O presente estudo monográfico aborda acerca do direito constitucional, previdenciário, direito de morrer, direito de viver e a Lei nº 12.732 de 2012 aos pacientes com doenças câncer.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho vem argumentar acerca da dimensão da responsabilidade e eficácia da Constituição Federal perante os direitos fundamentais inerentes à saúde, a qual o Estado tem o dever de garanti-la, uma vez que ela é direito de todos, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e, assim, trabalhar a proteção e recuperação dessas pessoas. Sabe-se que a maior preocupação do ser humano é a saúde, para, deste modo, se ter uma vida digna, pois é o bem mais valioso e importante.

Decorrente de tais preocupações com os valores e direitos que se prioriza a discussão em torno da saúde, que é um problema social, político, científico, tecnológico e prático, estando presente há vários séculos. A saúde é o significado de uma vida digna, ter dignidade é ter saúde para, assim, poder trabalhar, estudar e ser feliz. Neste sentido, amparam-se os direitos e as garantias para o alcance da efetivação de uma saúde de qualidade à população que dela necessitar.

Desta forma, os portadores de doenças graves enfrentam diversos problemas na sociedade, principalmente, referentes aos seus direitos que devem ser garantidos pela União, pelo Estado e pelos municípios. Deste modo, além de enfrentar a rejeição social, o abalo psicológico e familiar, um dos maiores problemas afrontados é a dificuldade de acesso a tratamentos, assistência médica, assistência aos medicamentos e aos benefícios para tornar efetivo o atendimento ao paciente, impondo, assim, uma vida digna, diante da crueldade das doenças.

Neste sentido, se encontra a busca pela prevenção da doença e pelo tratamento efetivo, ou seja, a busca pelos direitos fundamentais à saúde, efetivando, portanto, todos os seus os direitos perante a União, o Estado e os municípios. Isso significa que todos os cidadãos residentes no Brasil têm direito de receber tratamento pelos órgãos de assistência médica mantidos pela União, pelos Estados e pelos municípios, assistência esta denominada de SUS – Sistema Único de Saúde.

Para estabelecer direitos e garantias fundamentais aos médicos e também aos pacientes, foi criado e aprovado o Código de Ética Médica pelo Conselho Federal de Medicina, que regulariza as diretrizes e os direitos dessa categoria. Assim, entre as normas estabelecidas que venham a disciplinar a conduta médica, está o dever de zelar e trabalhar com o objetivo de alcançar o bem-estar do paciente. Diante disso, é de suma importância mencionar o capítulo I do Código de Ética, que destaca os princípios fundamentais que regem a atuação médica que assevera ser a “Medicina uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e será exercida sem discriminação de nenhuma natureza”.

Assim, traz também a importância do dever de informação que o médico tem para seu paciente, ou seja, a informação clara e acessível é uma arma poderosa, pois, ciente do seu diagnóstico e das opções de tratamento, o paciente pode manifestar sua vontade, tomando todas as suas decisões sobre o que quer para sua vida.

Portanto, o dever de informação entre médico-paciente é instituído pelo Código de Ética Medica, amparado, constitucionalmente e doutrinalmente, sendo, desta maneira, um direito fundamental inerente à reabilitação de um paciente. É um direito que deve ser prestado de forma clara e objetiva, obedecendo aos sentimentos e ao estado de fragilidade do paciente. O trabalho também se preocupa com o sofrimento que a doença causa ao paciente, pois entende que seria inútil prolongar a vida e o sofrimento daqueles que estão em estado terminal, aguardando lentamente a sua morte. Por isso que o trabalho traz a discussão da distanásia que é a inversão da eutanásia.

Neste liame, o último capítulo traz a importância dos direitos relacionada ao postado de câncer, sendo discutida a seriedade desses direitos para o paciente que se encontra em um estado de fragilidade.

Assim, os direitos dos portadores de câncer são estabelecidos por cartilhas e leis, sendo o Estado responsável por elas. É através dessas normas que se estabelecem os benefícios inerentes ao paciente, sendo eles, a isenção de pagamento do Imposto de Renda, que incide na aposentadoria, o auxílio doença, como também a quitação de imóvel, auxílio transporte, isenção de IPI, ICMS e IPVA na aquisição de veículos especiais, entre outros, que serão abordados no segundo tópico deste capítulo.

 O trabalho também aborda sobre a Lei 12.732/2012, que obriga o Sistema Único de Saúde (SUS) a iniciar o tratamento de pacientes com câncer em até 60 dias, essa lei traz para o paciente não só o acesso à saúde, mas a sua dignidade perante uma doença terrível.

Assim, este estudo monográfico estrutura-se em três capítulos, dos quais, o segundo discute o direito à saúde, dando ênfase à Constituição Federal, focando nos artigos que fundamentam o direito à saúde. No terceiro, apresenta-se a relação jurídica entre médico-paciente, discutindo a importância dessa relação, trazendo o código de ética médica, com foco no direito, inerente ao médico-paciente e seus direitos, à informação, e, também, em relação à distanásia, e, no quarto capítulo, referem-se aos direitos do portador de neoplasia maligna (câncer), por isso, o objetivo do trabalho é analisar os direitos referentes à saúde, principalmente, os direitos daquele que é portador desta doença impactante que traz várias reações devastadoras para o ser humano.

Por fim, são tecidas as considerações finais, bem como a bibliografia, que vem apoiar à pesquisa, com base na Lei, Doutrina e Jurisprudência atual brasileira. No campo científico, faz-se necessário o estudo do tema na medida em que desmistificará possível confusão no tocante à interpretação e aplicação do dispositivo em estudo, além de aumentar o corpus teórico da matéria estudada e também analisar o olhar científico do operador do direito acerca da problemática, visto ser um tema atual que desperta curiosidade.

2 O DIREITO À SAÚDE

      2.1 Breve Evolução Histórica da Saúde

A Constituição Federal de 1988 vem positivar o direito à saúde[1] no Brasil, mas, muito antes disso, em 1946, foi criada a Organização Mundial de Saúde (OMS), que tem como objetivo estabelecer medidas de proteção, direito e saúde às pessoas. A OMS tem sua origem nas guerras do fim do século XIX (México, Crimeia). Após a Primeira Guerra Mundial vem a preocupação com a saúde, devidos aos feridos e às doenças que se espalham no mundo, criando uma agência especializada, subordinando-se à Organização das Nações Unidas com sede em Genebra, composta por 193 países, em que se incluem todos os Estados membros da ONU. Segundo o autor Naomar de Almeida Filho:

Em 1946, talvez buscado alívio para o espirito depressivo do pós-guerra, a Organização Mundial da Saúde (OMS) reinventou o nirvana e chamou-o de “saúde”: “estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não meramente ausência de doença ou incapacidade”.(2011, p.10)

Devido à grande preocupação com doenças e com pessoas feridas pós-guerra, a comunidade internacional sentiu-se na obrigação de criar um órgão especializado na assistência à saúde, criando a Organização Mundial da Saúde (OMS), que, além de coordenar os esforços internacionais para controlar surtos de epidemias, como a malária e tuberculose, a OMS disponibilizava os diagnósticos precoces, vacinação e medicamentos que protegiam no combate a tais doenças.

O objetivo da OMS é disponibilizar informação aos direitos das pessoas e, assim, estabelecer que a saúde não só se define no bem-estar físico, metal, social e a ausência de incapacidade, mas, também, trazia a preocupação, com tais diagnósticos negativos que envolviam a sociedade pós-guerra (FILHO, 2011). Maria de Fátima Freire de Sá traz em seu livro:

A vida é um dos valores inerentes á pessoa humana. Sua origem permanece misteriosa: é da natureza. O máximo que se pode dizer é que há uma associação de elementos que a produzem, ou entender determinadas condições em que ela se produz. Certo é que, sem a vida, a pessoa humana não existe como tal (2005, p.25).

O primeiro trabalho da OMS, segundo Naomar (2011), foi no lugar espiritual chamado de Alma, Alma Ata, para fazer o lançamento da campanha mundial pela atenção primaria à saúde. Com o intuito de desenvolver a sua universalização, a OMS buscou demostrar a seriedade da saúde que todos soubessem e reivindicassem os seus direitos. Países pós-modernos, como o Brasil, Canadá e Holanda, contribuíram e apoiaram a OMS, estabelecendo que a saúde seja direito de todos os cidadãos, bem como um compromisso do governo que deve ser respeitado.

Portanto, o Brasil teve participação fundamental na história da Organização Mundial da Saúde, pois foi de autoria dos delegados do Brasil, sendo criada pela Organização das Nações Unidas, o estabelecimento de um organismo internacional de saúde pública de alcance mundial. Desde então, Brasil e a OMS desenvolvem intensa cooperação a respeito do bem-estar à saúde[2] (NAOMAR, 2011).

A saúde é um problema grave, que precisa ser resolvido no mundo. Isso porque, trata-se de uma questão de saúde pública que, desde muito tempo, vem se alastrando devido à ausência de saneamento básico, higiene, pobreza extrema, educação e o aumento da temperatura climática. Neste contexto, discorre Júlio Cesar Ballerini Silva:

Nesses termos, não se pode deixar de esclarecer que o ser humano, enquanto mamífero que é sempre buscou proteger a sua saúde, como correlata da própria vida, com hábito primais, como, por exemplo, o habito herdeiro na própria cadeia evolutiva, de lamber feridas visando sua cicatrização, antes mesmo de concepção de tratamento a saúde, de cogitação a respeito de medicamento [...] (2009, p.49).

Assim, analisa-se que o ser humano já nasce com a concepção de se cuidar, protegendo sua própria saúde desde os primários. Dessa forma, compreende Sá (2005) ao estabelecer que foi somente por meio dos séculos que o direito à vida passou a ser reconhecido e protegido como bem jurídico, sendo assim, concretizar por meios das garantias legais e dos textos normativos que se sucederam devido à evolução da sociedade.

No Brasil, através da Constituição de 1967 e a emenda Constitucional de 1969, veio garantir os direitos fundamentais para os cidadãos, diante do artigo 153, caput[3], que é inviolável o direito à vida e associável ao direito à saúde (TAVARES, 2006). O Brasil, com a grande preocupação referente à saúde e à vida, atribuiu, por meio da legislação penal, em 1830, a pena aos homicídios, garantindo, assim, a todos, na forma da lei, o direito à vida.

Entretanto, esse direito só veio se concretizar por meio da Constituição Federal de 1988 (SÁ, 2005). Desta forma, foi disposto, no capítulo primeiro da Carta Magna, o tópico referente aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, como parte integrante do tópico dois, atinente aos Direitos e às Garantias Fundamentais. Isso porque o direito à saúde é indispensável a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país. Compartilha desse entendimento Igor Wolfgang Sarlet:

Pela sua revência sob o aspecto de garantia do próprio direito á vida, poder-se-á ter como certo que o direito á saúde, ainda que não tivesse sido reconhecido expressamente pelo constituinte, assume a feição de direito fundamental implícito, a exemplo, aliás, do que acorre em outras ordens constitucionais, como é o caso da argentina, ao menos segundo parte da doutrina, e da Alemanha (2009, p.325).

Sabe-se que a maior preocupação do ser humano é com a saúde, visto ser o bem mais valioso e importante para se viver. Decorrente de tais preocupações com os valores e direitos fundamentais à vida, no decorrer dos anos, foram criadas leis que garantem a aplicação dos direitos fundamentais e legitima a assistência à saúde a todos, de forma isonômica. Diante disso, Tavares afirma ser a saúde “o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionais. É, por isto, o direito humano mais sagrado” (2006, p. 491).

Nesta amplitude, a Constituição Federal de 1988 trouxe vários artigos que estabelecem ser a saúde um direito de todos e um dever que deve ser garantido pelo Estado. Os artigos 5º[4] e 6º fazem referência à saúde como um direito social e pessoal indispensável, indelegável e irrenunciável. Concomitante, os artigos 196 a 200, todos da Constituição Federal, tratam da matéria, ao dispor que a saúde é um dever do Estado, devendo ser garantida a todos mediante políticas públicas voltadas ao acesso universal e de qualidade.

      2.2 Constituição Federal

    

O Direito à saúde é assegurado constitucionalmente, para proteção da sociedade brasileira, de modo que este direito deve ser entendido como primordial em qualquer situação.  Neste liame a Constituição expressa o artigo 6º[5], garantindo que a saúde é um direito social inerente a todo cidadão brasileiro. E, dessa forma, deve ser garantida a todos, por meio de políticas públicas através do acesso universal e igualitário a toda população.

Diante de tais dispositivos, verifica-se a absoluta imposição constitucional do Estado, que é garantir a todos o acesso básico à saúde, de modo a não poder abster-se, de forma alguma, a cumprir tal preceito que lhe fora constitucionalmente imposto. Ademais, deve-se ter em mente que, conforme impõe o art. 5º, § 1º[6], da nossa Magna Carta, as normas definidoras dos direitos e das garantias fundamentais têm aplicação imediata, de modo que se tem afastada qualquer aplicação reducionista de tal direito fundamental. No entendimento de Morais, “A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurar em sua dupla acepção, sendo a primeira relação ao direito de continuar vivo, e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência” (2012, p.34).

