5.MANDADO DE INJUNÇÃO
A injunção é um writ - ação constitucional de garantia sumária - cuja origem mais remota se encontra no célebre Bill of Rights.
5.1Mandado de injunção no direito norte-americano
A lei americana de 1789 dele cuidou, assim como o Regimento da Suprema Corte dos Estados Unidos, nos itens 1 e 3 do art. 31, e a Federal Rule 65.
Nos Estados Unidos a injunção é remédio de uso freqüente, com base na chamada jurisdição de eqüidade. Ali, todos as Cortes aplicam, em larga escala, a eqüidade como meio de solução dos litígios. A tal ponto que, no passado, havia juízos que cuidavam exclusivamente dos casos de eqüidade (courts of equity), ao lado dos juízos ordinários.
De acordo com os ensinamentos da Law School de Cornell [8] (em tradução livre), uma injunção é uma ordem judicial que requer a um indivíduo que faça ou deixe de fazer uma ação específica. É um remédio extraordinário que as Cortes utilizam em casos especiais, onde a preservação do status quo ou a cominação de uma ação específica se faz necessária para impedir possíveis injustiças. O remédio de injunção é um poder discricionário da Corte pelo qual esta, ao decidir que os direitos do autor estão sendo violados, pondera a irreparabilidade das lesões e inadequação dos danos se uma injunção não fosse concedida, no caso dos danos advindos da concessão de uma injunção. Um indivíduo que foi adequadamente notificado de uma injunção, mas não atende à ordem judicial, pode ser punido ao critério da Corte. Uma injunção é um remédio da eqüidade, e como tal está disponível somente em casos de jurisdição in - personam (e não em procedimentos in - rem). A Federal Rule 65 do Processo Civil explica o que são injunções e as regras relativas a elas. Basicamente, existem dois tipos de injunções: uma injunção preliminar e um mandado liminar temporário (TRO). O propósito de ambos é manter o status quo - para assegurar ao autor que o réu não usará suas declarações contra ele ou ela, ou torne-se insolvente de algum modo, ou impedi-lo ou impedi-la de agir de modo alegadamente prejudicial até que os demais procedimentos judiciais estejam disponíveis. Existe um teste de ponderação que as Cortes tipicamente empregam ao determinar se devem emitir uma injunção. Os direitos do réu contidos na 5ª Emenda (ao devido processo) são considerados (firmemente) contra a possibilidade do réu tornar-se imune aos efeitos da sentença, e o imediatismo do mal que alegadamente pode ser feito ao autor (como por exemplo, a urgência da necessidade da injunção). Quando for possível, o réu deve sempre ser notificado da audiência de injunção, e a duração da injunção é tipicamente tão temporária quanto for possível. Em algumas jurisdições, os autores que requerem uma injunção devem prestar uma caução.
A jurisdição de eqüidade americana atua sempre que a norma se afigura incompleta ou insuficiente para solucionar, com justiça, determinado caso. E também quando a questão envolve julgamento com base em princípios de justiça e consciência, o que determina a busca de um remédio de eqüidade.
A injunção no direito norte-americano é, pois, ação de equity, tendo por fim proibir ato cujo resultado causaria dano irreparável ao direito do autor. Ela se classifica numa acepção mais pormenorizada em preliminary, temporary e interlocutory injunctions e ainda em restraining orders e permanent injunctions. As primeiras são provisórias, podendo ser concedidas inaudita altera pars. Já as temporárias ou interlocutórias são concedidas após audiência das partes, mas vigorando somente até o final da causa. A última, depois da sentença de primeiro grau.
O emprego do writ of injunction no direito norte-americano é muito amplo. Quer como provimento de natureza cautelar, quer como provimento definitivo, a injunção presta-se a corrigir várias situações para as quais não se vislumbra remédio tão pronto e eficaz. Até mesmo nos litígios entre marido e mulher a injunção tem sido invocada, como meio de assegurar a eqüidade, fundada na igualdade prevista na Constituição. Igualmente no Direito do Trabalho e em todas as espécies de atividade jurisdicional.
O legislador constituinte, ao inserir o mandado de injunção na Constituição de 1988, inspirou-se no direito norte-americano, porém dando características muito mais restritas e peculiares ao remédio, como será tratado a seguir.
5.2O mandado de injunção no direito pátrio
A Constituição de 1988 revela louvável preocupação com a possível inércia do legislador ordinário, que pode, com sua omissão, impedir a efetivação de direitos nela assegurados e que dependem de leis, decretos ou quaisquer normas regulamentadoras.
A solução encontrada perante esta omissão foi a criação do mandado de injunção, no art. 5º, LXXI, cabível "sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".
