A teoria da ponderação e o enfraquecimento da autonomia do Direito.

Considerações sobre a crítica formulada por Lenio Luiz Streck ao pensamento de Robert Alexy e a recepção desta teoria no ordenamento jurídico nacional

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27/03/2014 às 23:16
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[2] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20º Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 265.

[3] Em sede de análise crítica ao positivismo jurídico, Dworkin sustenta uma necessidade de tratar-se os princípios como direito, abandonando-se, assim, a doutrina positivista e reconhecendo a possibilidade de que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra positivamente estabelecida podem impor certa obrigação legal. (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério; trad. Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 44).

[4] STRECK, Lenio Luiz. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós positivismo. In. Garantismo, Hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. 1º Ed. 2012, p. 71.

[5] JÚDICE, Mônica Pimenta. Robert Alexy e a sua teoria sobre os princípios e regras. Consultor Jurídico, 2 de março de 2007.  Disponível em < http://www.conjur.com.br/2007-mar 02/robert_alexy_teoria_principios_regras> Acesso em 16/05/2013.

[6] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001.

[7] JÚDICE. Mônica Pimenta. Op. cit.

[8] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 64.

[9] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001, p.160.

[10] Ibidem. Op. cit. p. 73-74.

[11] Ibidem. Op. cit.

[12] SARMENTO. Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: Por um constitucionalismo inclusivo: história Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[13] SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 239.

[14] Cite-se, como exemplificação destes avanços neoconstitucionais ainda o reforço ao papel do Judiciário, consagrando a inafastabilidade da tutela judicial (art. 5º, XXXV), a criação de diversos novos remédios constitucionais, fortalecendo a independência da instituição, bem como do Ministério Público, e ampliando e robustecendo os mecanismos de controle de constitucionalidade.

[15] A respeito, cite-se Paulo Bonavides, que há época, absorveu e propagou  tais teorias em seu sempre famoso Curso de Direito Constitucional.

[16] A respeito do tema: Cf. Petição 1.246 MS/SC, julgada em 31/01/1997 (obrigação do Estado de realizar transplante de células mioblásticas para salvar a vida de criança); Agravo de Instrumento no Recurso Extraordinário 271.286/RS, DJU 24.11.2000 (entrega de medicamentos para portadores de HIV); e Agravo de Instrumento do Recurso Extraordinário nº 410.715-5, julgado em 22/11/2005 (obrigação de fornecimento de vagas para educação infantil pelo município, com atendimento em creches e pré-escola)

[17] ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 44 Apud  SARMENTO, Daniel. Op. cit. p. 252.

[18] STRECK, Lenio. Contra o neoconstitucionalismo.  Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2011, n. 4, Jan-Jun. p. 9-27.

[19] In Neoconstitucionalismo, positivismo e pós positivismo. In. Garantismo, Hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. 1º Ed. 2012, p. 62/63.

[20] Ibidem. Op. cit. p. 64-65.

[21] Cita Streck, como exemplo dessa criação principiológica, o princípio da simetria, que para ele seria menos um princípio de validade geral e mais um mecanismo ad hoc de resolução de controvérsias que tratam da discussão de competências; 

[22] Ibidem. Op. cit. p. 67.

[23] Ibidem. Op. cit. p. 70.

[24] In As recepções teóricas inadequadas em terrae brasilis. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 2-37, jul./dez. 2011.

[25] Ibidem. Op. cit. p. 10.

[26] No caso específico do STF, vale lembrar a ADPF n. 130/DF, de 2009, que discutia dispositivos da Lei da Imprensa.

[27] STRECK, LENIO. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós positivismo. In. Garantismo, Hermenêutica e (neo) constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. 1º Ed. 2012, p. 74. 

[28] STRECK, Lenio Luiz. Contra o neoconstitucionalismo.  Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2011, n. 4, Jan-Jun. p. 15. 

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Sobre o autor
Pablo Saldívar da Silva

Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados - UFGD/MS. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Especialista em Direitos Humanos e Cidadania pela Universidade Federal da Grande Dourados - UFGD/MS. Advogado.

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