No entendimento de Morais (2012), ele traz a importância de se dar atenção à saúde desde a sua concepção, que se inicia na gravidez com o auxílio, a proteção e o acompanhamento da gestante, primando sempre pelo desenvolvimento afetivo da mãe com o feto ou embrião. Assim, é pertinente ressaltar que a Constituição Federal protege a vida de forma geral, inclusive a uterina.

Dessa forma, diante da proteção legal, a Constituição Federal estabelece, em seu artigo 194, que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade destinado a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Segundo Igor Wolgang Sarlet:

Mesmo assim, basta uma leitura superficial dos dispositivos pertinentes (arts. 196 a 200) para que se perceba que nos encontramos, em verdade, no que diz com a forma de positivação, tanto em face de uma norma definidora de direito, quando diante de normas de cunho programático (impositivo), enunciado (no art. 196) que a saúde é direito de todos e dever do Estado, além de impor aos poderes públicos uma série de tarefas nesta seara (como a de promover politicas sociais e econômicas que visem á redução de risco de doença e de outros agravos além de estabelecer o acesso universal e igualitário ás ações e prestações nesta esfera) (2009, p.323).

A Seguridade Social trata de ações que devem ser iniciadas pelo Poder Público e pela sociedade para estabelecer direitos relativos a tudo que envolve a saúde. Cabendo ao Poder Público promover políticas públicas de informação e prevenção que visem reduzir os riscos de doenças na sociedade. Neste sentido, Alexandre de Morais preceitua que:

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinada a assegurar os direitos relativos á saúde, á previdência e á assistência social. Determinou a Constituição que a seguridade será financiada por toda a sociedade, de forma direita ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais (2012, p.860).

Estes preceitos devem ser entendidos enquanto direitos individuais, razão pela qual a saúde deve ser protegida por meio de políticas públicas e sociais, que visem o bem-estar do ser humano, tendo em vista que este direito é fundamental a todos os cidadãos e, por isso, deve ser efetivado. Compartilha deste entendimento Novelino, quando vem discutir que: “Todos os indivíduos são destinados dos direitos sociais, ainda que a finalidade principal desses direitos seja a proteção dos hipossuficientes e dos mais fragilizados, que são os maiores dependentes das proteções materiais provindas do Estado” (2010, pp. 469-470).

No entanto, fica evidente a dificuldade que existe para a garantia do direito quando se considera a amplitude da significação do termo saúde e a sua complexidade. Não basta apenas declarar que todos têm direito à saúde; é indispensável a eficácia a esses direitos pelos órgãos estatais competentes. Diante disso, Tavares traz o entendimento do STF:

Neste sentido, o S.T.F. já reconheceu o Direito á saúde [...] representada consequência constitucional indissociável do direito á vida. O poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.

Com a Carta Magna de 1988, especialmente os art. 196 a 200, a Constituição Federal reconheceu o direito à saúde, garantindo, assim, juridicamente, a sua aplicação, visando assegurar o bem-estar do ser humano. Deste modo, como muitos direitos contidos na Constituição Federal, carece de eficácia, sendo que a realidade é muito diferente no que está expresso no papel. Muitos cidadãos brasileiros se encontram em condições degradantes e desumanas, devido à falha no sistema de saúde pública brasileira, mostrando que a saúde, no Brasil, está na UTI.

Assim, os artigos 196 a 199 da Constituição Federal, como já foi visto, deixaram claro que é dever do Estado garantir a saúde de todos. O Estado, neste caso, refere-se a todos os entes da Federação: União Federal, Estados, Municípios e Distrito Federal. Neste contexto, o artigo 198[7] da CF traz as ações e os serviços públicos de saúde que se unem a uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as suas seguintes diretrizes, para amparar as garantias estabelecidas.

A Constituição Federal também vem definir no seu inciso II do art. 23[8], que é de competência comum da União Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, cuidar da saúde e assistência pública e da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência. Verifica-se que o legislador deu grande ênfase a esse direito, bem como sua enorme abrangência, de modo que se mostra, absolutamente, pertinente sua efetivação, mas na prática, esses benefícios ficam ainda sem efetividade, a mercê da lei.

A sensação é que muitos direitos previstos no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive os referentes à saúde, não saem do papel, sua eficácia é precária, prejudicando o ser humano na sua busca pela saúde. Segundo Diniz (2007), que argumenta a respeito do art. 37, § 6º[9], da Carta Constitucional, reporta-se ao comportamento comissivo do Estado, pois só uma atuação positiva pode gerar e produzir efeito. Logo, para haver responsabilidade objetiva do poder público, cumpre que haja um comportamento comissivo, uma vez que, sem ele, jamais haverá causa.

O fato é que o Estado deve atuar, positivamente, na consecução de políticas que visem à efetivação do direito à saúde, no entanto, há uma gama de barreiras burocráticas, econômicas e políticas que emperram a efetivar a aplicação desses direitos. Inúmeros são os descasos com a saúde no Brasil, o que mostra a falta de aplicabilidade das normas elencadas na Constituição Federal, que asseveram que é um dever do Estado assegurar a todos os brasileiros o direito a uma saúde de qualidade.

Em uma sequência lógica, o artigo 197[10] da Constituição expressa que a saúde é um serviço de relevância pública, e o artigo 198[11], inciso II, versa que as ações e os serviços públicos de saúde devem ter atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais, e é dever do ente público também aparar o prejuízo que deu causa à conduta do responsável.

No entanto, a realidade é totalmente diferente, o que se vê, no dia-a-dia, nos hospitais públicos, é um descaso com a saúde pública: falta de equipamentos, profissionais capacitados e prédio em péssimas condições, para garantir a assistência ao atendimento médico. Para isso, foi criado o artigo 199 da CF, que permite que a iniciativa privada, os hospitais particulares, laboratórios, entre outros, por meio de convênios, participem de forma complementar do Sistema Único de Saúde, contribuindo, assim, para diminuir os problemas da saúde pública brasileira. Neste contexto, o artigo 199 da CF afirma que:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.

Para Alexandre de Morais, a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, pois não apresenta natureza de seguro social, sendo realizada com recursos do orçamento da seguridade social, previsto no artigo 195, além de outras fontes, e organizada com base na descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas Federais, Estaduais e Municipais, bem como outras entidade e da assistência social, por meio de organização de controle de todos os níveis: familiar, maternidade, entre outros (2012, p.867).

A ausência de profissionais qualificados e comprometidos, bem como, a falta de estruturas nos hospitais por falta de aparelhos, medicamentos e estrutura física do hospital agravam a saúde no Brasil. A precariedade dos centros de saúde, atrelado à ausência de diálogo aprofundado entre médico-paciente, são fatores que tornam mais difícil a consecução da eficácia ao direito à saúde e a assistência prevista na Constituição Federal, refletindo em uma proteção fingida e forjada.

Logo, não obstante o direito à saúde ser previsto constitucionalmente, a realidade vivenciada por muitos brasileiros e mostrada corriqueiramente por meio dos meios de comunicação revela o descaso, e, diante disso, nossos governantes e o Estado não resolvem o problema da assistência à saúde e, com isso, a população, principalmente, a menos favorecida sofre com o descaso e a precariedade do sistema de saúde fornecido pelo Estado. Marcelo Novelino discute que:

 

Convive-se com graves e profundos níveis de desigualdade social, regional e, sobretudo, racial, que fazem com que tenhamos a coexistência de duas categorias de indivíduos: os cidadãos, aqueles, em geral, brancos e ricos, a quem são garantidas moradia, trabalho, educação, atendimento médico, acesso à justiça, etc.; e os párias da sociedade, excluídos do acesso aos mais elementares dos direitos da cidadania, a quem só resta a perspectiva da discriminação econômica e racial; da convivência diuturna com padrões extremos de violência; da submissão à ordem para-estatal instituída pelo narcotráfico e pelo crime organizado, do desrespeito e dos abusos perpetrados por uma polícia despreparada e corrompida e, sobretudo, da perspectiva da morte antes da chegada à idade adulta (2010 ,p.198).

Portanto, todos os benefícios que se apliquem à saúde são indispensáveis para que a população viva bem e com qualidade. Seu alcance só advém através de políticas sociais e econômicas que contribuam para o desenvolvimento do sistema público de saúde e auxiliem na redução do risco de doença e de outros agravos. Disponibilizar a todos os cidadãos condições iguais de acesso às ações e aos serviços de promoção, proteção e recuperação da saúde é primordial. Esse também é o entendimento de Magalhães, ao afirmar que:

À saúde não implica somente direito de acesso à medicina. Quando se fala em direito à saúde, refere-se à saúde física e mental, que começa com a medicina preventiva, com o esclarecimento e a educação da população, higiene, saneamento básico, condições dignas de moradia e trabalho, lazer, alimentação saudável na quantidade necessária, campanhas de vacinação, dentre outras coisas (2002, p.6).

Entretanto, o que se pode analisar é que, após todo o tempo decorrido da promulgação da nossa Lei Maior de 1988, a saúde padece de enfermidades profundas, fazendo com que os seus direitos, enquanto fundamentais, não tenham a total efetivação, conforme os ditames constitucionais. Neste contexto, para Morais: “Todos os indivíduos são destinados dos direitos sociais, ainda que a finalidade principal desses direitos seja a proteção dos hipossuficientes e dos mais fragilizados, que são os maiores dependentes das proteções materiais provindas do Estado” (2010, pp. 469-470).

Pode parecer estranho dizer que uma pessoa tem o dever de exercer os seus direitos, porque isso dá a impressão de que tais direitos são convertidos em obrigações. Mas a natureza associativa da pessoa humana, a solidariedade natural característica da humanidade, a fraqueza dos indivíduos isolados, quando devem enfrentar o Estado ou grupos sociais poderosos, são fatores que tornam necessária a participação de todos nas atividades sociais, principalmente, no que tange o direito à saúde.

 Conforme disposto nas leis e doutrinas, pode-se analisar que é dever do Estado proteger, garantir e propiciar o direito à saúde. Diante disso, Moraes (2012) vem expressar que, para viabilizar o cumprimento desta obrigação constitucional, foi criado o SUS – Sistema Único de Saúde, que encontra arrimo no artigo 200 da Constituição Federal, com atuação nas esferas federal, estadual e municipal, garantindo a assistência à saúde.

2.3 Sistema Único de Saúde

A Saúde encontra-se entre os bens intangíveis mais preciosos do ser humano, digna de receber a tutela protetiva estatal, porque se consubstancia em característica indissociável do direito à vida. Dessa forma, a atenção à saúde constitui um direito de todo cidadão e um dever do Estado, devendo estar plenamente integrada às políticas públicas governamentais, para isso, foi criado o Sistema Único de Saúde, estabelecido pela Constituição Federal.

Pela sua importância e função que exerce, no sistema, a consecução do direito à saúde se faz necessária para a promoção de condições dignas de tratamento e de cuidados a todos os brasileiros, como reza a Constituição. É indispensável, porém, que a lei preveja mecanismos para que nenhum dos direitos afirmados seja negado e que a norma alcance seu propósito, pois, não adianta prevê em códigos direitos e garantias e, na prática, a sua aplicação não ser alcançada.

De fato, há no ordenamento jurídico interno, mecanismos protetivos que consagram direitos. Pode-se citar, como exemplo, além da lei suprema, a Lei nº. 8.080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências[12].

Diante do artigo de Bruna Karla Anacleto Nonato, Dicézanne Gabriela de Souza Kühl, Sthéfany Attala, a respeito da Responsabilidade Civil do Estado por Omissão no SUS, vem destacar o seu significado:

O Sistema Único de Saúde (SUS) é uma formulação política e organizacional para o reordenamento dos serviços e ações de saúde estabelecida pela Constituição de 1988. Ele é chamado de Sistema Único porque ele segue a mesma doutrina e os mesmos princípios organizativos em todo o Brasil, sob a responsabilidade das três esferas autônomas de governo federal, estadual e municipal. Assim, o SUS não é um serviço ou uma instituição, mas um Sistema que significa um conjunto de unidades, de serviços e ações que interagem para um fim comum. Esses elementos integrantes do sistema referem-se ao mesmo tempo, às atividades de promoção, proteção e recuperação da saúde[13].

Deste modo, o artigo 2º da lei de nº 8.080/90 traz a saúde como um direito fundamental para o ser humano, bem como já argumentado pela Constituição Federal, institui o dever do Estado de garantir a saúde, estabelecendo condições igualitárias às ações e aos serviços para a promoção, proteção e recuperação do indivíduo.

A definição legal do conteúdo do direito à saúde, garantida pelo Poder Público, implica sua responsabilidade jurídica. Contudo, sabe-se que as reais dificuldades de acesso à saúde traz um desacato à dignidade da pessoa. Pois, muitas vezes, fica sem o seu direito de acesso, agravando a sua própria doença.

O capítulo II do Título VIII, da Magna Carta, em seu artigo 200[14], trata, especificamente, do Sistema Único de Saúde, importante mecanismo público incumbido de salvaguardar e promover à população, de forma universal e igualitária, a prestação à saúde, principalmente, às pessoas de baixa renda. Sua finalidade e atribuição encontram-se previstas na lei, reflete-se um conjunto de ações e serviços de saúde, prestado pelos governantes e sua administração direta e indireta e também podendo ter participação da iniciativa privada.

