SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO; 2COMMON LAW; 3HABEAS CORPUS, 3.1Habeas corpus no direito norte-americano, 3.2Habeas corpus no direito pátrio; 4MANDADO DE SEGURANÇA, 4.1Mandado de segurança no direito norte-americano, 4.2Mandado de segurança no direito pátrio; 5MANDADO DE INJUNÇÃO, 5.1Mandado de injunção no direito norte-americano, 5.2Mandado de injunção no direito pátrio; 6OUTROS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE GARANTIA NO DIREITO NORTE-AMERICANO, 6.1The writ of prohibition, 6.2The writ of certiorari, 6.3The writ of quo warrant, 6.4The writ of attachment, 6.5The writ of execution, 6.6The writ of entry, 6.7The writ of erro, 6.8The writ of assistance, 6.9Federal case laws; 7CONCLUSÃO; 8BIBLIOGRAFIA.


1INTRODUÇÃO

As noções de instrumentos processuais de garantia no direito dos Estados Unidos da América não podem ser simplesmente transplantados do sistema jurídico oriundo daquele país para o sistema jurídico pátrio.

A verdadeira noção de um estudo baseado em Direito Comparado não é a de simples conhecimento de outros sistemas, mas antes, está baseada na importância de se proporcionar aos operadores de direito, o conhecimento dos efeitos de um dado instituto jurídico, para que o ordenamento jurídico no qual operam se torne cada vez mais efetivo.

Para que se faça uso profícuo deste estudo é também necessário que se tenha em mente a consideração do direito enquanto norma, como uma linguagem capaz de se auto-explicar; enquanto que o direito como ciência apresenta-se como uma metalinguagem, que transcende as lindes de uma simples linguagem linear, referindo-se diretamente ao direito enquanto norma.

Após estas considerações, é imprescindível para que se atinja o escopo do presente trabalho a explicitação, mesmo que breve, de algumas noções sobre o sistema jurídico dos Estados Unidos, a Common Law. Parte-se de sua contextualização histórica para logo após atingi-lo em suas duas acepções mais correntes. Logo após algumas colocações sobre a Constituição dos Estados Unidos e sobre a própria idéia que permeia o sistema da Common Law, adentra-se em aspectos processuais deste sistema, a partir de seus princípios.

Com a enumeração e especificação de dois diferentes tipos de classificação processual, versar-se-á sobre os instrumentos processuais de garantia especificamente, através de prementes lições de direito comparado. Haverá o conhecimento dos efeitos de cada instituto em particular, para depois traçarem-se considerações sobre os institutos pátrios que lhes correspondem, aproximando-os ou afastando-os, após sua análise.


2COMMON LAW

A "família de sistemas jurídicos" à qual se filia a Common Law constitui uma "família de direitos", à qual pertence a maioria dos direitos dos Estados da Federação norte-americana, em contraste com a "família dos direitos romano-germânicos", à qual se filia o Direito brasileiro.

Com bem preleciona Guido Fernando Silva Soares [1], a primeira acepção de Common Law, é de "direito comum", ou seja, aquele nascido das sentenças jurídicas dos Tribunais de Westminster, cortes essas constituídas pelo Rei e a ele subordinadas diretamente, e que acabaria por suplantar os direitos costumeiros e particulares de cada tribo dos primitivos povos da Inglaterra, enquanto oposta a Equity, direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei, originado de uma necessidade de temperar o rigor daquele sistema e de atender a questões de eqüidade.

A distribuição da justiça era considerada como uma prerrogativa real, que os reis outorgam a funcionários, os judges, que perambulavam pelo reino, na sua tarefa de representar o Rei. Os judges ouviam as queixas e davam um writ, que era uma ação nominada e com fórmulas fixadas pelos costumes, que correspondia à obtenção de um remédio adequado à situação.

Os instrumentos processuais de garantia constantes no atual direito norte-americano remontam à origem dos writs, pois da mesma forma que seus antecedentes históricos, visam à obtenção do remédio apropriado à demanda em questão.

Nos Estados Unidos inexistem common lawyers e equity lawyers, como era usual no direito inglês, fazendo-se mister explicitar que os termos correspondem a advogados que atuem no domínio da Common Law e Equity respectivamente. A partir da última unificação em 1938 (na justiça federal), na atualidade, os actions at law (ações na esfera da Common Law) e os suits in equity (ações na esfera da Equity) se encontram reunidos no que se denomina civil actions (ações civis).

