sócio-ideológicos. Ela é composta por fundamentos, fins e princípios que ao se interrelacionarem, promovem a regulação pública da economia.

Os fundamentos compõem o ponto de partida, os fins explicitam comando-valores, os objetivos a serem atingidos. Como instrumentos, estão os princípios.

O art. 170 da Constituição Federal enumera uma série de princípios da ordem econômica, entretanto, eles não estão limitados apenas aos reproduzidos no aludido preceptivo, outros existem espalhados por todo o texto constitucional.

Para fins do presente trabalhado, será dado destaque restrito ao princípio da livre iniciativa, que apesar de aparecer no texto constitucional como fundamento da ordem econômica e da Republica Federativa do Brasil, possui natureza principiológica dada sua natureza e importância.


II - Antecedentes históricos

O princípio da liberdade de iniciativa teve origem no Édito de Turgot, datado de 9 de fevereiro de 1776 e inscreveu-se plenamente no Decreto d’Allarde, de 2-17 de março de 1791, cujo art. 7º determinava que “a partir de 1º de abril daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo, contudo, ela obrigada a se munir previamente de uma ‘patente’ (imposto direto), a pagar as taxas exigíveis e a se sujeitar aos regulamentos de polícia aplicáveis”. Meses depois, este princípio foi reiterado na Lei Le Chapelier – decreto de 14-17 de junho de 1791, que proibiu todas as espécies de corporações[1].

No Brasil, esse princípio esteve presente na Constituição Imperial de 1824 no art. 179, inciso XXIV ao assegurar que “nenhum gênero de trabalho, de cultura, indústria, ou comércio pode ser proibido, uma vez que não se oponha aos costumes públicos, à segurança, e saúde dos cidadãos”. Ao Estado caberia unicamente a remoção dos embaraços e entraves que pudessem se opor a marcha regular dos princípios elementares da riqueza, uma vez que não era tarefa do Poder Público, conduzir a economia por meio de leis, sob pena de rompimento do equilíbrio das forças econômicas da natureza[2].

Na Constituição Republicana de 1891, a ideologia do liberalismo permaneceu inalterável, haja vista que o art. 72, § 24 consignou: “é garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial”.

A Constituição de 1934 por sua vez, refletindo uma postura constitucionalista social sob os influxos das Constituições Mexicana de 1917 e Alemã de 1919, foi a primeira a conter uma ordem econômica e social, disciplinando no art. 115 que aquela deve ser organizada segundo os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo a possibilitar a todos uma existência digna e dentro desses limites traçados, garantida a liberdade econômica[3].

A Carta de 1937 trouxe pela primeira vez em seu art. 135, a intervenção do Estado no domínio econômico, prevendo expressamente a iniciativa individual, considerando-a como o poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo.

A Constituição Federal de 1946 consignou em seu art. 145 a liberdade de iniciativa conciliando-a com a valorização do trabalho humano. Outrossim, inspirada na legislação norte-americana a respeito do antitruste, o art. 148 dispôs que “a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros”.

A Constituição de 1967, reafirmando os postulados da Carta anterior, adotou como princípios a liberdade de iniciativa e a repressão ao abuso do poder econômico.

Na Constituição Federal de 1988, por fim, o constituinte adotou a livre iniciativa como fundamentos da ordem econômica (art. 170, caput) e da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV), mas que na verdade possui natureza principiológica.


III – Conteúdo

A liberdade de iniciativa envolve o livre exercício de qualquer atividade econômica, a liberdade de trabalho, ofício ou profissão além da liberdade de contrato.

A respeito do livre exercício da atividade econômica, salientou Eros Roberto Grau:

Inúmeros são os sentidos, de toda sorte, podem ser divisados no princípio, em sua dupla face, ou seja, enquanto liberdade de comércio e indústria e enquanto liberdade de concorrência. A este critério classificatório acoplando-se outro, que leva à distinção entre liberdade pública e liberdade privada, poderemos ter equacionado o seguinte quadro de exposição de tais sentidos: a) liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico): a.1) faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado - liberdade pública; a.2) não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei - liberdade pública; b) liberdade de concorrência: b.1) faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal - liberdade privada; b.2) proibição de formas de atuação que deteriam a concorrência - liberdade privada; b.3) neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, em igualdade de condições dos concorrentes – liberdade pública[4].

A liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício e profissão - erigida a garantia de direito individual - corresponde à liberdade de escolha segundo a vocação individual, ausente ingerência do Estado nesse aspecto.