A omissão do Estado ou de terceiros (agentes) se dá quando são constatadas falhas nos serviços públicos, ausência de sua prestação, seja ela em qualquer setor. O ser humano tem direito a uma saúde de qualidade e esse direito deve ser amparado não só pelas leis majoritárias, mas deve ser compromisso dos governos e políticos para com  seus governados, pois, a saúde é um bem maior, para a sobrevivência do ser humano, devendo ser garantida por meio de um sistema de saúde eficiente e de qualidade.

      2.4 Dignidade e Saúde

A saúde é um problema social que está presente há vários séculos, um problema também político, científico, tecnológico e prático. Constituída por ausência de algum tipo de doença que faz o ser humano passar mal, mas, mesmo assim, pergunta-se: o que é saúde? É uma realidade rica, múltipla e complexa, referenciada por meio de conceitos, apreensíveis empiricamente, analisáveis metodologicamente e perceptíveis por seus efeitos sobre as condições de vida dos sujeitos (FILHO, 2011, p. 15).

O termo saúde é muito abrangente, de grande diversidade, o que torna complexa a sua definição, mas sempre se procura um significado para a salvação do termo saúde. Para Júlio César Ballerini Silva, basta que se consulte um dicionário para que se tenha a concepção de que o vocabulário saúde é derivado do vocabulário latino salute, o que significa, etimologicamente, salvação[15]. Tendo, assim, várias acepções. Alguns dicionários chegam a associar saúde, até mesmo, a um brinde, ou uma celebração, afastando a concepção do estado de são e sadio, como um adjetivo[16] (2009, p.27).

A saúde é o significado de uma vida digna. Ter dignidade é ter saúde para, assim, poder trabalhar, estudar e ser feliz. Assim como já expresso, a Constituição Federal ampara os direitos e as garantias para o alcance da efetivação para uma vida de qualidade. Para Júlio Cesar Ballerini Silva, a saúde é associada ao estado daquela, cujas funções orgânicas, físicas e mentais se modificam através dos costumes, lugares, do tempo (2009, p.28).

A saúde tem vários sentidos e significados no mundo, mas o principal é estabelecer dignidade ao ser humano. Saúde em português, salud em castelhano, salut em francês e salute em italiano (estes últimos com uma conotação específica de saudação) derivam de uma mesma raiz etimológica: salus (FILHO, 2011, p.15).

O significado maior de saúde para o ser humano é a dignidade, quando não se tem saúde, fica-se a mercê de estado psicológico de acreditar que tudo está dando errado, principalmente, para pessoas de baixa renda que não têm condições, tendo como salvação procurar o sistema público de saúde para o tratamento, medicamento.

Um dos grandes princípios constitucionais observados hodiernamente, na legislação e na doutrina, bem como na jurisprudência é o da Dignidade da Pessoa Humana, positivado na Constituição Federal de 1988 – CF/88, característica essencial do Estado Democrático de Direito, sendo elevado, por muitos doutrinadores, à posição de super princípio, gerando intensos reflexos em nosso Sistema Jurídico, garantindo os direitos essenciais para o ser humano.

Para isso, serão analisadas as lições e contribuições de alguns doutrinadores, bem como a legislação vigente acerca do assunto, externando seus conceitos, sua relação com o Estado Democrático de Direito, sua positivação como Fundamento da nossa República e, finalmente, seus reflexos em três ramos do Ordenamento Jurídico brasileiro. O Estado Constitucional representa importante passo no aperfeiçoamento da regulação das relações sociais entre Estado e sociedade e numas visões de dignidade.

O constitucionalismo estrutura-se sobre um vasto sistema protetivo, cujo referencial central é o ser humano, a vida que o faz vivo, bem assim, o estado que se estrutura para o amparo de uma sociedade organizada para impor os direitos nele estabelecido, pois o valor maior que possui é a vida. Maria de Fátima Freire de Sá vem argumentar o valor da vida no seu livro Direito de Morrer:

A vida é um dos valores inerentes á pessoa humana. Sua origem permanece misteriosa: è da natureza. O máximo que se pode dizer é há uma associação de elementos que a produzem, ou entender determinadas condições em que ela se produz. Certo é que, sem a vida a pessoa humana não existe (2005, p.24).

Em princípio, Sá vem trazer as condições da sociedade/humano, no ordenamento jurídico que é garantido pelos princípios constitucionais, e que vem garantir a dignidade da pessoa humana. Buscando contribuir para a definição de se atender aos anseios sociais, ambos vêm oferecer as condições mínimas imprescindíveis à sobrevivência e à dignidade do ser humano. Neste liame, Morais, em seu livro intitulado “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, argumenta a respeito do que vem a ser dignidade:

É um direito com o qual não há parâmetros de comparação. Não é um direito valorativo, ou quantitativo, e por assim o ser deve ser tido como supremo em relação aos demais. A dignidade é um valor moral inerente ao indivíduo, que enseja o respeito de todos os outros semelhantes, e a constituição de um conjunto mínimo de condições básicas para o desenvolvimento de sua existência. Consiste num mínimo invulnerável de direitos que o ordenamento jurídico deve assegurar a todos de maneira indistinta (2003, p.129).

Diante do conceito citado por Alexandre de Morais, pode-se extrair que a dignidade é um valor intrínseco ao ser humano, a toda à pessoa sem distinção, que o diferencia das coisas, dos objetos, de outros seres vivos e o torna merecedor de todo respeito por parte da sociedade e do Poder Estatal, devendo este criar e garantir direitos e deveres sob o prisma deste princípio para a sua efetivação. 

Ao contextualizar a respeito da importância da dignidade da pessoa humano como direito fundamental, garantido pela Constituição, Marcelo Novelino afirma ser “a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado brasileiro” (CF, art. 1º, III), pois, “constitui-se no valor constitucional supremo em torno do qual garantam os direitos fundamentais” (2010, p. 370).

Diante do conceito citado por Alexandre de Morais e Marcelo Novelino, pode-se extrair que a dignidade é um valor intrínseco ao ser humano, a todas as pessoas sem distinção, que o diferencia das coisas, dos objetos, de outros seres vivos e o torna merecedor de todo respeito por parte da sociedade e do Poder Estatal, devendo este, criar e garantir direitos e deveres sob o prisma deste princípio para a sua efetivação, sendo estabelecido o bem maior para o ser humano que é a saúde.

A Medicina sempre foi uma área de grande importância para a sobrevivência e promoção da saúde. Esta ciência, cada dia mais, se desenvolve e nunca esteve tão preparada para eliminar sofrimentos e salvar vidas, tendo em vista o surgimento de novas tecnologias que ajudam não apenas no diagnóstico de doenças, mas, principalmente, auxiliam no tratamento e na recuperação do paciente. Por isso é de grande relevância argumentar sobre a relação médico-paciente, tendo em vista ser o doente o foco e o principal objeto de estudo.

Mesmo com todo o avanço da tecnologia que envolve a relação entre médico e paciente, um dos papéis mais importantes para o bem-estar e a evolução positiva do paciente está na inter-relação entre os sujeitos, pois, de fato, o contato direto contribui, substancialmente, para o sucesso da intervenção e a recuperação rápida do paciente. Diante disso, o trabalho irá desenvolver a relação jurídica do médico-paciente. Partindo da ideia de Brunello Souza Stancioli: “O objetivo maior da relação médico-paciente está aqui: o entendimento dialógico entre ambos, em que o médico (com todos os membros do corpo clinico) toma o paciente não como objeto, mas como sujeito; em suma, o ‘outro’ tem algo a dizer” (2004, p.12).

Por isso, é de grande importância questionar a relação jurídica existente entre o médico e paciente, através do estabelecimento de direitos e deveres. Fundamental no sentido de proporcionar condições transparentes e respeitosas aos sujeitos envolvidos, assim como, para impor uma relação harmônica, pois, só assim, se alcançará a finalidade do tratamento e intervenção que é a cura do paciente, e, também, desta forma, o Médico poderá cumprir com o seu brilhante trabalho de salvar vidas, com segurança e de acordo com a lei e as normas de conduta que legitimam e norteiam a sua atuação.

A relação que envolve médico e paciente é além de uma relação jurídica, ou mesmo de um contrato em que o médico tem por objetivo atender e tentar curar o seu paciente, é uma situação que envolve o bem mais valioso que é a vida do ser humano. Mas, muito mais que negócio jurídico, a relação médico-paciente apresenta-se como base da ciência médica, e tem como objetivo o comprometimento para com a saúde, o bem-estar e a dignidade.

3 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO MÉDICO-PACIENTE

      3.1 Relação Médico-Paciente

O direito à saúde é garantido por normas pré-estabelecidas, sendo ele, um dos direitos fundamentais que protege o ser humano e sua vida em sociedade. Para que se estabeleçam esses direitos e essas garantias, é de tamanha importância a qualificação de profissionais, que proporcione aos mesmos, condições dignas e seguras para eles exercerem, com qualidade, suas tarefas, pois não adianta prevê em códigos a garantia de tais direitos, se o Estado não proporciona aos profissionais condições honradas de trabalho.

O medico é uma das chaves fundamentais para a sociedade e para a recuperação e o diagnóstico completo da doença de uma pessoa. O objetivo do medico é procurar salvar vidas, neste contexto, Maria de Fátima Freire de Sá afirma que a:

Vida, na Constituição Federal, não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-ativa funcional, peculiar á matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva, Sua riqueza significativa é difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade [...] (2005, p. 31).

Assim, a vida não só terá seu valor constitucionalmente amparado pelas normas expressas, mas será sempre uma riqueza difícil de compreendê-la. Por isso, a grande importância de se compreender a relação jurídica entre o médico e o seu paciente. Neste liame, Brunello Souza Stancioli vem ressaltar essa relação entre ambos, “na relação com o médico (e todo o corpo clínico), o paciente, utilizando-se tão-somente de sua única grande arma, a própria razão, buscaria desvelar o objeto – a intervenção médico-cirurgião em si mesmo” (2004, p. 31).

Neste entendimento, para que haja uma relação harmônica, foram criados direitos e garantias fundamentais aos médicos e, também, aos pacientes. Diante disso, instituiu-se o Código de Ética Médica pelo Conselho Federal de Medicina. Dentre as diretrizes, constam, em seu texto, normas disciplinadoras e de conduta, as quais o profissional deve seguir, cabendo-lhe zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance para manter os seus direitos. Conforme consta no capítulo I do Código de Ética, estão os princípios fundamentais que regem a atuação médica que assevera ser a “Medicina uma profissão a serviço da saúde do ser humano e da coletividade e será exercida sem discriminação de nenhuma natureza”[17].

O Código de Ética Médica contempla uma série de normas que devem ser seguidas por médicos no exercício da sua profissão, independentemente da função ou do cargo que ocupem. A fiscalização do cumprimento das normas estabelecidas neste Código é atribuição dos Conselhos de Medicina, das Comissões de Ética, das autoridades da área de Saúde e dos médicos em geral, conforme desprende do seu Preâmbulo[18].

Um dos pontos fundamentais do Código é garantir o direito à saúde dos pacientes, e, também, regulamentar os direitos e deveres do médico, normas essas que não estão sendo cumpridas. Como exemplo da falta de efetividade do direito à saúde, vislumbram-se os altos índices de mortalidade, como as doenças graves, a poluição do meio ambiente, os lixos, a falta de leitos hospitalares, a falta de disponibilidade de remédios, o baixo grau de recursos financeiros no investimento na área sanitária, o atendimento público da saúde, que mais parece um favor do que um direito do ser humano.

Diante da falta de efetivação não só do sistema de saúde, mas, também, do atendimento do médico ao paciente é que o Poder Judiciário encontra-se superlotado, devido ao aumento da demanda das ações na justiça, requerendo o cumprimento do que determina a lei. O que fica é demonstrado por meio do Acordão, oriundo da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que vem expressar:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIREITO À SAÚDE. PACIENTE PORTADORA DE ENFISEMA EM AMBOS OS PULMÕES E BRONCONEUMOPATIA CRÔNICA. Em que pese a falta da caracterização da urgência médica, a espera pelo atendimento por prazo indeterminado, ou na ordem de 3 anos, conforme manifestação da maior autoridade municipal em saúde - Sr. Secretário Municipal de Saúde de Esteio -, sem notícia de diligências estatais no sentido de corrigir ou mesmo mitigar a ineficiência administrativa confessada, bem como formas de obediência à distinção legal conferida ao idoso - Arts. 2º e 3º da Lei 10.741/2003 -, merece atendimento o pedido de tratamento médico especializado à recorrente. Agravo de instrumento provido. (Agravo de Instrumento Nº 70055171151, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em 26/09/2013)[19].

Vislumbra-se, por meio desde Acordão, que, de fato, inúmeros são os casos de desrespeito aos direitos individuais e coletivos no Brasil. Isso ocorre devido à má qualidade do sistema de saúde pública, conjugado com a falta de estrutura e condições dignas de trabalho, e o despreparo de muitos profissionais, que, sem habilidade técnica, cometem inúmeras irregularidades ao exercerem a atividade médica.

A Resolução Nº. 1931/2009 do Conselho Federal de Medicina, sendo a principal regulamentação que norteia a conduta médica, foi criada para servir de guia no sentido de orientar a classe médica a agir de forma ética na busca de um relacionamento com o paciente aberto, respeitoso e profissional, para que, assim, alcance o prestígio e o bom conceito necessário para o exercício da profissão. 

Qualquer ato em desconformidade com o que rege o Código de Ética Médica poderá o médico sofrer um processo disciplinar, a depender da infração que vier a cometer.