Embora unificados, os procedimentos contrastantes guardam importantes características diferenciadoras e torna-se importante citar, devido ao escopo do presente trabalho, os procedimentos denominados equity reliefs, os quais se inserem na esfera da Equity e se traduzem em operações contra a pessoa do réu, não em condenações em dinheiro (como na esfera da Common Law), mas em injuctions, ordens judiciais de fazer ou deixar de fazer.

A segunda acepção de Common Law refere-se ao contraste existente entre, de um lado, o direito criado pelo juiz (judge - made law), e de outro, o direito criado pelo legislador postado fora do Poder Judiciário (Statute Law). Nos Estados Unidos, o Statute Law possuía uma posição de criação do direito muito mais vinculante do que na Inglaterra, devido à presença marcante de uma norma fundamental, a Constituição dos Estados Unidos da América, escrita e rígida, com vigência acima de quaisquer outras normas escritas federais ou estaduais. Foi aprovada por um Congresso Constituinte em 17 de setembro de 1787 e ratificada pelos Estados da Federação, em 1788. Suas primeiras dez emendas, elaboradas naquela época e em vigor a partir de 1789, são denominadas Bill of Rights e ela até a presente data sofreu um total de 26 emendas.

Espalhados por entre os dispositivos primitivos e as emendas posteriores, há princípios jurídicos e regras hermenêuticas e de aplicação, que se denominam clauses, em razão dos artigos da Constituição: Supremacy Clause (superioridade da constituição); Full Faith and Credit Clause (mesmo valor jurídico em todos os territórios): Due Process Clause (processo civil e criminal em que se assegurem ampla defesa, o contraditório, a proibição de dupla condenação); Commerce Clause (proibição de leis que criem empecilhos ao livre comércio).

O eminente Paulo Bonavides, prefaciando obra de Robert A. Goldwin e A. Schambra [2] atesta que, em verdade, a Constituição dos Estados Unidos tem sido uma espécie de caixa mágica, de onde se tira a fórmula do poder efetivo acomodado a cada época ou a cada instante de crise, transformação e mudança por que tem passado a sociedade americana durante os últimos duzentos anos. Em vigor, ela é simultaneamente o texto e a realidade, uma realidade onde se alojam os fatores efetivos de poder. Não é possível separar a Constituição da função exercitada pela Suprema Corte em cujos arestos a realidade constitucional se filtra com mais desembaraço. A jurisprudência daquela corte, pelo seu caráter atualizador, fez a privilegiada longevidade do texto de 1787, que certamente não teria sobrevivido às crises históricas da sociedade americana se arruinado unicamente no mandamento rígido da reforma constitucional; um processo tão dificultoso que, sem dúvida, já teria esbarrado em obstáculos de invencível transposição.

Não é somente a existência de um instrumento orgânico escrito que torna o papel constitucional do juiz nos Estados Unidos mais importante do que na Inglaterra. É antes o fato de que o Judiciário americano é considerado como um dos três ramos coordenados do Governo Federal, que não depende nem do Legislativo nem do Executivo, que o capacita a afirmar o seu poder de controle que tão nitidamente diferencia o sistema constitucional americano daqueles predominantes na Inglaterra e no continente europeu.

O que se torna relevante no sistema jurídico de Common Law e que se faz preponderante para o perfeito esclarecimento quanto ao modo de atuação dos diferentes instrumentos processuais de garantia existentes naquele sistema, encontra-se perfeitamente explicitado pelo ilustre Cândido Rangel Dinamarco [3], que alude a Common Law como o sistema jurídico cujo espírito reside na idéia de que os litígios devem ser resolvidos com a ajuda dos princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado - e não por dedução das regras estabelecidas arbitrariamente por uma vontade soberana. Trata-se de um sistema eminentemente consuetudinário, cujas normas se revelam através dos órgãos judiciais, em decisões com muito mais possibilidade de aderência às exigências do caso concreto que aquelas fundadas em norma escrita, a qual por sua própria natureza é muito mais rígida do que o costume. Nesse sistema, certos julgados enunciam normas de eficácia vinculativa para o futuro (chama-se holding a parte da sentença que as contém), e às quais fica daí em diante adstrito o tribunal.