Num conceito mais amplo, o trabalho pode ser entendido como o conjunto ordenado de energias do homem voltadas a um fim econômico. Para Ivan D. Rodrigues Alves e C. Piragibe Tostes Malta o trabalho corresponde a:

...uma atividade consciente e voluntária do homem, dependente de um esforço. Esta concepção parece abranger todas as formas do trabalho humano, o trabalho corporal ou manual e o intelectual, inclusive o artístico, que pode ser também uma modalidade de trabalho... De acordo com estas noções... parece-nos exata a definição adotada por Durand e Jaussaud, segundo a qual “o trabalho é uma atividade consciente e voluntária do homem, acompanhada de um esforço, e que se distingue do divertimento... pelo fim interessado da ação”, assim como a definição mais concisa de Clément Martens: “Atividade consciente ordenada a um fim distinto dela mesma e daquele que a exerce”[5].

A liberdade de contrato por seu turno envolve a liberdade de contratar e de estipular as cláusulas do negócio jurídico. A primeira diz respeito ao momento no qual a pessoa assume o interesse de celebrar o contrato. A segunda trata do conteúdo da avença ou da liberdade de estabelecer as cláusulas de acordo com os interesses em contraposição das partes.

Segundo André Ramos Tavares:

A liberdade de contratar envolve: 1) a faculdade de ser parte em um contrato; 2) a faculdade de se escolher com quem realizar o contrato; 3) a faculdade de escolher o tipo do negócio a realizar. 4) a faculdade de fixar o conteúdo do contrato segundo as convicções e conveniências das partes; e, por fim 5) o poder de acionar o Judiciário para fazer valer as disposições contratuais (garantia estatal da efetividade do contrato por meio da coação)[6].

Fixado o conteúdo, percebe-se que o princípio da livre iniciativa não está ligado apenas ao modelo econômico ideológico adotado, é corolário natural do indivíduo em uma sociedade organizada, cabendo ao Estado assegurar as condições necessárias ao seu exercício.


IV - Limitações

O exercício de direitos e o desempenho de certas atividades pelos particulares conformam-se com determinados limites impostos pela ordem jurídica. Essa limitação está presente inclusive nos Estados que reconhecem e asseguram a propriedade privada, garantindo a liberdade de iniciativa. Nesses Estados, chamados sociais-liberais, o exercício das atividades econômicas estão condicionados ao bem-estar da sociedade, de modo que no gozo de umas e no exercício de outras atividades, existem limites visando atender às exigências do bem comum.[7]

No que cuida do livre exercício da atividade econômica, são impostos limites à atuação dos agentes produtores visando a preservação do acesso ao mercado e da própria atividade em si, haja vista que no regime capitalista a concentração empresarial é fator limitante das pequenas iniciativas produtivas nos mais variados segmentos.

E entre as demais empresas, visa preservar em última instância a livre concorrência, coibindo práticas tendentes à dominação de mercado, eliminação de concorrentes ou ao aumento arbitrário dos lucros.

Nesse sentido José Afonso da Silva leciona que:

[...] a liberdade de iniciativa econômica privada, num contexto de uma Constituição preocupada com a realização da justiça social (o fim condiciona os meios), não pode significar mais do que liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social. Será ilegítima quando exercida com objetivo de puro lucro e realização pessoal do empresário. Daí por que a iniciativa econômica pública, embora sujeita a outros tantos condicionamentos constitucionais, se torna legítima, por mais ampla que seja, quando destinada a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social[8].

Em relação ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, o condicionamento às qualificações profissionais determinadas em lei se faz em benefício da coletividade, tendo em consideração certas precauções que determinadas atividades exigem.

São limitações em razão da segurança, proteção e saúde das pessoas em geral. Se por um lado o indivíduo tem a liberdade de escolher a profissão sem interferência estatal, por outro lado, não menos certo está a obrigação de atender às qualificações técnicas e profissionais voltadas a assegurar os interesses da coletividade.

Segundo Antonio de Sampaio Dória:

A lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de defesa social, e não em puro arbítrio. Nem todas as profissões exigem condições legais de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide. Profissões há que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de técnica, só a si mesmo se prejudica. Outras profissões há, porém, cujo exercício por quem não tenha capacidade técnica, como a de condutor de automóveis, pilotos de navios ou aviões, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em médico-operador, enganando o público, sua falta de assepsia matará o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-céus, sua ignorância em resistência de materiais pode preparar desabamento do prédio e morte dos inquilinos. Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas[9].

A proteção da coletividade é o critério que deve ser levado em conta nas restrições à liberdade fundamental da profissão, razão pela qual o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de fixar o seguinte entendimento:

Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. (...)[10].

No que cuida da liberdade contratual, no regime do Código Civil de 1916, sob o império da igualdade formal das partes e do princípio da força obrigatório do contrato, predominava a autonomia privada tanto no momento da celebração do negócio quando do seu conteúdo.

Entretanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 seguida do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil de 2002, essa autonomia privada entra em franca decadência.