Sabe-se que cabe ao médico zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético da Medicina, bem como pelo prestígio e bom conceito da profissão. Assim, os atos que ensejam a responsabilidade profissional constam-se no capítulo III da Resolução nº. 1931/2009, a qual compreende um rol taxativo de 21 artigos, que o médico está, eminentemente, proibido de praticar qualquer um daqueles atos previstos nos dispositivos[20].

Por esse motivo, a relação médico-paciente é uma relação de extrema importância para o direito à saúde e para a dignidade daqueles que estão sobre cuidados médicos. Quando o profissional desvirtua-se e passa atuar descumprindo o que estabelece as normas, além de ficar sujeito às penas disciplinares previstas em lei, poderá ser acionado judicialmente.

A má qualidade da saúde pública no Brasil, conjugado com os diversos erros médicos que vêm se sucedendo nos últimos anos, tem levado as pessoas a ingressarem em juízo em busca de ressarcimento. Isso vem contribuindo para o acúmulo cada vez maior de processos na Justiça.

É importante salientar que a relação existente entre o médico e o paciente compreende um negócio jurídico, substanciado por meio de contrato, seja ele tácito ou expresso. Dessa forma, o profissional deve se ater às cláusulas que regem o termo contratual. Ao descumprir os termos e as normas que regem a conduta médica, ficará o profissional sujeito às penas da lei, pois, da intervenção médica se espera sempre que o paciente obtenha a satisfação de seu direito. Sendo assim, Neves afirma que:

No âmbito jurídico não é verdadeiro afirmar que a relação contratual é diferente das demais relações contratuais porque permeada por valores éticos, extraídos do Código de Ética Médica e expostos como metajurícos. Não é só o contrato de prestação de serviços médicos que é permeado por valores éticos, todos os contratos são. Entretanto não são quaisquer valores e não são valores metajurícos. A relação contratual em foco, como qualquer outra, é informada pelos princípios da boa-fé contratual, da justiça contratual e da autonomia da vontade (p.11)[21].

A relação jurídica entre o médico e paciente é mais que um negócio jurídico, apresenta-se como base da ciência médica, é uma relação de amparo à vida, que é o bem maior para a sobrevivência do ser humano, e tem como objetivo o comprometimento para com a saúde, o bem-estar e a dignidade. Portanto, é de fundamental importância para o sucesso da intervenção médica, que haja uma estreita relação de afeto, respeito e confiança entre os sujeitos.

      3.2 Direito à Informação

No entendimento de Cavalieri (2009), busca-se discutir a importância da informação, que é um direito basilar do ser humano. Sendo assim, cumpre destacar que o médico tem o dever de prestar informação ao paciente, sobre sua saúde, bem como a sua família a respeito de todo e qualquer procedimento que vier a realizar.

Isso se justifica porque ao paciente é relevante que saiba e participe de todas as etapas para a reabilitação de sua saúde. Compreende um meio em que pode nascer e fortalecer a confiança e o respeito do paciente para com o profissional. Para Stancioli (2004), a informação prestada pelo médico ao paciente deve indicar a natureza da doença, além dos prognósticos e das possíveis incertezas do decurso da enfermidade. Tal informação fornecida pelo médico deve ter o corpo básico de buscar o esclarecimento.

Um dos deveres do médico é informar ao paciente, seu representante ou responsável, a informação do diagnóstico, da evolução da enfermidade, das alternativas de tratamento, seus riscos, benefícios e suas possíveis sequelas. Neste sentido, Barbosa vem esclarecer que:

O direito a informação não se restringe apenas á qualidade, mas á qualidade desta, ou seja, o paciente de câncer tem o direito não apenas de saber, sequer, tudo sobre o seu diagnostico, tratamento e prognóstico, como também tem o direito de receber tais informações da forma mais adequada possível, através de profissionais capacitados de modo a preservar sua integridade emocional e psicológica (2012, p.256).

O médico, como profissional capacitado no exercício da sua profissão, deve amparar o seu cliente/paciente para tutelar o bem maior que é a saúde, ou seja, deveres que são juridicamente amparados e que é direito do médico cumpri-lo. Sendo assim, ao realizar qualquer procedimento, o médico deve obter consentimento do paciente ou do seu representante legal, conforme consta no artigo 22[22] do Código de Ética Médica (Resolução CFM n°. 1. 931/2009).

É de mera responsabilidade de o médico notificar ao seu paciente tudo que ele tem direito em relação às informações a respeito de sua doença. Assim, não poderá deixar de obter consentimento do paciente ou do seu representante. Mas é preciso muita compreensão e sensibilidade, pois o objetivo precípuo da relação médico-paciente é proteger a vida. Dessa forma, Maria de Fátima Freire de Sá expressa que: “Todos esses fatores criam, muitas das vezes, certos constrangimentos na relação médico-paciente. É preciso muita competência maturidade e sensibilidade, principalmente, por parte do profissional, no sentido de redirecionar essa relação” (2005, p.34).

Dessa forma, o artigo 24 do Código de Ética Médica, veda ao médico qualquer atitude no sentido de restringir o direito do paciente de decidir livremente sobre procedimento a ser realizado[23]. A informação é um direito fundamental para o paciente, além de contribuir para que haja entre o médico e seu cliente uma relação de confiança. A satisfação ao direito do paciente/cliente perpassa pela responsabilidade que o médico possui quanto aos procedimentos realizados. Em contrapartida, esse comprometimento para com o paciente exime-o de conflitos, pois estará cumprindo com o que determina a lei.

Destarte, Antonieta Barbosa, no seu livro Câncer - Direito e Cidadania, afirma que:

O direito de ser informado sobre seu estado de saúde não implícita, todavia, obrigação de receber qualquer informação. A seu critério, poderá dizer ao medico-assistente que não deseja saber detalhes sobre o seu diagnostico, tratamento e prognóstico.  Os motivos são irrelevantes, pois dependem da subjetividade e da estrutura psicológica de cada pessoa. A falta de informação pode afetar o estado emocional do paciente tanto quando o seu excesso ou a forma inadequada de transmiti-la (2012, pp.253-254).

Todavia, esse direito apenas é relativizado nos casos em que a informação agrave o estado clínico do doente, quando o médico pode se recusar ou deixar de esclarecer ao mesmo, sobre seu estado de saúde. Neste caso, a informação e autorização devem ser prestadas à pessoa mais próxima ou familiar mais próximo, pois este tem legitimidade para decidir sobre o melhor procedimento a ser realizado. Neste sentido, Brunello Souza Stancioli, vem argumentar que:

Um interessante estudo nos Estados Unidos mostrou que a confiança é o fulcro da representação. Dentre os possíveis representantes avaliados, cônjuges e parceiros íntimos [incluindo amigos próximos] são os que melhor conhecem os valores e preferências dos pacientes (2004, p.71).

Deste modo, o doente, em situação de enfermidade, pode ficar sem a necessária informação, seja pelo desconhecimento, seja pela dependência do saber de outrem, que, apesar de ter o dever de informar, muitas vezes, não faz claramente, por falta de paciência, de tempo ou, até mesmo, pelo receio da reação do paciente, cujo estado emocional, provavelmente, não suportaria saber detalhes da sua enfermidade (BARBOSA, 2012, p.253).

Nesse sentido, Stancioli (2004) vem expressar que é importante, também, frisar a informação de qualidade, ou seja, o conteúdo que deve passar para o paciente deve ser uma informação clara e objetiva. Devendo ser observado que comunicação efetiva entre médico-paciente nem sempre é fácil, pois dependerá também do nível de entendimento do paciente. Assim, quando o doente não tem noção do que é a doença e o seu tratamento, o médico deverá buscar uma linguagem mais clara.

O direito à informação é previsto constitucionalmente (artigo 5º, XIV[24]), predizendo que perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, assegura-se a todos o acesso à informação, observando que deve ser resguardada ao sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. O consentimento à informação é elemento central na relação médico-paciente, sendo resultado de um processo de diálogo e colaboração, visando à satisfação e aos valores do paciente (SÁ, 2005, p.35).

Neste sentido, far-se-á necessário trazer a lição de Maria de Fátima Freire de Sá, que, em seu livro “O Direito de Morrer”, preleciona que:

O direito á informação é constitucionalmente assegurado (CF, art. 5º, XIV), e os pacientes têm o direito de saber o que se passa com eles. A verdade é fundamental. Contudo, o médico precisar saber se conduzir, no sentido de não despejar, naquele encontro, palavra frias e calculistas, a fim de não alarmar ainda mais a pessoa que já se encontra frágil (2005, p.35).

Ao trazer a importância do dever de informação pelo médico para seu paciente, a informação clara e acessível é uma arma poderosa, pois, ciente do seu diagnóstico e das opções de tratamento, o paciente pode manifestar sua vontade, tomando todas as suas decisões sobre o que quer para sua vida (BARBOSA, 2012, p.35).

Portanto, o dever de informação entre médico-paciente é instituído pelo Código de Ética Médica, amparado constitucionalmente e doutrinalmente, e é, portanto, um direito fundamental inerente à reabilitação de um paciente. É um direito que deve ser prestado de forma clara e objetiva, obedecendo aos sentimentos e ao estado de fragilidade do paciente.

      3.3 Autonomias da Vontade no Tratamento ou no Direito de Morrer

Ao tratar esse tema, o objetivo é discutir a vontade do paciente perante aos direitos à sua saúde. O direito à saúde é, ao mesmo tempo, o direito à vida, sendo um dos elementos mais importantes para o ser humano. A autonomia da vontade, neste caso, vem discutir os direitos que o paciente tem de decidir a respeito do seu tratamento e, até mesmo, de aceitar o seu fim até chegar à morte.

É notório salientar que todo ser humano objetiva viver de forma digna. Para que isso aconteça, a saúde é primordial, principalmente, se for prestada com qualidade.

Muitas doenças, por sua complexidade, requerem maiores cuidados e um tratamento mais detalhado por parte da equipe de saúde. Os portadores de câncer e AIDS têm o organismo mais debilitado, afetando seu estado físico e emocional, devido à gravidade da doença e ao tratamento agressivo. Assim, por causa do sofrimento acentuado durante todo o processo de tratamento, muitos acabam desejando a morte, de tal modo que buscam a opção de direito de morrer.

Diante disso, a relação médico-paciente se torna mais ainda preocupante, pois o médico tem o dever de acompanhamento, de informar todos os procedimentos e direitos do paciente. De acordo com Brunello Souza Stancioli:

Com referência á teoria do consentimento informado – resultado de um ato autônomo do paciente – é conveniente, agora, avaliar o conceito de saúde no contexto do tratamento médico e sua correlação com a autonomia da vontade. Pode-se começar pelo suposto “direito á saúde”, como discurso relativo à sua existência (2004, p.85).

A atividade médica é uma profissão séria que deve ter o máximo de cuidado para com o paciente, pois os únicos objetivos de ambos é a saúde, cabendo ao médico buscar, assim, em sua atividade, a cura do seu paciente, mas, quando não se é possível, tem o direito de informar ao paciente as escolhas para que ele tome uma posição de sua vida. Muitas das vezes, o paciente não tem mais a chance da cura, e, dessa maneira, o único jeito é optar pela espera da morte.

Na dissertação de mestrado atinente à “Cidadania, Saúde e Ecologia: Limites da Medicina e Respeito aos Direitos dos Pacientes[25]”, Tanise Zago Thomasi traz concepções a respeito dos direitos dos pacientes diante dos avanços das novas terapias, ao afirmar que:

A morte hoje é uma questão medicalizada, já que o doente é entregue a medicina para receber tratamento em suas unidades especializadas que possui inúmeros aparelhos, afastando por sua vez, as próprias pessoas do seu convívio, dando o lugar a uma privatização da própria morte. Também ocorre de forma, mas previsível, já que a tecnologia dispõe de maiores recurso para tratar tumores, infarto, doenças cardíacas e outras moléstias crônicas. Antigamente era ocorrida de forma mais rápida e súbita (p.82).

O que pode ser observado é que, com o desenvolvimento da tecnologia, aparelhos e tratamentos mais específicos para combater a doença, a vida do ser humano, de certa forma, prolongou, pois, na antiguidade, a expectativa de vida era baixa, uma vez que não existiam tecnologias à disposição da medicina que prevenissem doenças ou amenizassem o sofrimento daquele que portava as enfermidades. 

As drogas que envolvem o tratamento e busca a cura ou o prolongamento da vida, muitas das vezes, trazem consequências inesperadas, consequência essa que o médico deve estar preparado para informar a sua família, pois é um direito do paciente optar pela sua não utilização. Assim sendo, o paciente tem o direito à autonomia da vontade da escolha do procedimento que deve tomar para sua vida, sendo o tratamento ou não.

Cumpre destacar que não é somente o paciente que tem autonomia da escolha do tratamento ou de esperar a morte, o médico também pode se recusar ao tratamento, tendo como argumentação o bem-estar do paciente, pois, ele, no exercício da sua profissão, deve buscar sempre o melhor para o paciente. Neste sentido, Brunello Souza Stancioli leciona que:

O conceito de futilidade médica apresenta polissemia na doutrina bioética, Por vezes, é associado a uma espécie de “paternalismo passivo”, ou seja, a recusa de tratamento, feita pelo médico, em busca do suposto bem-estar do paciente (seja biológico ou psicológico) Pelo já exposto, o médico não deve buscar a sua visão de bem estar, mas sim a do paciente; deve até mesmo rejeitar aquele tipo de atitude (2004, p.99).

