3. Conclusão
Diante da necessidade de uma eficaz tutela para os conflitos metaindividuais, a doutrina se depara com a urgente demanda para uma adaptação criativa do arsenal processual existente, de modo a moldá-lo às novas exigências emergentes da sociedade.
Neste contexto, o Termo de Ajustamento de Conduta torna-se um instrumento muito poderoso e eficaz nas mãos dos legitimados. Afinal, o próprio causador do dano propõe-se espontaneamente a ajustar seu comportamento e assume essa obrigação por termo.
Tratar a conciliação dos direitos coletivos por meio do ajuste não significa afirmar que os legitimados possam dispor do direito que não lhes pertence. O que se permite é discutir o modo mais eficaz de concretizar a defesa do direito coletivo tutelado, moldando a melhor maneira de materializar a obrigação acordada no TAC. Portanto, fixar obrigação no compromisso envolve atividade vinculada, reservando-se certo grau de discricionariedade apenas quanto aos critérios de adimplemento a serem observados pelo causador do dano, sempre atendendo aos limites impostos pelo princípio da razoabilidade.
Deste contexto, infere-se a urgente necessidade de maior estudo e elaboração legislativa acerca da conciliação nas ações coletivas do consumidor. A tutela jurisdicional deve ser uma alternativa apenas para os casos em que não for possível uma autocomposição baseada em um consenso legítimo.
Contudo, para que a técnica de conciliação, e, por conseguinte, o termo de ajustamento de conduta, sejam aprimorados, é necessário uma mudança na mentalidade dos operadores do direito no Brasil. Eis que no sistema jurídico do país, há um costume de visualizar a outra parte sempre como adversária e utilizar a via judicial como o primeiro recurso.
A cultura da conciliação deve florescer na prática forense brasileira, sobretudo diante da complexidade dos conflitos de natureza coletiva, marginalizando a tradicional polarização das figuras de vencedor e perdedor. A sociedade é quem se revela derrotada em face desta luta entre gigantes que nunca tem fim. É importante salientar que essa mensagem não deve ser dirigida somente àqueles que, em regra, infringem o ordenamento jurídico, como também àqueles legitimados com poderes para celebrar acordos, pois precisam aprender a criar um ambiente propício à negociação, administrando o conflito em vários aspectos, e, por fim, encontrando a melhor solução.
Uma nova onda renovatória, baseada na resolução do conflito construída por meio de uma cooperação entre as partes, está em curso em todo o mundo. Esta mudança de paradigma revela o grau de amadurecimento da sociedade, exemplo a ser seguido pelo Brasil.
A hipótese de substituição do processo cognitivo, ainda não sentenciado que poderia desdobrar-se em recursos, por uma decisão irrecorrível, construída pelas partes, é a melhor composição para uma eficaz resolução do litígio, consagrando, assim, a configuração constitucional do Estado Democrático de Direito brasileiro.
4. Referências bibliográficas
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Notas
[1] BOBBIO, Noberto. A era dos direitos /Noberto Bobbio; tradução de Carlos Nelson Coutinho; apresentação de Celso Lafer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23.
[2] BOBBIO, Noberto. Op. cit., p. 23
[3] CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002, p. 15.
[4]Ibid., p. 33.
[5] CAPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Tradução: Elicio de Cresci Sobrinho. Vol. 1. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2008, p. 387.
[6]CAPELLETTI, Mauro;GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução: Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 2002, p. 67/73.
[7] Esta é uma das denominações atribuídas aos modos alternativos de resoluções de conflitos. Em sua obra, Ação Civil Pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática, Geisa Rodrigues aponta outras denominações tais como RAD – reglèmentalternatifdes diferences,MARC – modesalternatives de règlementdesconflitc, SoRRelsolutions de rechangeaurèglementdeslitiges.
[8] BENÍTEZ, Alberto. Comentariosal art. 11. In: GIDI, Antonio. MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (coords.). Op. cit., p. 225., p. 223.
[9] Tradução livre: “Os MASC (meios alternativos de solução de controvérsia) se converteram em um dos ramos do direito de maior crescimento e projeção nos últimos 25 anos. Sua eficácia, sob certas circunstâncias, é inegável e por isso um número crescente de pessoas preferem solucionar seus conflitos por meio de seu uso. A falta de satisfação generalizada com os serviços de administração de justiça (lentidão, corrupção, tecnicidade, inflexibilidade) complementou também para que o uso desses mecanismos sejam cada vez mais atrativo para as partes em controvérsia. Assim, a arbitragem, a mediação e alguns outros MASC se popularizaram e seu uso se estendeu de uma maneira notável”.