Assiste-se a uma forte debilitação do princípio pacta sunt servanda com a instituição da função social do contrato e dos princípios de probidade e de boa-fé, destinados a criar relações contratuais mais equilibradas e justas. A partir dessas premissas, equidade e justiça passam a compor o núcleo essencial do negócio jurídico.

A intervenção estatal nas relações privadas se torna mais presente denotando a insuficiência da segmentação entre Direito Público e Privado, pois interesses privados também se tornam interesses públicos e vice-versa.  E para assegurar esse último, o Estado passa intervir nas relações privadas, mitigando a autonomia privada e estabelecendo certos limites à liberdade contratual em busca da justiça social.

Nesse sentido, destaca Ada Pelegrini Grinouver:

Atualmente, o excesso de liberalismo cede lugar às exigências da ordem pública econômica e social, que prevalecem sobre o individualismo, funcionando como  limitador da autonomia individual, no interesse da  coletividade [11].

A imposição de balizas ao princípio da livre iniciativa - em qualquer aspecto que se execute - deve ser ponderada em conjunto com outros valores e fins do próprio texto constitucional. Nesse sentido, a realização da livre iniciativa somente adquire legitimidade se restarem observados e respeitados os fundamentos da República Federativa do Brasil e da ordem econômica, concretizados na realização da justiça social e promoção do bem-estar coletivo.


V – Conclusões

A livre iniciativa é atributo inalienável do ser humano e deve ser compreendida na dimensão de compromisso que envolve a sociedade e o Estado. Para Celso Ribeiro Bastos a livre iniciativa:

... é uma manifestação dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar incluída. De fato o homem não pode realizar-se plenamente enquanto não lhe for dado o direito de projetar-se através de uma realização transpessoal. Vale dizer, por meio da organização de outros homens com vistas à realização de um objetivo[12].

Ao conferir a livre iniciativa a natureza de princípio, importa reconhecer em sua base a liberdade como um dos fatores estruturantes da ordem jurídica justa. Implica, outrossim, na garantia de uma conduta subsidiária do Estado na atividade econômica e uma atuação positiva na disposição de limites em busca da preservação e realização do interesse da coletividade.


VI – Referências bibliográficas

BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, vol. 7, São Paulo: Saraiva, 1990.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 414.426. Relatora Ministra  Ellen Gracie, julgamento em 1º.8.2011, Plenário, DJE de 10.10.2011.

DÓRIA, Antonio de Sampaio. Comentários à Constituição de 1946, São Paulo: Max Limonad, 1960, v. 4.

FONSECA, João Bosco. Direito econômico. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1998.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

IVAN D. Rodrigues Alves e MATAL Piragibe Tostes C. Teoria e Prática do Direito do Trabalho. 8ª ed. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1988.

SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico.  São Paulo: Método, 2003.

VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do estado no domínio econômico. Rio de Janeiro:  Renovar, 1968.


Notas

[1] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 183.

[2] FONSECA, João Bosco. Direito econômico. 2ª ed. Rio de Janeiro:Forense. 1998, p. 67.

[3] Conforme aponta Alberto Venâncio Filho, o dispositivo básico sobre a ordem econômica e social tem origem no projeto relatado pelo membro da Comissão, Sr. Oswaldo Aranha, com a seguinte redação: “A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo a garantir a todos uma existência digna do homem. Dentre desses limites, é assegurada a liberdade econômica do indivíduo.” É curioso assinalar que a justificação é bastante curta, limitando-se a acentuar que a fórmula desse artigo é geral, figura em muitas Constituições, sendo aprovado sem discussões, o que vem a demonstrar como o pensamento jurídico político já amadurecera para a acolhida pacífica do novo ideário social. VENANCIO FILHO, Alberto. A intervenção do estado no domínio econômico. Rio de Janeiro:  Renovar, 1968. p. 45.

[4] GRAU, op. cit., p. 184.

[5]IVAN D. Rodrigues Alves e MATAL Piragibe Tostes C. Teoria e Prática do Direito do Trabalho. 8ª ed. Rio de Janeiro:Edições Trabalhistas, 1988, p. 28.

[6] TAVARES, André Ramos. Direito constitucional econômico.  São Paulo: Método, 2003. p. 249.

[7] GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 869.

[8] SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 726.

[9] DÓRIA, Antonio de Sampaio. Comentários à Constituição de 1946, São Paulo: Max Limonad, 1960, v. 4, p. 637.

[10] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 414.426. Relatora Ministra  Ellen Gracie, julgamento em 1º.8.2011, Plenário, DJE de 10.10.2011.

[11] GRINOVER, Ada Pellegrini et. al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 4ª. ed. Rio de  Janeiro: Forense Universitária, 1994, p. 286

[12] BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, vol. 7, São Paulo: Saraiva, 1990, p. 16.


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