Neste contexto, quando o médico não aceita fazer o tratamento no paciente, ele está também se recusando a salvar uma vida, pois, quem decide o que quer fazer com seu corpo ou com sua vida é o dono dela ou o seu representante. É por esse motivo que o autor Brunello Souza Stancionli fala na expressão “futilidade” do tratamento médico, que seria um procedimento que teria pouca ou nenhuma finalidade para ajudar na reabilitação física ou psicológica do paciente, dessa forma, seria mais conveniente não utilizá-lo, pois, estaria apenas causando um desconforto desnecessário.

Portanto, é de grande importância salientar o direito à saúde, que vem constituir uma vida digna ao ser humano, direito esse fundamental, expresso em leis, que tem por objetivo o cuidado com a saúde. Assim, Brunello Souza Stancioli traz seu entendimento, afirmando que:

Pode-se afirmar, por outro lado, a existência do direito ao tratamento. Esse se constitui em núcleo dos cuidados demandados pela saúde-ele, sim, passível de exigência. O direito á saúde vem, há muito, sendo invocado como um direito fundamental. Parece óbvio, no entanto, que a ninguém pode ser assegurada uma saúde perfeita. O ‘direito á saúde é, pois, inexigível: é pertinente falar-se, no entanto, do direito ao cuidado da saúde’ (2004, p.87).

Assim, perante os direitos fundamentais, pode-se discutir que, quando todos os procedimentos corretos a serem utilizados ou todos os meios da medicina não são mais suficientes para prolongar a vida dos pacientes que estão em estado terminal, a solução seria a eutanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido.

Nos dias atuais, a nomeação eutanásia vem sendo utilizada como uma ação médica que tem por finalidade abreviar a vida de pessoas, quando alguém se encontra em grave sofrimento decorrente de doença, sem perspectiva de melhoras. Foi criado no século XVII, pelo filosofo inglês Francisco Bacon, e tem por significado em grego eu (boa), thanatos (morte), podendo traduzir como “boa morte” (SÁ, 2005, p.39).

Já a distanásia, como expressa Sá (2005), por sua vez, dedica-se a prolongar, ao máximo, a qualidade de vida humana, combatendo a morte como grande e último inimigo, tem por finalidade acabar com a dor, a indignidade na doença crônica. O suicídio assistido é de consequência à ação do próprio paciente, assim como na eutanásia, no suicídio assistido, tem que ser obsevada a vontade do paciente. Já a mistanásia é quando a pessoa não chega nem a ser paciente, por motivo econômico, social e político, a maldade humana.

A autonomia do paciente para com o médico está relacionada à doença e ao estado que se encontra, se o paciente quer continuar sofrendo ou prefere prolongar sua morte, neste entendimento, discute-se o papel da eutanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido.  Da mesma forma, a eutanásia, assim como o suicídio assistido, é claramente diferente das decisões de retirar ou de não implantar um tratamento, que não tenha eficácia ou que gere sérios desconfortos, unicamente para prolongar a vida de um paciente.

Ao contrário da eutanásia e do suicídio assistido, esta retirada ou não implantação de medidas consideradas fúteis não agrega outra causa que possa conduzir à morte. Esses métodos utilizados ainda em muitos hospitais em todo mundo, são muitos criticados por dispor do bem maior que o ser humano possui, a vida.

No Brasil, esses procedimentos de prolongar a morte são ilícitos, sendo assim, esses métodos não possui previsão legal, uma vez que tanto a Constituição Federal como o Concelho Regional de Medicina e o Estatuto das Leis Médicas compreendem que a vida é o bem maior que o ser humano possui e que deve ser preservada em sua plenitude. Mas como mostra a jurisprudência do Rio Grande do Sul, na emenda que diz:

APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE. AGRAVO RETIDO. Cerceamento de defesa. Havendo, nos autos, demonstração, mediante prescrições e laudos médicos, da necessidade do tratamento postulado, desnecessária se faz a realização de qualquer outra prova, inclusive perícia médica, ou mesmo intimação do médico assistente. Necessidade e conveniência da produção de outras provas não demonstrada. É dever do juiz indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Inteligência do art. 130 do CPC. Apelo do Município. 2.1. Responsabilidade solidária. Cumpre tanto à União, quanto ao Estado e ao Município, modo solidário, à luz do disposto nos artigos 196 e 23, II, da CF/88, o fornecimento de medicamentos a quem deles necessita, mas não pode arcar com os pesados custos. A ação poderá ser proposta contra um ou contra outro, ou, ainda, contra Estado e Município, pois todos os entes federativos têm responsabilidade acerca da saúde pública. Responsabilidade solidária dos entes federativos ainda que determinado fármaco não integre as listagens do SUS. 2.2. Mérito. Autoaplicabilidade do art. 196 da Constituição Federal de 1988. Postulado constitucional da dignidade da pessoa humana. O direito à saúde é garantia fundamental, prevista no art. 6º, caput, da Carta, com aplicação imediata - leia-se § 1º do art. 5º da mesma Constituição -, e não um direito meramente programático. Princípio da tripartição dos poderes. Dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Da proibição de retrocesso. A violação de direitos fundamentais, sobretudo a uma existência digna, legitima o controle judicial, haja vista a inércia do Poder Executivo. Princípio da reserva do possível. Não se aplica quando se está diante de direitos fundamentais, em que se busca preservar a dignidade da vida humana, consagrado na CF/88 como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático e Social de Direito (art. 1º, inc. III, da Carta Magna). Princípio da proteção do núcleo essencial. Princípio da vinculação. É de preservação dos direitos fundamentais que se trata, evitando-se o seu esvaziamento em decorrência de restrições descabidas, desnecessárias ou desproporcionais Direito ao tratamento. Sendo dever do ente público a garantia da saúde física e mental dos indivíduos, e restando comprovada nos autos a necessidade da parte requerente de submeter-se ao tratamento descrito na inicial, imperiosa a procedência do pedido para que o ente público o custeie. Exegese que se faz do disposto nos arts. 196, 200 e 241, inc. X, da CF/88 e Lei nº 9.908/93. Honorários à Defensoria Pública. Devida verba honorária ao FADEP pelos municípios, pois não configurado o instituto da confusão. Precedentes do STJ. Regime do art. 543-C do CPC. Confirmação do valor. Apelo do Estado. 3.1. Laudos e protocolos clínicos. Substituição dos fármacos. O médico responsável pela vida e pela saúde da parte autora determina qual o medicamento indispensável ao tratamento da enfermidade a que é acometida. O laudo juntado pelo ente público, data vênia, não se presta para o fim colimado, qual seja, modificar a prescrição médica. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AOS APELOS. (Apelação Cível Nº 70056453822, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 10/10/2013)

Neste sentido, é de importante conveniência citar a seriedade das pessoas quando o assunto é saúde. Cada vez mais as pessoas estão acionando o Poder Judiciário na busca da garantia do seu direito, que consubstancia no tratamento médico e na preservação da vida, da saúde. Assim, a autonomia está voltada para todos os procedimentos que envolvem o bem-estar para o ser humano, pois cabe ao indivíduo decidir se quer ou não continuar vivo e proceder às intervenções médicas para a manutenção da saúde.

O Código de Ética Médica prevê que abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou do seu representante, nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados necessários disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.

 Logo desrespeitar o direito do paciente de decidir livremente sobre método contraceptivo, devendo sempre esclarecê-lo sobre indicação, segurança, reversibilidade e risco de cada método para o bem-estar, efetivando, assim, a sua vontade[26]. Neste caso, na dissertação de mestrado, vem abordar o tema “Cidadania, saúde e ecologia: Limites da medicina e respeito ao direito do paciente”, que vem expressar a seguinte argumentação:

Na ausência desta disposição, os envolvidos no processo de adoecimento e terminalidade do doente não possui outra alternativa a não ser agir segundo os índices demostrados enquanto aquele era consciente e capaz, no intuito de respeita a vontade em nome do seu bem-estar[27] (2009, p.84).

Portanto, é de suma importância o tema a respeito da autonomia da vontade do paciente com relação ao seu direito de escolha, seja de proceder ao tratamento medico ou no direito de esperar a morte. Por isso é de grande referencia embasar sobre o resgate do sujeito por trás do paciente.

      3.4 Distanásia

A saúde é um direito fundamental, instrumento indispensável para a preservação da vida do ser humano. Entretanto, como todo ser humano está propenso a contrair doenças, é importante que tenha à disposição instrumentos modernos e eficazes que auxiliem no processo de tratamento e de cura.

 É de relevância destacar que, quando não é possível mais se obter a cura, sendo que o tratamento não pode prolongar a vida daqueles que estão em estado terminal, é de seriedade destacar os efeitos que a evolução tecnológica hospitalar traz para esse paciente, pois tais evoluções prolongam a vida humana mesmo com sofrimentos e dores, mas será que realmente traz bem-estar ao paciente? Diante disso, é pertinente prolongar a vida daqueles que estão em estado clínico irreversível, desenganado pela equipe médica?

É notório salientar que a vida é um direito e uma garantia que todos têm que preservar, mas, dessa forma, sendo proseado bem-estar do paciente e não o sofrimento. Por esse entendimento que se discuti acerca da Distanásia, método utilizado na medicina que busca o prolongamento da vida do paciente em estado terminal, utilizando de instrumentos nocivos que causam grande sofrimento, compreende um procedimento que tem a finalidade de prolongar o processo de morrer.

Nesse liame, o sofrimento que o paciente passa pela doença que o contagiou faz analisar acerca da eficiência do método de sobreviver através de aparelhos e remédios, pois muitos entendem que seria inútil prolongar a vida e o sofrimento daqueles que, em estado terminal, aguardam lentamente a sua morte.

Comumente, por ser pouco conhecida e utilizada na área da saúde, a distanásia é erroneamente comparada à eutanásia. Para isso, é pertinente discutir o assunto que, apesar de ser praticado em quase todo o mundo, ainda são temas complexos e que provocam intensa discussão.

A eutanásia é a ação médica que tem por finalidade abreviar a vida daqueles que estão em estado terminal, desenganados, ou seja, quando uma pessoa se encontra em quadro irreversível, já a distanásia é o contrário, pois mesmo que o paciente esteja acamado, em situação de falência dos órgãos, ele ou seu responsável tem o direito à autonomia da escolha de permanecer viva com apoio de aparelhos.

Assim, a distanásia é conhecida pela morte lenta, ou seja, prolongamento da vida, mesmo sabendo que nada mais pode ser feito para evitar a morte do paciente, pois, seria, para muitos, inútil manter uma pessoa viva com o apoio de aparelhos, assim como desumano, tendo em vista que o prolongamento da vida, neste caso, estaria trazendo sofrimento.

No entanto, a distanásia pode ter vários sentidos a depender de como a pessoa compreende o processo de vida e morte, pois, não trata apenas do prolongamento da vida, mas, também para muitos de um método desnecessário que prolonga o sofrimento, pois a morte, neste caso, é certa e é apenas questão de tempo.

 De tal modo, o artigo 32 do Código de Ética Medica enaltece a importância do paciente ou de seu representante legal decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, no processo de tratamento, tendo em vista que é um direito seu manter-se informado sobre os mais variados procedimentos realizados pela conjunta médica. Assim como é dever do médico obter o consentimento do paciente ou quando este não tiver condições, do representante legal para a realização de cirurgias ou métodos terapêuticos.

Trata-se de direitos e deveres que ambos possuem e que são imprescindíveis para o sucesso da intervenção, visto que o médico tem o dever de usar todos os meios disponíveis, cientificamente, reconhecidos e a seu alcance, em favor do paciente, já que, para viver bem e com qualidade, é primordial se ter saúde.

Embora o médico busque o melhor para seu paciente, é de grande seriedade a autorização do paciente ou seu representante legal nos procedimentos que causem riscos à vida e à integridade do cliente, por isso que o tema distanásia tem sua importância, pois ele vem trazer o direito de aceitação de continuar vivo, mesmo sendo dependente de procedimentos médicos que impõem um estado vegetativo e dependente.

O Código de Ética Médica trata sobre o tema quando expõe que é vedado ao médico nos casos de doença incurável e terminal, abreviar a vida do paciente, mesmo a pedido desse ou de seu representante legal (Art. 41). Isso se justifica porque também é vedado ao médico deixar de usar todos os meios disponíveis em favor do paciente.

4 DIREITO DOS PORTADORES DE NEOPLASIA MALIGNA (CÂNCER)

No presente capítulo, será discutido sobre o câncer, nome dado a um conjunto de mais de 100[28] doenças que têm em comum o crescimento desordenado de células. As causas de câncer são variadas, podendo se desenvolver por várias partes do corpo humano. Uma doença avassaladora que impossibilita a vida do ser humano. O câncer tornou-se um fator tão preocupante e tão rotineiro que a sociedade começou a se alertar a respeito do assunto, e o Estado a se responsabilizar diante de tal situação.