[10] AMARAL, Francisco. Direito Civil, Introdução.6 ed. Editora Renovar, 2006, p. 214.
[11]ROGRIGUES, Geisa de Assis. Ação Civil Pública e termo de ajustamento de conduta: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 53.
[12]CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Opcit.p. 84.
[13]ROGRIGUES, Geisa de Assis. Op cit.. p. 58.
[14]Ibid., p. 59.
[15]MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. Em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores: (Lei 7347 e legislação complementar).9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,p. 160.
[16]GAVRONSKI, Alexandre Amaral.Técnicas extraprocessuais de tutela coletiva: efetividade da tutela coletiva fora do processo judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 277.
[17]Ibid., p. 277/278
[18]Ibid., p. 278. Este raciocínio também é usado pelo autor nas demais técnicas extraprocessuais como o acordo coletivo e a recomendação.
[19]Ibid., p. 104.
[20] DINAMARCO, Cândido Rangel.A instrumentalidade do processo. 13. ed.São Paulo: Malheiros, 2008, p. 319.
[21]ROCHA, Luciano Velasque. Ações coletivas. O problema da legitimidade para agir. Rio de Janeiro: Forense, 2007,p. 40.
[22]MANCUSO, Rodolfo de Camargo.Op. cit. p. 335.
[23]ROGRIGUES, Geisa de Assis. Op. cit., p. 120.
[24]GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Op. cit., p. 281.
[25]Ibid., p. 281.
[26]GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Op. cit., p. 280/281.
[27]Ibid., p. 414.
[28]Ibid., p. 279.
[29] NAGAREDA, Richard A. The Law of Class Actions and Other Aggregate Litigation.Eagan: Foundation Press, 2009,p. 437.
[30] GIDI,Antonio.A Classaction como instrumento de tutela coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,p.306.
[31]GIDI, Antonio. Op. cit., p. 307.
[32]GIDI, Antonio. Op. cit.,p. 308.
[33]GIDI, Antonio. Opcit,,p. 307.
[34] VIEIRA, Fernando Grella. A transação na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento de conduta. In:MILARÉ, Édis; GRINOVER, Ada Pellegrini (Org.). Ação civil pública: Lei 7.347/1985 - 15 anos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 268.
[35]LENZA, Pedro. Teria geral da ação civil pública.2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 76/77.
[36] LENZA, Pedro. Op cit., p. 88.
[37]ROGRIGUES, Geisa de Assis. Op. Cit., p.52.
[38]GAVRONSKI, Alexandre Amaral.Op. Cit. p. 400.
[39]Ibid., p. 400.
[40] PEREIRA, Marco Antonio Marcondes. Transação no curso da ação civil pública. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, n° 16,p.123, out/dez, 1995.
[41] Embora o texto original conste art. 1035, este refere-se ao Código Civil de 1916. No novo Código de 2002, este dispositivo corresponde ao artigo 841.
[42]MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. Em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores: (Lei 7347 e legislação complementar).9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 160.
[43] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 397.
[44]ROGRIGUES, Geisa de Assis. Op. cit., p.59.
[45]GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Op. cit., p. 402.
[46] No que tange a esses estudos, Alexandre Amaral refere-se, em linhas, à técnica da negociação por princípios, que foi objeto de pesquisa da Havard Law School coordenada por Roger Fisher, Willian Ury e Bruce Paton e cujos resultados principais foram reproduzidos na obra “Como chegar ao sim: a negociação de acordos sem concessões”, dos referidos autores.
[47]GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Op. cit., p. 402.
[48] ROGRIGUES, Geisa de Assis. Op. cit.,p. 59.
[49]Art. 20 –“O órgão do Ministério Público poderá tomar, em qualquer fase dainvestigação ou no curso da ação judicial, compromisso do interessado quanto aoajustamento de sua conduta às exigências legais, impondo-lhe o cumprimento dasobrigações necessárias à reparação do dano ou prevenção do ilícito.
Parágrafo único - Quando o compromisso de ajustamento de conduta for firmado no curso de ação judicial, o mesmo será submetido à homologação judicial”. Disponível em: <http://csmpf.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/resolucoes/resol_87_%20ago_2006.pdf>. Acessado no dia 10 de janeiro de 2014.
[50] SÚMULA nº 25. “Não há intervenção do Conselho Superior do Ministério Público quando a transação for promovida pelo Promotor de Justiça no curso de ação civil pública ou coletiva.” Disponível em:<http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/conselho_superior/sumulas;> Acessado em: 10 de janeiro de 2014.