Na Common Law, a idéia que permeia o sistema é de que o direito existe não para ser um edifício lógico e sistemático (como no sistema da família dos direitos romano-germânicos, a Civil Law), mas para resolver questões concretas. Antes de se examinar se existe ou não algum geometrismo no sistema, este se preocupa com os remédios: reliefs and remedies. Estes remédios são representados pelos writs e pelas matérias definidas pelos case laws julgados perante cortes federais ou constantes dos federal statutes.

A única divisão que se conhece no Poder Judiciário nos Estados Unidos é entre a Justiça federal e a Justiça dos Estados-membros; a Corte Suprema é o ápice do sistema, e tem suas atribuições definidas segundo a Constituição Federal, que consagra a total e absoluta independência dos Estados-membros, não representando a legislação federal superioridade hierárquica sobre a estadual, mas, antes, legislação consolidadora da união entre aqueles.

Para um estudo sistemático dos instrumentos processuais de garantia do direito norte-americano, necessário se faz tecer considerações sobre o processo perante o Judiciário, seja no âmbito federal, seja no estadual. Os princípios que o norteiam são os seguintes:

1.repulsa a aspectos inquisitoriais: há a idéia fundamental de que o relacionamento entre as partes e o juiz, é uma relação em que este exerce uma função neutra, como se fosse um árbitro;

2.por disposição expressa da Constituição Federal, é instituído o jury, cuja competência é julgar questões de fato, estando as de direito reservadas ao juiz (judge);

3.procedência da oralidade e da informalidade nos procedimentos cíveis ou criminais e, em conseqüência, extrema sofisticação nas regras sobre administração das provas (The Law of Evidence);

4.o irrestrito respeito ao princípio do Due Process of Law, ou seja, as normas constitucionais de resguardo aos direitos do cidadão e, por construção do case law, a toda pessoa humana, residente ou não nos Estados Unidos. Especificamente no que tange ao processo civil, o Due Process of Law é a própria garantia de democracia constitucional dos Estados Unidos, a base de todo sistema.

Quanto à classificação das ações no processo civil, uma primeira se baseia na espécie dos remédios judiciais administrados: se forem reparações monetárias compensatórias, trata-se um suit at common law e, no caso de não serem cabíveis, portanto, se forem ordens dirigidas contra a pessoa de alguém, expedidas sob a sanção de desobediência à ordem da corte, penalizadas com multas ou a prisão, trata-se de um suit in equity, cujas exteriorizações mais conhecidas são o decree of specific performance (ordem de fazer determinados atos ou dar determinadas coisas, portanto insusceptíveis de transformação em compensação monetária) e os writs of injunction.

O segundo tipo de classificação das ações no processo civil consistiria em distinguir ritos ordinários, de um lado e de outro, as de rito especial (writs of prerrogatives). As ações ordinárias são as quatro seguintes:

1.actions in personam, que visam a determinação de reparações monetárias compensatórias;

2.actions in rem, que visam a definir o direito de quaisquer pessoas em relação a um bem;

3.actions quasi in rem, que têm em mira definir os direitos de uma pessoa ou de pessoas determinadas em relação a coisas ou a uma coisa;

4.os declaratory judgements, que exigem um objeto litigioso, partes litigiosas, mas para cuja solução a concessão de um remédio seria prematura, desnecessária ou mesmo ineficaz.

Quanto às ações de rito especial, os denominados writs of prerrogatives (lato sensu) nos Estados Unidos, verdadeiros instrumentos processuais de garantia, variam quer se trate do judiciário federal, quer dos vários sistemas estaduais; inexistem recursos dirigidos a partir dos judiciários estaduais, diretamente à Supreme Court federal.

Estas ações de rito especial serão consideradas de modo específico no direito norte-americano, para depois serem comparadas com as ações que lhes são correspondentes no direito pátrio, quando estas existirem.


3HABEAS CORPUS

Writ of habeas corpus, muito semelhante ao habeas corpus do direito pátrio, com vários subtipos, sendo que, quando empregado sem outros objetivos, significa o habeas corpus ad subjiciendum, ordem judiciária, para que uma pessoa detida ilegalmente por autoridade oficial seja colocada em liberdade; existente tanto no direito dos Estados quanto na esfera federal nos Estados Unidos. Suas características específicas serão tratadas a seguir:

3.1Habeas corpus no direito norte-americano

Significando em latim "você pode ter o corpo", o habeas corpus é o procedimento judicial mais celebrado no direito anglo-americano, tendo sido também chamado "Great Writ of Liberty" (Grande Mandado de Liberdade).