Uma doença maligna, o câncer destrói totalmente a vida do indivíduo, sendo ela psicológica, emocional, física e financeira. Conhecida cientificamente como neoplasia maligna, é uma das doenças mais complexas com as quais a ciência médica já se deparou, pois ela se desenvolve em várias partes do corpo, como um tumor prejudicial que muda completamente a vida do ser humano. Sobre essa afirmação, Younes diz que o câncer:

[...] deriva de anomalis genéticas adquiridas ao longo do desenvolvimento tecidual e ocasionadas por fatores cancerígenos do ambiente-químicos, físicos ou virais. São esses fatores que alteram o código genérico de uma célula normal, levando o DNA a iniciar ciclos de divisão celular descontroladas, com produção continua de novas cédulas cancerosas; estas, por sua vez, se dividem e produzem outras, num ciclo de proliferação sem fim (2001, p.15).

O câncer não é uma doença moderna, tumores malignos foram encontrados, no início, em múmias egípcias e em homens pré-históricos, descoberto em vários continentes, com o avanço de produtos cancerígenos, produtos químicos, radiação, guerras, entre outros efeitos que causam a enfermidade.  

O número de pessoas com o tumor cancerígeno cresce a cada dia no mundo, assim, a Organização Mundial de Saúde (OMS) calcula que o número estimado de novos casos de câncer em todo o mundo chegará a 15 milhões em 2020. Ou seja, a doença cresce disparadamente, sem ainda ter indícios de cura para os variados tipos de tumores[29]. Diante desse liame, Youne expõe o aumento da doença em países desenvolvidos, falando que:

Infelizmente, os tumores malignos são ocorrência comum. Estima-se que nos Estados Unidos (onde os dados estatísticos são mais fidedignos) 1,3 milhões de novos casos de câncer seja diagnosticado e 550 mim pessoas morram da doença a cada ano. Lá, uma em cada três e quatro pessoas vai desenvolver câncer durante a vida. Aqui o Ministério da Saúde estimava que, somente no ano 2000, cerca de 285 mil brasileiros teriam seu diagnostico de câncer feito pela primeira vez. Durante aquele mesmo ano, morreriam de câncer 114 mim brasileiros. O câncer é a segunda maior causa de morte em nossa população, perdendo apenas para as doenças cardiovasculares (2001, p.22).

Neste sentido, pode-se analisar que o câncer é a doença que mais mata no mundo, perdendo apenas para as doenças cardiovasculares. No Brasil, o Ministério da Saúde estimava que, somente no ano 2000, cerca de 285 mil brasileiros teriam seu diagnóstico de câncer feito pela primeira vez, neste mesmo ano, cerca de 114 mil brasileiros morreram desta mesma doença. Isso é possível pela má assistência à saúde imposta no país, mesmo sendo assegurado pela Constituição Federal o direito à saúde e aos portadores de neoplasia maligna, o que mais falta é informação e deveres dos órgãos públicos impor tais normas.

Diante disso, o que pode ser ressaltado seria a seriedade dos diagnósticos precoces para a possível cura, também é importante para o paciente está informado sobre seus direitos expressos por leis e cartilhas, pois, muitos dos pacientes não buscam o tratamento devido à falta de condições financeiras. Porém, é responsabilidade de o estado garantir por meio de políticas públicas o direito ao acesso à saúde, para isso, que foi criado o Sistema Único de Saúde. Neste entendimento, Morais argumenta a respeito do artigo 198 da Constituição Federal, que estabelece as ações e os serviços públicos de saúde que integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único (MORAIS, 2012, p. 829).

Segundo pesquisas sobre os efeitos da radiação no corpo humano, constatou-se que elas podem produzir efeitos biológicos e causar efeitos adversos para a saúde. Com a modernidade, junto com o mal uso de aparelhos tecnológicos, o DNA do ser humano foi tomando outras proporções modificando as células, transformando-as em cancerígenas. Younes esclarece quais as causas do câncer: “é causado por muitos fatores externos (substancias químicas, radiação, vírus) ou internos, hormônios, alterações imunológicas, mutações hereditárias” (YOUNES, 2001, p. 30).

Na concepção de Barbosa (2012), o câncer nada mais é que a multiplicação desordenada de células defeituosas ou áticas, que escapam ao controle do nosso sistema imunológico por alguns motivos, até hoje desconhecidos. Muitas pessoas sobrevivem à “sentença de morte” e seguem vivendo em boas condições apesar de terem ouvido que teriam poucos meses de vida. Outras, no entanto, por motivos inexplicáveis, têm uma sobrevida menor, mesmo sendo consideradas curadas.

Todos os que vivenciam esta situação sabem avaliar o choque psicológico causado pelo impacto da comunicação do diagnóstico. A doença não só abala o paciente, mas, também, todos os familiares e amigos que passam a vivenciar um estado de fragilidade em busca da vida. Neste sentido, Pessini afirma que:

Para muita gente o câncer ainda significa uma doença progressivamente sempre dolorosa, terminando numa morte agônica. Muitos pacientes admitem que não têm tanto medo de morrer, mas de ter de enfrentar uma dor terrível. O medo- apropriado ou não – é frequentemente uma razão para se pedir a eutanásia (2004, p.174).

Segundo Barbosa, no seu livro Câncer, Direito e Cidadania- Como a lei pode beneficiar pacientes e familiares: “[...] os que passaram por esta situação sabem avaliar o choque psicológico causado pelo impacto da comunicação do diagnostico e sentem que no momento adequado faltou um profissional especializado para essa difícil missão” (BARBOSA, 2012. p.10).

Com tudo isso, pode-se observar que o portador de câncer tem seus direitos estabelecidos e fundamentados perante a sua dignidade, diante de uma doença tão avassaladora. Assim, Barbosa argumenta, em seu livro, “as condições inabitáveis que a pessoa fica ao entrar em contato com essa doença maligna”, ao afirmar que: “Depois do terremoto emocional do diagnóstico de tomar consciência da doença, vem a fase mais difícil, se é que existe alguma coisa fácil nessa caminhada. É como um pesadelo do qual o paciente espera em vão acordar” (BARBOSA, 2012, p.11).

Deste modo, pode-se notar a seriedade do câncer na vida humana, em razão disso, ao longo dos anos, foram criadas cartilhas e leis que beneficiam a vida do paciente. Assim, é de suma relevância destacar a dignidade dessas pessoas protegidas pela legislação, pessoas essas que se encontram em estado de fragilidades. Portanto, compete ao Estado impor e amparar o direito de cuidar, dando prioridade à vida e à sobrevivência, uma vez que o direito à vida é fundamental de todos os direitos e se constitui num pré-requisito à existência e ao exercício de todos, bem como às demais normas que norteiam e protegem a sobrevivência do ser humano.

Neste contexto, cabe ao Poder Público garantir os direitos previstos nas leis que auxiliam na sobrevivência, tanto do paciente como da sua família, pois, com a doença, a pessoa não tem capacidade de trabalhar ou ajudar nas despesas que decorrem no dia-a-dia, assim, torna-se relevante destacar os direitos fundamentais dos portadores de doenças malignas. Diante de tal argumentação, Barbosa considera que: “diante dessa inesperada sobrecarga que adiciona a sua vida um custo emocional e financeiro, o paciente de câncer merece uma proteção especial do Estado” (BARBOSA, 2012, p.16).

Como já foi mencionado em outros capítulos, uma das legislações que introduz a Constituição Federal prioriza nos seus artigos 196[30] e 197[31], garante a todos, como também aos portadores de câncer, as medidas políticas, sociais e econômicas para visar a redução, os riscos de doenças graves e os benefícios para a proteção e redução desses males. Cabe ao poder público dispor sobre proteção através de terceiros, visando à recuperação do bem mais valioso que o ser humano possui que é a vida.

Neste liame, não basta só o Estado fornecer os direitos dos portadores de câncer, é dever, também, dos agentes governamentais prestar informações claras e amparar os benefícios essenciais a eles. Esses benefícios vão da isenção de pagamento do Imposto de Renda, que incide na aposentadoria, ao auxílio doença, como também a quitação de imóvel, auxílio transporte, isenção de IPI, ICMS e IPVA na aquisição de veículos especiais, entre outros, que serão abordados a seguir.

Sobre esse prisma, Barbosa (2012) discute que o direito de informação ao paciente não está só nos direitos amparados por benefícios, mas, também, o da informação a respeito do diagnóstico, tratamento e prognóstico de modo que preserve a sua integridade moral, emocional e psicológica.

Portanto, seria essencial falar a respeito da importância dos direitos dos portadores de neoplasia maligna, englobando os direitos fundamentais à saúde, pois o câncer é uma doença que pode ser desenvolvida em qualquer cidadão, de qualquer classe social, sendo, hoje, uma epidemia que preocupa o mundo pela sua agressividade ao ser humano.

      4.1 Portadores de Neoplasia Maligna (Câncer): direitos e garantias

Da simples leitura, percebe-se que a Constituição Federal vem regular os direitos e deveres do Estado perante a saúde, envolvendo todos que têm a responsabilidade de atuar para efetivar os direitos essenciais para estabelecer assistência, proteção e benefícios à sociedade.

Diante disso, a constituição traz, juntamente ao legislador, a responsabilidade do Poder Público na obrigação de garantir a prestação de assistência à saúde para toda a população brasileira, no descumprimento, devendo o Estado responder pelos danos que sofrerem os cidadãos, respondendo, civilmente, pelos danos causados. Diante disso, Barbosa ressalta o entendimento que “o acesso à justiça em nosso país é tão oneroso e desgastante que, muitas vezes, as pessoas preferem deixar de exercer os seus direitos para não ter que enfrentar a quase inacessível máquina estatal e seus intricados trâmites burocráticos” (2012, p.372).

Dessa forma, o legislador desloca para o Poder Público a obrigação de prestação de serviços à saúde para a população, devendo, por essa razão, o Estado responder pelos danos que sofrerem os cidadãos, mas, em princípio, os dois sistemas, constitucional e estadual, visam estabelecer bem-estar para a sociedade.

Segundo Morais (2010), o ordenamento jurídico é garantido pelos princípios constitucionais, que vêm garantir a dignidade da pessoa humana.  Buscando contribuir na definição de um modelo estatal, capacitado a atender aos anseios sociais, ambos vêm oferecer as condições mínimas imprescindíveis à sobrevivência e à dignidade do ser humano.

Diante de tais leis e cartilhas que amparam o direito do portador de câncer, é de suma importância para esclarecer e tirar dúvida a respeito dos seus direitos, um deles é o direito do tratamento, da informação e dos medicamentos que são primordiais para a sobrevivência do paciente que tem neoplasia maligna. Quando o paciente não consegue o tratamento rápido para combater a doença, é de seu direito procurar a justiça para impor as normas que são estabelecidas a ele.

Neste liame, pode-se observar que a realidade desses direitos é precária, pois muitos pacientes procuram o poder judiciário para ter acesso ao medicamento e ao tratamento. Diante do entendimento da Jurisprudência do Rio Grande do Sul, vem expor a busca do direito ao tratamento e ao medicamento, expondo que:

Ementa: APELAÇÕES-CÍVEIS. DIREITO PÚBLICO-NÃO ESPECIFICADO. FORNECIEMNTO MEDICAMENTOS. TRATAMENTO DE CÂNCER. OBRIGAÇÃO DOS ENTES PÚBLÇICOS PELO ENCAMINHAMENTO AO CACON. 1. Qualquer dos entes políticos da federação tem o dever na promoção, prevenção e recuperação da saúde. 2. Dirigida a demanda contra o Estado e o Município, ainda que o fármaco postulado não seja fornecido pelo SUS, impõe a estes o dever de diligenciar no encaminhamento da paciente aos Centros de Alta Complexidade em Oncologia (CACONs) ou Unidades de Alta Complexidade em Oncologia (UNACONs), para a realização do tratamento, sob pena de fornecimento do medicamento solicitado. 3. A inexistência de dotação orçamentária não pode servir de escusa à negativa de prestação, por ter sido erigida a saúde  direito fundamental, constitucionalmente previsto. 4. Cabível a condenação ao pagamento das despesas processuais, na forma do decidido na ADI n.º 70038755864. 5. O valor arbitrado em sentença está de acordo com os parâmetros desta Câmara e com os vetores do artigo 20 do CPC, modo pelo qual não há falar em redução. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70056284318, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 25/09/2013)

Assim, cabe aos pacientes entrar com ação contra os órgãos públicos para estabelecer seus direitos no fornecimento ao medicamento e tratamento ao portador de câncer. Qualquer um dos entes políticos da federação tem o dever na promoção, prevenção e recuperação da saúde, dirigida a demanda contra o Estado e o município, ainda que o fármaco postulado não seja fornecido pelo SUS.

Quando o Sistema Único de Saúde nega ou cria obstáculos para o fornecimento de medicamentos e deixa de cumprir uma obrigação imposta, é direito do indivíduo acionar a justiça para garantir a sua estabilidade e saúde. O acesso à justiça não só garante a estabilidade ao tratamento e ao medicamento, mas a todos os direitos garantidos na lei. Para Barbosa, o problema ocorre com o descumprimento da lei. Sobre isso, ela vem expressar que:

O grande problema é quando ocorre o descumprimento da lei ou interpretações desfavoráveis, pois de nada adianta uma complexa estrutura judiciaria e legal se o cidadão não tiver como resolver efetivamente o seu problema [...] O acesso á justiça em nosso país é tão oneroso e desgastante que, muitas vezes, as pessoas preferem deixar de exercer os seus direitos para não ter que enfrentar a quase inacessível maquina estatal e seus intricados trâmites burocráticos. [...] Para viabilizar o acesso á justiça existem em todos os Estados as Defensoria Publicas, cujos defensores – advogados- têm responsabilidade de assistir o cidadão (2012, p.372).