O primeiro problema consiste em saber quais os direitos protegíveis pelo mandado de injunção. O texto criador do instituto menciona três categorias: direitos constitucionais; liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
De acordo com Celso Agrícola Barbi [9], há um elemento comum nas três categorias, isto é, todos eles são assegurados na Constituição, mas dependem de uma norma regulamentadora, cuja falta torna inviável seu exercício. Pode-se então pensar em simplificar o sentido do texto constitucional, vendo nele apenas um tipo de direito, que abrange as três categorias distinguidas no inciso legal.
A injunção não tem no direito pátrio a amplitude que tem no direito norte-americano. Lá o uso é mais genérico e aqui, o remédio ficou restrito aos casos em que não exista regulamentação de direitos previstos na Constituição. No direito pátrio, o mandado de injunção não tem a função de medida cautelar como no direito norte-americano. Aqui, ele aparece como ação cognitiva, que busca uma sentença ou declaratória, ou constitutiva, ou condenatória, destinada a assegurar a eficácia prática de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas anteriormente citadas, tornadas inviáveis pela falta de norma regulamentadora, ainda não editada.
Com relação à competência para processar e julgar o mandado de injunção, tem-se que a Constituição a atribui aos Tribunais Superiores, na esfera federal, o mesmo ocorrendo nas Constituições estaduais.
Quanto ao procedimento, decidiu o Supremo Tribunal Federal que se aplica o procedimento do mandado de segurança, no que couber. É de se notar a reserva manifestada pela Corte Suprema, para que não seja tolhida a disposição dela própria em, circunstancialmente, se afastar do padrão procedimental, a fim de não sacrificar, por respeito à forma, o exame de questões de fundo tão importantes, como as que são submetidas através da injunção.
O mandado de injunção no direito pátrio se tornou um grande enigma, que aos poucos e muito lentamente se vai esclarecendo, mais por obra da jurisprudência constitucional, do que da profusa literatura que se produziu a respeito. Isso se deu porque, ao contrário do ocorrido com as demais ações previstas constitucionalmente para garantir o indivíduo ou a coletividade contra atos lesivos do Poder Público, muitas já reguladas anteriormente por normas que foram devidamente recepcionadas, o texto do dispositivo que instituiu o writ de que se trata, em sua brevidade, não delimita com precisão seu objeto.
Também não indica o que exatamente caberia ao órgão judicial fazer, em verificando ausência de atividade normativa que inviabilize a fruição de vantagens ínsitas nas situações subjetivas decorrentes da Constituição. Com a intenção de sanar esta dúvida, formaram-se três correntes doutrinárias que, basicamente, defendem as seguintes teses:
1.O Poder Judiciário não é órgão incumbido de legislar;
2.As decisões do Judiciário devem se restringir aos casos concretos;
3.O Judiciário tem o condão de expedir diretriz normativa de caráter genérico e abstrato.
Em que pese as várias correntes, que tentam elucidar o problema, o certo é que o Poder Judiciário não poderá deixar de julgar a questão e, se for o caso, propor ao Poder Legislativo, se ele for o órgão responsável pela regulamentação do dispositivo questionado por meio daquele writ, a emanação da norma e, caso este não tome as providências solicitadas, o órgão judiciário passará a investir-se na função de legislador, observando que, deverá elaborar norma regulamentadora apenas para o caso concreto.
6OUTROS INSTRUMENTOS PROCESSUAIS DE GARANTIA NO DIREITO NORTE-AMERICANO
6.1The writ of prohibition
É considerado o oposto do writ of mandamus, pois ordena o Poder Público a não empreender uma ação específica. O seu uso mais comum é o originado em uma Corte de Apelação para uma Corte de primeira instância, ordenando a esta que se abstenha de uma ação específica (no caso de uma Corte de primeira instância estar para fornecer informações para a mídia, por exemplo).
Para advogados norte-americanos, o termo prohibition (proibição) faz lembrar uma lei que proíba a fabricação, distribuição ou armazenamento de bebidas alcoólicas. Juridicamente, entretanto, o termo tem um significado antigo na Common Law que ainda permanece atualmente. O writ of prohibition é uma ordem de uma Corte superior que comanda a Corte inferior a se abster de julgar um fato fora de sua jurisdição. Desde o início, tem sido considerado um writ extraordinário, o qual a Corte superior pode ou não emitir, de acordo com sua discrição. Um estatuto do Ato Judiciário de 1789 dá o poder às cortes de Apelação e à Corte Suprema de emitir writs of prohibition para as Cortes federais inferiores. Sob esta lei, a Corte Suprema também pode emitir writs of prohibition para Cortes estaduais.
6.2The writ of certiorari
Em algo parecido ao recurso extraordinário do direito pátrio, pode ou ser interposto no curso de outro processo, portanto como pré-questionamento, ou ter um processamento autônomo; seu recebimento e seu julgamento são decididos pelas cortes superiores dos Estados e, na Justiça federal, pela Corte Suprema. Se o writ for negado, a decisão da Corte inferior permanece a mesma.