É considerado, portanto, um símbolo de liberdade, assim como um instrumento, sendo elencado no Artigo I, seção 9, na Constituição, incluído até mesmo antes das Bill of Rights: "Não poderá ser suspenso o remédio do habeas corpus, exceto quando, em caso de rebelião ou de invasão, a segurança pública o exigir".

Em termos técnicos, é simplesmente um mandado, ou ordem judicial, que ordena a pessoa a qual mantém uma outra em custódia a demonstrar à corte a justificativa legal para aquela privação da liberdade. Um mandado da habeas corpus pode ser obtido rotineiramente pelo prisioneiro ou por seu representante legal. Em ritos da Common Law, o mandado que inicia os procedimentos também define a natureza dos procedimentos (e empresta seu nome a eles, e algumas vezes, à ordem final que concede o remédio). Assim, o habeas corpus não somente requer que a autoridade oficial apresente o prisioneiro à corte, mas também inicia o questionamento quanto à justificativa da prisão, e pode resultar numa ordem de relaxamento. A importância do habeas corpus reside necessariamente na posição da corte em não aceitar uma simples demonstração de autoridade oficial como suficiente para justificar uma privação de liberdade, sendo que o habeas corpus é uma fonte residual de autoridade para assegurar que a Constituição não seja violada sempre que indivíduos sejam presos.

De acordo com os ensinamentos de Paul J. Mishkin [4] (em tradução livre), o habeas corpus é certamente uma medida do estado de liberdade nos Estados Unidos que pode não ser reconhecida. O habeas corpus para alegações extraordinárias de autoridades executivas, militares ou não-judiciais, aparece somente raras vezes - e esta é uma medida de liberdade salutar na nação. Por outro lado, é a liberdade geral advinda do tipo de autoridade arbitrária que é realmente crucial. Habeas corpus tem ajudado a assegurar que a liberdade no passado, e sua disponibilidade contínua, permaneça atualmente. É inegável que a efetividade do remédio dependa dos critérios substantivos usados; contudo, a existência do habeas corpus representa o maior papel na perpetuação das condições da liberdade.

3.2Habeas corpus no direito pátrio

A partir da Constituição de 1891, o habeas corpus integrou-se, como um dos direitos e garantias individuais, ao nosso direito constitucional, mencionando todas as Cartas seguintes, textualmente, que "dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em eminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder".

Devido ao seu processo sumário, veloz e extremamente objetivo, seguindo aliás, as linhas traçadas por suas origens históricas, e bem de acordo com o caráter pragmático dos anglo-saxões, o habeas corpus é o remédio legal mais adotado, hoje, na esfera processual penal, para a proteção de interesses jurídicos dos mais variados.

O eminente Castro Nunes [5] aduz que o habeas corpus se dará sempre que o indivíduo sofra ou esteja ameaçado de sofrer violência ou coação, advérbio que reflete o privilégio, vale dizer a irrecusabilidade da ordem. O habeas corpus, writ que no direito anglo-saxão se tem por ex debito justitiae, na dúvida é de ser concedido.

Há duas espécies de habeas corpus: o preventivo e o liberatório. Preventivo, quando a pessoa se acha na iminência de sofrer a coação, há risco de sofrer coação ou tem justo receio de sofrer a coação. E liberatório quando o paciente se encontra sofrendo constrangimento ilegal.

São aspectos relevantes do instituto:

1.Qualquer pessoa pode requerer habeas corpus em seu favor ou em favor de alguém. Não é preciso ser advogado. Quem o requer chama-se impetrante, que age contra a autoridade coatora em favor do paciente.

2.Pode ser requerido habeas corpus contra ato de autoridade e contra ato de particular.

Apesar da grande elasticidade na sua adoção, o habeas corpus ainda não atinge, nem pode atingir, todos os direitos. Sua finalidade máxima é servir de garantia eficiente ao direito de ir e vir, para assegurar a liberdade física.

Encontra-se regulado no art. 5º., LXVIII, da Constituição.