Neste liame, quando o assunto é buscar o direito do acesso à saúde, muitos preferem esperar pela morte e não fazem eficácia aos seus direitos. O acesso à justiça em nosso país é tão oneroso e desgastante que, muitas vezes, as pessoas preferem deixar de exercer os seus direitos para não ter que enfrentar os quase inacessíveis órgãos públicos.

Principalmente quando a doença encontra-se num estágio avançado, tendo incômodos e dores, o paciente passa a ter prioridade, restam os cuidados paliativos do médico para ajudá-lo, visando alívio e conforto, melhorando, assim, a qualidade de vida do doente. Mas a realidade no sistema de saúde é o difícil acesso, os cuidados e direitos impostos aos pacientes que não são submetidos pelos governantes. 

Contudo o artigo de nº 1.211-A do Código de Processo Civil, redação dada pela Lei de nº 12008 de 2009, vem dá eficácia e agilidade aos procedimentos judicias para pessoas com idade superiores de 60 anos, ou portadores de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instancia, assim os processos de pessoas com doenças graves como o câncer tem prioridade quando entra na justiça para impor aos Governantes e também ao SUS, medicamente, assistência medica, entre outros tem prioridade judicialmente.

Para auxiliar a busca ao tratamento e ao medicamento, o portador de câncer tem direito ao recebimento de auxílio doença, independentemente do pagamento de 12 contribuições, desde que esteja na qualidade de segurado, ou seja, esteja contribuindo para a Previdência. O auxílio-doença contribui para as despesas do tratamento e, também, para os medicamentos que os órgãos públicos não fornecem. Assim, o paciente com neoplasia maligna deve comprovar sua incapacidade com declaração do médico que o assiste e que o acompanha, diariamente, e pelo médico perito do INSS.

Caso o pedido de beneficio seja indeferido pelo INSS, o paciente poderá requerê-lo judicialmente[32]. Para Barbosa, o auxílio-doença é o beneficio devido ao segurado que ficar incapacitado para o trabalho ou atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos, a critério da pericia médica da Previdência Social, por motivo de doenças, sendo garantido pela Lei nº 8.213/91, nos seguintes artigos 59 a 63, que trazem as normativas para se buscar o direito ao auxílio-doença, expressando que: “Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Diante desses benefícios expostos pela Lei nº 8.213/91, traz-se, assim, o amparo ao portador de câncer, e quando não é imposto o auxílio-doença para o paciente por incapacidade e insuficiência, cabe a aposentadoria por invalidez[33]. A pessoa deve comparecer à agência da Previdência Social mais próxima de sua residência e solicitar o agendamento da perícia médica para ter o direito ao auxílio-doença, sendo indispensáveis a carteira de trabalho ou os documentos que comprovem a sua contribuição ao INSS, além de declaração ou exame[34]. O que fica demonstrado, por meio do Acordão, o teor da ementa:

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXILIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENÇA DOS REQUISISTOS. Possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazendo Pública, á qual se equipara o INSS, desde que existente prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação. A existência, nos autos, de relatório médicos atestando que a autora é portadora de neoplasia maligna da mama, comprova a necessidade de restabelecimento do auxílio-doença (AL-AGRAVO DE INSTRUMENTO- 313342- Relatora:JUIZA THEREZINHA CAZERTA-TRF3-OITVA TURMA-Data da decisão:02/03/2009).

Todos os benefícios que contribuem ao portador de neoplasia maligna (câncer) facilitam o tratamento, dando mais um bem-estar ao paciente que se encontra fragilmente abalado pela doença. A doença traz muita fragilidade, e muitos se entregam totalmente à doença, deixando o emprego e passando seu tempo mais no hospital, devido ao tratamento que toma muito o tempo do paciente. Por isso, a seriedade desses benefícios para a saúde do portador de câncer, que contribuem para o pagamento de remédios caros, transportes, entre outros benefícios que auxiliam o bem-estar do paciente. Diante disso, Barbosa menciona que:

Este artigo é a mais completa tradução do drama vivido pelo paciente de câncer, empregado nas empresas privadas, que, sem estabilidade no emprego, na volta da licença depara com o fantasma da demissão. Para muitos, a alta médica significa o desemprego, que vai resultar na falta de recursos para custear o tratamento e os medicamentos, nem sempre fornecidos pelo sistema publico de saúde (2012, p.44).

Assim, Barbosa (2012) expressa que o benefício é uma ajuda às pessoas que não têm condições de arcar com as despesas devido à doença, Desta forma, eles têm acesso aos benefícios previdenciários. Fica esclarecido que o doente portador de deficiência ou de doença grave como o câncer fica incapaz para o exercício do trabalho, bem como para a vida, nos casos em que o paciente sofra de doença em estágio avançado, ou sofra consequências de sequelas irreversíveis do tratamento oncológico, pode-se também recorrer ao benefício, desde que haja uma implicação do seu estado de saúde na incapacidade.

O medicamento é a arma para o tratamento da doença cancerígena, mas, pela má administração dos governantes e pela falha na eficácia dos direitos, o paciente não tem acesso a tais medicações e também a tais benefícios. Por esse entendimento, é que o portador de câncer deve estar sempre informado, procurando a Secretaria Municipal de Saúde de sua cidade, em que o paciente é assistido, sendo apoiado pelo SUS deste mesmo município. Assim, Barbosa defende:

Para saber onde obter tais medicamentos, devem-se buscar informações no serviço de saúde onde o paciente é assistido ou procurado a Secretaria Municipal de Saúde da Cidade onde reside, órgãos responsável pelo SUS no município. Para os medicamentos excepcionais ou de alto custo, cabe aos estados adquiri-los e fazer a distribuição e ao Ministério da Saúde, por meio de um sistema informalizado de comprovação da aquisição e distribuição, fazer a transferência aos estados (2012, p.195).

Deste modo, a seriedade dos benefícios para os portadores de câncer se faz presente em leis e órgãos que se responsabilizam a ajudar o acesso à saúde. Nesta argumentação, é de suma relevância destacar o artigo 203[35] da Constituição Federal e pela Lei nº 8.742/93, que ampara as pessoas com deficiência e os idosos com mais de 65 anos, é previsto pela Lei Orgânica da Assistência Social, conhecida por L.O.A.S, requerendo o beneficio ao INSS. Desta forma, é de suma importância ressaltar o entendimento de Morais, quando fala:

A assistência social será prestada á quem dela necessitar, independente de contribuição, pois não apresenta natureza de seguro social, sendo realizada com recursos do orçamento da seguridade social, previsto no art.195, além de outras fontes, e organizada com base na descentralização politica-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais á esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas ás esferas estaduais e municipais, bem como a entidade beneficente e de assistência social; e na participação da população, por meio de organização representativa, na formulação das politicas e no controle das ações em todos os níveis (2012, p.867).

De tal modo, os benefícios contribuem para auxiliar a vida do portador de neoplasia maligna (Câncer), pois ao ser amparado pelo INSS, o paciente poderá se tratar de forma mais eficiente, tendo dinheiro para comprar remédios e para despesas hospitalares e pessoais. Para o paciente, o tratamento é fundamental e visa à retirada ou destruir o tumor visível, tentar ampliar a margem de segurança do terapêutico para além dos limites do tumor e garantir que não restam focos da célula cancerígena.

Os direitos assegurados aos portadores não são limitados somente nos benefícios inerentes ao auxílio-doença, ou aposentadoria, mas abrangem, também, as isenções e imunidades, que contribuem para o paciente que está em estado de fragilidade, direitos esses que preservam também a dignidade da pessoa, perante uma doença que traz fragilidade ao paciente.

                                

      4.2 Isenções Auxiliam Economicamente e Humanamente os Portadores de Neoplasia Maligna (Câncer)

Sabendo-se que o câncer é uma doença que diariamente desafia a medicina, e que os próprios estudiosos da área médica não têm um controle efetivo sobre este mal, é tão dinâmico que devasta completamente a vida do ser humano. Neste prisma, observa-se a seriedade que levou o legislador a conceder benefícios e isenções tributárias aos portadores de neoplasia maligna.

Diante disso, pode-se entender que, além dos benefícios do INSS para auxiliar a vida do portador de câncer, é de suma relevância falar das isenções tributárias que trazem o afastamento do pagamento de impostos e tributos ao governo. Neste sentido, a Lei nº 7.713/88[36] traz o direito de ficarem isentos do imposto de renda os rendimentos percebidos por pessoas físicas com neoplasia maligna. Assim, Barbosa, neste entendimento, afirma que:

As doenças citadas no inciso XIV do art. 6º da Lei nº 7.713/88, entre elas a neoplasia maligna, acarretam pesados encargos aos seus portadores. A partir do diagnostico, serão necessários tratamento cirúrgicos, exames dos mais simples aos mais sofisticados, medicamentos de uso continuo, quimioterapia, radioterapia, e conforme o caso, mutilações que acarretam deficiências físicas, traumas e sequelas permanentes (2012, p.109).

Para Barbosa (2012), os pacientes com câncer precisam de todo auxílio. A partir do diagnóstico, serão necessários tratamento cirúrgico, quimioterapia, radioterapia, dependendo da doença e do seu grau de gravidade. Para tudo isso, há um gasto que o paciente, neste estado, fica em total fragilidade, pois passa o tempo maior do seu dia em busca da cura ou do tratamento. Assim, a Lei nº 7.713/88 expõe que ficam isentos do imposto de renda o os portadores de neoplasia maligna, devendo o paciente procurar o órgão responsável pelo pagamento para requerer a isenção do referido imposto. O paciente com câncer pode requer junto à Receita Federal a restituição dos valores descontados nos últimos 5 (cinco) anos, desde que comprove que, durante esse período, preenchia os requisitos para obtenção do benefício. Se o pedido for negado, a pessoa tem o direito de solicitar judicialmente a restituição[37].

Entre outros direitos, o paciente de neoplasia maligna tem o direito de isenção na contribuição previdenciária sobre a parcela de até três mil reais dos proventos dos servidores públicos federais aposentados por invalidez, além do passe livre em transporte coletivo público, e também Liberação do Fundo de Garantia e do PIS/Pasep, que deve ser requerido junto à Caixa Econômica Federal.

No entanto, é de grande seriedade a isenção de imposto, que apóia na diminuição de gasto sobre as despesas que o portador de neoplasia maligna passará a ter devido à doença. Outro direito inerente a isenções para o portador de câncer é referente ao ICMS, IPI, IOF, IPTU, e IPVA.

Para Barbosa (2012), a isenção do Imposto sobre Circulação de Mercadoria (ICMS) incide sobre a venda de bens móveis ou mercadorias que deverá ser requerida junto à Secretaria da Fazenda do Estado, na aquisição de veículos especiais. Cada Estado tem uma regulamentação própria para tal. Já isenção do IPI, que é o Imposto sobre Produto Industrializado, e o IOF, Imposto Sobre Operações Financeiras, é de competência da União. O IOF incide sobre operações de crédito, câmbio e seguro e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários.

Também é de direito do paciente com doença grave a Isenção do IPVA – Imposto sobre a Propriedade de Veículo Automotora, que é um tributo estadual cobrado sobre propriedade de veículo automotor. A isenção é concedida por causa do diagnóstico da doença na compra de carro: o paciente de câncer com qualquer tipo de limitação física que o incapacite de dirigir veículo comum poderá adquirir veículo especial adaptado às suas necessidades com isenção dos impostos

Para que todos esses direitos sejam impostos, é de grande importância para os portadores de neoplasia maligna guardar todos os documentos que comprovem o problema de saúde/doença, a exemplo de laudos, receitas, exames, radioterapias, tomografias, entre outros, além de seus pessoais, para adquirir tais benefícios.

O trabalhador acometido de neoplasia maligna (câncer) tem direito ao saque do FGTS, que é o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a quantia corresponde a 8% (oito por cento) sobre a remuneração do trabalhador a ser depositada, mensalmente, pelos empregados determinado pelo artigo 15 da Lei nº 8.036/90[38]. Já o PIS - Programa de Integração Social foi instituído pela Lei de nº 7, de 07/09/70, também estabelece o direito da retirada nos casos dos portadores de neoplasia maligna para tratamento do titular ou pessoas de sua dependência (BARBOSA, 2012, p.95).

Diante de tais direitos, a Constituição também traz, no seu artigo 100, § 2°, beneficio para os portadores de doenças graves ou com idade de 60 (sessenta) anos que tenham débitos de natureza alimentícia na data de expedição do precatório, ou seja, portadores de doença grave, definidos na forma da lei:

Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).   (Vide Emenda Constitucional nº 62, de 2009)

§ 2º Os débitos de natureza alimentícia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedição do precatório, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3º deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

Para Alexandre de Morais, em seu livro intitulado “Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional”, o sentido de dignidade expressa que “[...] é um valor moral inerente ao indivíduo, que enseja o respeito de todos os outros semelhantes, e a constituição de um conjunto mínimo de condições básicas para o desenvolvimento de sua existência” (2003, p.129).

Diante do conceito citado por Alexandre de Morais, pode-se extrair o significado de dignidade para garantir o valor intrínseco ao ser humano, a toda pessoa sem distinção, que o diferencia das coisas, dos objetos, de outros seres vivos e o torna merecedor de todo respeito por parte da sociedade e do Poder Estatal, devendo este criar e garantir direitos e deveres sob o prisma deste princípio para a sua efetivação. 