Diferentemente do writ of error, o qual é usado rotineiramente para revisar julgamentos finais de Cortes inferiores, certiorari é uma forma discricionária de revisão que pode ser concedida até mesmo antes da Corte prolatar o julgamento.
De acordo com Kenneth L. Karst [10], as regras da Corte Suprema determinam algumas considerações sobre a discrição de se conceder ou negar o certiorari. Três fatores são enfatizados:
1.conflitos entre as Cortes superiores dos Estados ou as Cortes federais de apelação;
2.a resolução de itens importantes que ainda não foram definidos em leis federais;
3.a correção de erros.
6.3The writ of quo warrant
Medida para solicitar determinação judicial no sentido de cassar uma concessão de serviço público, licença ou permissão ou ainda relacionada à demissão de funcionário público, em algo relacionada à ação popular do direito pátrio.
É um writ extraordinário que inicia um procedimento para verificar a legalidade do uso de uma repartição ou imóvel público, ou qualquer outro direito mantido sob autoridade pública. Por exemplo, um writ of quo warrant pode ser usado para remover uma pessoa que, ilegalmente, se apossa de um imóvel público.
6.4The writ of attachment
É uma ordem judicial usada para forçar a obediência a uma outra ordem ou julgamento. Modernamente, um writ of attachment ordena o arresto dos bens do réu antes de sua prisão, para assegurar a satisfação de um julgamento que ainda não terminou. No entanto, atualmente a lei limita o objetivo e efeito deste procedimento para salvaguardar os direitos do réu à liberdade e ao devido processo legal.
6.5The writ of execution
Um writ of execution pode ser emitido depois que o autor tem seu pedido deferido num julgamento civil. O writ permite que seja tomada a propriedade do réu para satisfazer suas obrigações para com o autor.
6.6The writ of entry
É um instrumento usado em uma ação para reintegração de posse de uma propriedade. Estabelece quem é o titular da posse e uso da terra em questão, mas não estabelece quem é o verdadeiro proprietário. O questionamento central é sobre qual dos dois indivíduos tem o direito superior de posse e uso da terra ao tempo da ação.
Para determinar a prioridade dos direitos das partes em litígio, a Corte deve considerar como e quando cada indivíduo adquiriu a posse. Em geral, a lei moderna permite reaver as perdas monetárias com aluguel ou abuso da propriedade, assim como a reintegração da posse da terra.
O writ of entry é usado em apenas alguns Estados para reaver a posse da terra. Tem sido substituído pela ação de reintegração de posse.
6.7The writ of error
É uma ordem emitida por uma Corte de Apelação direcionada a um juiz de uma Corte inferior, para que ele envie-lhes os autos de uma ação na qual já ocorreu a sentença. A Corte de Apelação emite o writ para que possa revisar o caso e tanto pode reformar, corrigir ou afirmar a decisão de primeira instância. A maioria dos Estados substituiu o writ of error por um documento de apelação mais simples, geralmente chamado notice of appeal.
6.8The writ of assistance
O termo writ of assistance é usado para vários tipos diferentes de documentos legais. De grande significado para a história constitucional americana, tais writs foram primeiramente usados em 1621, e sua forma foi codificada em 1662.
Na América colonial, foram usados como mandados de busca geral. A experiência deste período fez com que os writs of assistance, descritos na Quarta Emenda, determinassem a descrição particular do local ou do objeto a que se destinavam.
6.9Federal Case Laws
Os federal case laws têm grande importância, em matéria sobremaneira lacunosa, devendo-se dizer que em matéria criminal (direitos objetivos), em especial, e em matéria penal, a influência da statute law é maior do que em matéria de processo civil.
As doze garantias constitucionais contidas no Bill of Rights têm se tornado obrigatórias aos Estados da Federação Norte-Americana, através do teste de definir o que são os direitos fundamentais. Assim sendo, em matéria de processo penal, têm sido considerados direitos fundamentais, conforme as definições da Corte Suprema, portanto através de federal case laws, os seguintes:
1.proteção contra buscas e apreensões irrazoáveis, a denominada unreasonable search and seizure rule;
2.direito a não ter as próprias declarações utilizadas para a própria incriminação, ou seja privilege against self-incrimination;
3.proteção contra uma dupla acusação, ou the guarantee against double jeopardy;
4.direito a ter um advogado, right to counsel;
5.direito ao contraditório de cada testemunha da acusação, right to be confronted with witnesses against one;
6.direito a um julgamento rápido, right to a speedy trial;
7.direito a um julgamento pelo júri, right to a jury trial;
8.direito a ter testemunhas pela defesa sub vara, right to subpoena witnesses for the defense.