4.MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança, como tudo que se refere às liberdades individuais, tem suas origens na Inglaterra. Lá existia o writ of mandamus (writ significando lei, decreto ou intimação e mandamus, ordem, determinação, mandado). Então o writ of mandamus era, em suas feições primitivas, uma espécie de mandado expedido pelo rei ou pelo tribunal do rei, em nome do rei, para uma autoridade inferior, contendo um decreto que determinava providências sobre determinado assunto.

Posteriormente essa ordem passou a ser expedida a requerimento da parte interessada, alegando estar sendo ferida ou violada nos seus direitos, assegurados pelas leis do Reino e pelos princípios da eqüidade.

Tornou-se direito público, ampliou-se seu conceito e passou a ser admitido indistintamente o writ of mandamus como uma ordem de um tribunal superior a um tribunal inferior, ou a alguém subordinado à sua autoridade, para que entregasse a decisão do caso a esse tribunal superior e ao mesmo tempo fizesse ou deixasse de fazer alguma coisa.

4.1O mandado de segurança no direito norte-americano

O modelo inglês serviu de inspiração para o recurso do mesmo nome e o writ of injunction, que será explicitado adiante, nos Estados Unidos.

Neste país, o writ of mandamus é considerado um writ extraordinário que direciona um oficial público ou departamento do Poder Público a efetuar uma ação. Pode ser enviado ao Executivo, Legislativo ou corte de primeira instância. O famoso case Marbury v. Madison, o qual estabeleceu o direito de revisão judicial aos estatutos do Congresso, foi uma ação advinda de um writ of mandamus.

É conceituado por Leonard W. Levy [6] como uma ordem judicial para uma corte de primeira instância ou para qualquer agência ou oficial de qualquer departamento do governo, comandando a execução de um ato não-discricionário como um dever daquele departamento com o propósito de reforçar ou reconhecer um direito ou privilégio individual (em tradução livre).

4.2O mandado de segurança no direito pátrio

O art. 5º., inciso LXIX, da Constituição Federal consagrou novamente o mandado de segurança, introduzido no direito brasileiro na Constituição de 1934. Assim, a Carta Magna prevê a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder, constituindo-se verdadeiro instrumento de liberdade civil e liberdade política. Desta forma, importante ressaltar que o mandado de segurança caberá contra os atos discricionários e os atos vinculados, pois nos primeiros, apesar de não se poder examinar o mérito do ato, deve-se verificar se ocorreram os pressupostos autorizadores de sua edição e, nos últimos, as hipóteses vinculadoras da expedição do ato.

Poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada. Nesse caso, porém, sempre haverá a necessidade de comprovação de um ato ou uma omissão que esteja pondo em risco o direito do impetrante.

É uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, como mencionado anteriormente. Nas lições de Castro Nunes [7], garantia constitucional que se define por meio de pedir em juízo é garantia judiciária e, portanto, ações no mais amplo sentido, ainda que de rito especial e sumaríssimo. A natureza civil, porém, não se altera, nem tampouco impede o ajuizamento de mandado de segurança em matéria criminal, inclusive contra ato de juiz criminal, praticado no processo penal.

Os quatro requisitos identificadores do mandado de segurança são:

1.ato comissivo ou omissivo de autoridade praticado pelo Poder Público ou por particular decorrente de delegação do Poder Público;

2.ilegalidade ou abuso de poder;

3.lesão ou ameaça de lesão;

4.caráter subsidiário: proteção ao direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.

A Constituição de 1988 instituiu o mandado de segurança coletivo, que pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5º, LXX).


Autor

  • Fernanda Kellner De Oliveira Palermo

    Pós-graduada em Master of Laws (LL.M.) na The George Washington University Law School, em Washington, D.C., EUA,(2007/2008);Mestre em Direito Administrativo, com ênfase em Obrigações Públicas pela Universidade Estadual Paulista (UNESP); Bolsista da Organização dos Estados Americanos (OEA) para estudos acadêmicos de Pós-Graduação, advogada

    Textos publicados pela autora


Informações sobre o texto

Trabalho apresentado no Curso de Pós -Graduação em Direito na UNESP- França/ SP

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PALERMO, Fernanda Kellner De Oliveira. Instrumentos processuais de garantia no direito dos Estados Unidos da América. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/2733>. Acesso em: 21 jun. 2018.

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