                

      4.3 Dignidade Humana do Paciente – Lei 12.732/2012

         

Os pacientes com neoplasia maligna encontram-se amparados no conforto da legislação brasileira, sendo protegidos nas garantias da assistência integral, tanto pelo Sistema Único de Saúde (SUS) como pelos planos de assistência médica e os benefícios, a exemplo de: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, amparo assistencial, levantamento do FGTS, do PIS e do PASEP, isenção de imposto de renda na aposentadoria, isenção de ICMS, IPI, IPVA na compra de veículos adaptados, cirurgia de reconstituição mamária, quitação de financiamento imobiliário, processo judicial prioritário, transporte, hospedagem e alimentação durante tratamento fora do domicílio. Isso tudo para amparar a sua dignidade perante tais leis.

Desse modo, através do ordenamento jurídico, o paciente tem acesso a todos os seus direitos como medicamentos, atendimentos, benefícios e garantias para a manutenção da segurança de sua saúde, na forma curativa e preventiva.

Neste entendimento, diante de uma doença que está se tornando a principal causa de morte da população no mundo todo, o Brasil criou a Lei de nº 12.732/2012, que obriga o Sistema Único de Saúde (SUS) a iniciar o tratamento de pacientes com câncer em até 60 dias, contatos do dia da descoberta do diagnóstico. A Lei determina que o paciente com câncer deverá receber do SUS, de forma gratuita, todos os tratamentos necessários para combater a doença.

Neste liame, o que se pode perceber é que a Lei 12.732/2012 vem impor mais rapidez no atendimento ao portador de neoplasia maligna, pois, quando isso não é imposto, o paciente fica a esperar, desenvolvendo mais rápido a doença, infligindo o princípio da dignidade da pessoa humana perante sua saúde. Neste entendimento, Barbosa vem expõe que: “Por fim, acrescentamos que o paciente de câncer, pelo profundo sofrimento que encerra a sua doença, além de todos os benefícios enumerados, tem direito não apenas a uma morte digna, mas, sobretudo, direito a uma vida digna” (2012. p.365).

Ao analisar o passado, verifica-se o grande processo de transformação permanente, de modo a se ajustar as suas funções constitucionais, bem como as sociais. Em outras palavras, as normas têm sido obrigadas a rever as suas formas de cuidados sociais relacionados à saúde, primando a dignidade da pessoa perante doenças malignas.

Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana chega ao ápice dentro do ordenamento jurídico, uma vez que é à base de todos os direitos constitucionais. O interesse em proteger os direitos humanos e fundamentais é ainda maior, tomando grandes proporções dentro do mundo jurídico, dando ensejo à criação de vários instrumentos de defesa, como os Pactos Internacionais, assim como a criação da ONU (Organização das Nações Unidas) e a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a fim de resguardar o ser humano, assim, “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade” (Declaração Universal dos Direitos do Homem, Art. I).

Neste entendimento, pode-se observar que o ser humano está resguardado de direitos, desta forma, o principal objetivo dessa Lei nº. 12.732/2012 é fazer jus à dignidade do paciente, principalmente, por se tratar de uma doença que destrói toda a estrutura do ser humano. Assim, para conservar tais direitos, o primeiro artigo, junto ao parágrafo único desta lei, vem falar que:

Art. 1o O paciente com neoplasia maligna receberá, gratuitamente, no Sistema Único de Saúde (SUS), todos os tratamentos necessários, na forma desta Lei.

Parágrafo único.  A padronização de terapias do câncer, cirúrgicas e clínicas, deverá ser revista e republicada, e atualizada sempre que se fizer necessário, para se adequar ao conhecimento científico e à disponibilidade de novos tratamentos comprovados.

Prezando que o paciente com neoplasia maligna receberá, gratuitamente, do SUS, todos os tratamentos necessários para o combate a sua doença, e para maior eficácia, a padronização de terapias, cirurgias e clínica devem ser sempre atualizadas por meio de pesquisas e conhecimento científico para o bem-estar do paciente e visando sempre a sua dignidade perante o seus direitos constituídos.

 É sob o que deve prisma, é dever dos governantes do País garantir assistência ao ser humano, impor dignidade para aos pacientes que sofrem de doenças graves, principalmente daquele que tem por influência do destino uma doença maligna deve permanecer o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana para garantir junto à Lei nº. 12.732/2012, o tratamento rápido e eficaz da doença, neste liame, expressou dando ao sujeito o direito de viver. Neste contexto, Barbosa argumenta que:

Para tanto, deveriam os órgãos competentes do governo, nos três níveis – federal estadual e municipal -, tomar as providencias necessárias para que lhe fossem propiciadas, facilidades, algumas bem simples, que muitas vezes sequer implicam aumento de custo, mas apenas mudanças de posturas, de cultura e vontade politica. (2012, p.368)

Diante deste entendimento, é de competência dos órgãos federais, estaduais e municipais tomarem providências que facilitem o acesso aos direitos disponíveis ao portador de câncer, que, muitas vezes, se tornam mais simples o diagnóstico e o tratamento precoce do que o tratamento com a doença já avançada. Além de facilitar o desgaste físico e emocional do ser humano, vislumbra a sua dignidade perante uma doença abalável. Tanto é verdadeira essa assertiva que a Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, III, o inscreve como princípio fundamental do Estado brasileiro.

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana; [...].

Nesse aspecto, Morais (2003) traz o conceito de dignidade humana, que se abriga em um conjunto de valores, inerente à defesa dos direitos individuais do homem, mas abarca em seu bojo toda uma gama de direitos, de liberdades e de garantias, de interesses que dizem respeito à vida humana, sejam esses direitos pessoais, sociais, políticos, culturais, ou econômicos, cabendo ao Estado garantir e preservar todos esses direitos ao ser humano, para, assim, o ordenamento jurídico junto à sociedade não entrar em conflito.

É notável que o sistema de saúde do Brasil esteja muito precário e em total estado de emergência. O câncer é uma doença rápida e que precisa de diagnóstico o mais breve possível, emergente. Não é preciso somente leis vigentes, mas governantes que efetivem esses direitos e reconheçam que é necessário ampliar o atendimento na rede pública para atender melhor ao paciente com neoplasia maligna – o câncer.

Neste entendimento, o artigo 2º e seus parágrafos da Lei 12.732[39] ensejam que o Sistema Único de Saúde tem o direito a se submeter ao primeiro tratamento no prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir do diagnóstico e, nos casos de manifestações dolorosas, terá tratamento privilegiado e gratuito para tentar manter seu bem-estar.

Em muitos estados, o paciente demora mais de três meses para conseguir o tratamento de câncer, diante dessa nova Lei, se o paciente não conseguir iniciar o tratamento dentro do prazo estabelecido, poderá denunciar, e o Estado é obrigado a dar o tratamento mesmo sendo ele particular ou pelo SUS. Reflete a responsabilidade, diante, também, do artigo 3º[40], que, no descumprimento, a Lei sujeitará os gestores, direta e indiretamente, responsáveis às penalidades administrativas, sendo que o estado responderá pelo descumprimento da lei civilmente e até penalmente diante da responsabilidade e do estado grave do paciente.

Diante da Lei 12.732/2012, traz-se aos gestores responsáveis por cada unidade de atendimento a responsabilidade, sofrendo as penalidades administrativas pelos seus atos. Diante disto, a adequação não é opcional, mas, sim, obrigatória para todas as regiões.

Para dar efetividade à Lei 12.732 de 2012, o governo criou o Sistema de Informação do Câncer (Siscan). Trata-se de um sistema de armazenamento para os diagnósticos e todas as informações referentes ao paciente com câncer, estando disponível nas secretarias estaduais e municipais de Saúde. Mesmo com a advertência dessa recente Lei, é preciso muito mais do que a sua criação, mas sim sua efetivação nos Estados e municípios do Brasil. Desta forma, mostra-se necessário o incremento da participação da sociedade junto ao Estado para uma democratização política pública de inclusão social correta.

Diante disso, o Princípio da Dignidade Humana como fundamento do Estado Democrático de Direito coloca o homem como centro de toda a organização política e do próprio Direito. Não é o homem que está a serviço do aparelho Estatal, é este que deve servir ao homem para consecução do integral desenvolvimento de sua personalidade, para que atinja seus ideais de vida e de sua própria realização pessoal, que, em última instância, é a busca incessante de sua felicidade. Corroborando com o texto anterior, Wolfgang Sarlet diz que:

Dignidade da pessoa humana é qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (2011, p. 63).

O que a Lei mais traz diante disso tudo é a dignidade da pessoa humana, pois é a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que se faz merecedor de respeito e consideração, principalmente, por uma doença com toda proporção devastadora na vida do paciente, merecedor desses direitos pelo estado e pela comunidade que tem por deveres fundamentais assegurar a pessoa qualquer ato degradante e desumano.

É difícil a luta pela sobrevivência e pela dignidade dos pacientes que passam a fazer parte de uma história de luta pela vida, contatando quando recebem o diagnóstico de câncer, o cidadão não perde apenas a saúde, mas também a cidadania, por isso, a grande importância diante de tamanha fragilidade que o paciente se encontra, ou seja, os direitos que a ele são dados, são uma forma de ajudar a reabilitar sua dignidade perante cruel doença (BARBOSA, 2012, p.367).

Portanto, é de grande seriedade discutir a respeito da vida digna para os portadores de doença grave como o portador de neoplasia maligna, trazendo, assim, os direitos essenciais promovidos não só pela relação médico-paciente, mas também pelo Estado e pela sociedade em geral no exercício da cidadania.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esse trabalho monográfico buscou discutir sobre a real situação vivenciada por muitos brasileiros que necessitam diariamente dos serviços de saúde prestados pelo Estado, com enfoque aos direitos previstos na Constituição Federal de 1988, uma vez que traz, em seu bojo, diversos entendimentos que asseguram a tutela ao direito à saúde, encontrando-se, nela, inclusive, uma seção exclusiva ao aludido direito.

Deve-se destacar que o referido direito foi reconhecido como fundamental, através do artigo 6º da CF/1988, de modo que ele deve ser implementado pelo Estado para todos os cidadãos, uma vez que possui aplicabilidade imediata. Neste mesmo entendimento, o parágrafo 1º, do seu artigo 5º, também traz o direito à vida, viabilizá-lo em todos os seus aspectos sociais no qual se busca o bem-estar do ser humano.

Neste mesmo liame, é de importância destacar os artigos 196 a 200 da Constituição, que vem garantir o direito à saúde, devendo o Estado se responsabilizar perante tais fundamentos como também o Sistema Único de Saúde, que proporciona a todos mediante políticas públicas voltadas ao acesso universal e de qualidade a toda a sociedade brasileira.

Dessa forma, a falta de aplicabilidade desses direitos leva muitos a acionarem o Poder Judiciário para que seja, de fato, assegurado, o que mostra o descaso com a saúde pública e a falta de respeito à pessoa humana, o que causa sérios danos a sua dignidade, além de provocar uma sensação de falta de tutela e proteção jurisdicional. Neste sentido, cumpre destacar a seriedade da saúde para a sociedade, devendo ter seus direitos estabelecidos pelos órgãos competentes.

Contudo, é imprescindível observar que, para estabelcer saúde, é importancte a reação médico-paciente. Relação essa que faz toda a diferença na aceitação ou não da doença, do diagnóstico e até os procedimentos a serem tomados para o tratamento, levando em conta os direitos tanto para o médico como para o paciente, sendo imposta pelo Código de Ética Médica, que busca estabelecer direitos e deveres ao médico e/ou paciente.

O presente estudo monográfico enfocou a atuação do médico também no direito à informação, pois esse direito é essencial para o esclarecimento da doença, como também o direito do paciente ou responsável de escolher o melhor para o seu bem-estar, apresentando a distanásia e eutanásia, um assunto não aceito, ainda, no Brasil, pela sua fragilidade. Mas o que acontece nos hospitais do Brasil é mais o procedimento da distanásia, pessoas que se encontram acamadas, presas aos aprelhos, remédios, esperando pela morte.

Enfim, este trabalho vem trazer discussão a respeito da seriedade dos direitos do paciente com câncer, direitos estes estabelecidos por Leis e pela Constituição Federal, inerentes ao direito à saúde e à dignidade da pessoa humana.

Neste sentindo, o objetivo é discutir os direitos humanos referentes à saúde, assim, o trabalho trouxe a Lei 12.732/2012, da prioridade ao paciente com neoplasia maligna (câncer) o direito ao atendimento em 60 dias, esses direitos ainda não estão sendo efetivados, pois não só é preciso criar leis, mas, também, efetivá-las, porque com o diagnóstico precoce, a cura da doença se torna mais fácil e rápida.

Por isso que o trabalho também destaca os benefícios do portador de neoplasia maligna, sendo uma doença frágil, é de suma impotência os pacientes terem amparo social, diminuindo as dispensas inerentes às isenções tributárias e também trazendo o auxílio-doença e a aposentadoria, direitos que fazem a diferença na vida do portador de câncer.

No entanto, considere-se, ainda, que há muito que se discutir sobre este tema e o que foi exposto trata-se não de certezas, mas de alguns dos olhares percebidos pela pesquisadora.

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