2. OS EMPREGADOS DA INICIATIVA PRIVADA e o direito de concorrer aos cargos eletivos
2.1. a distinção entre O REGIME DOS servidores públicos e DOS empregados DA INICIATIVA PRIVADA
Antes de adentrar no tema propriamente dito, imperioso tecer considerações sobre o regime jurídico dos servidores e agentes públicos e o dos empregados da inciativa privada.
O regime jurídico dos servidores e agentes públicos é denominado de único, tendo por base o art. 39. da CRFB/1988 que assim determina:
“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”27
O regime estatutário deveria ser o “regime normal dos servidores públicos civis”, pelo fundamento de que “este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses laborais, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores são os próprios instrumentos da atuação do Estado”.28
Ainda sobre o assunto José dos Santos Carvalho Filho leciona:
“Cada pessoa da federação [...] precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. Há, pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autônomo em relação aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o poder de organizar seus serviços e seus servidores.” 29
Assim, conclui-se que o regime único é o estatutário, haja vista que cada Unidade da Federação pode legislar sobre sua organização administrativa, dispondo sobre seus servidores e agentes públicos, fixando direitos e obrigações próprias.
Diferentemente do regime denominado de celetista, que é aquele regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas, Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, prevendo normas de âmbito geral e irrestrito para as relações entre empregados e as empresas da iniciativa privada, bem como das empresas de economia mista e exploradores de atividade econômica.
A principal distinção entre ambos os regimes é a estabilidade conferida aos servidores públicos, após o exercício de três anos de atividade no cargo, estágio probatório, desde que aprovado, enquanto, que aos empregados da iniciativa privada não há estabilidade assegurada, pois a empresa possui o direito potestativo de rescindir a relação empregatícia, devendo ser motivada no caso de rescisão por justa causa.
Não se pode olvidar que no regime celetista existem circunstâncias de estabilidade provisória, na forma da Lei, que deixa de indicar, por não serem alvo do presente artigo cientifico.
A ausência de estabilidade do trabalhador na iniciativa privada, não necessariamente significa que inexiste regras para garantir a continuidade da relação de emprego, que é um princípio do Direito do Trabalho, decorrente de outro princípio, o da proteção.
Sobre a distinção abordada, tem-se que:
“[...] o princípio da continuidade da relação de emprego, o qual, embora não seja inflexível, posto que a Constituição de 1988 não consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenização devida nas despedidas arbitrárias, independentemente do levantamento do FGTS (art. 7º, n. I) e do aviso prévio para a denúncia do contrato de trabalho proporcional à antiguidade do empregado (art. 7º, n. XXI).” 30
Opera-se, ainda, como distinção, a competência para legislar sobre a matéria, vez que no âmbito estatutário, cada ente federativo pode estabelecer suas próprias normas, enquanto que no regime celetista somente a União pode legislar sobre a matéria trabalhista (competência privativa), na forma do art. 22, inciso I da CRFB/1988.31
Desta forma, não podemos erigir ambos os regimes jurídicos ao patamar de igualdade, pois são totalmente distintos, enquanto uma determinada classe trabalha para a iniciativa privada, que objetiva o lucro, a outra exerce atividade para a coletividade, assegurando o princípio da supremacia do interesse público, estando submissos a normas distintas, respectivamente pelo Direito do Trabalho e Direito Administrativo.
O regime estatutário tem regras e princípios próprios, decorrentes da Administração Pública e por tal característica aos servidores é conferido o direito de afastamento de suas atividades para concorrer aos pleitos eleitorais, por resguardar a moralidade pública, para não se apoderar do poder a ele conferido, através do instituto da desincompatibilização.
Ao regime celetista não há que se falar em desincompatibilização como regra para concorrer ao pleito eleitoral, mas questionar se há o direito ao empregado da iniciativa privada, para poder se dedicar completamente às eleições, que é o objetivo principal deste artigo científico.
Embora os regimes abordados sejam totalmente distintos, com regras e princípios próprios, existem outros norteadores que devem servir de base para todo o país, que é o constitucional da isonomia, art. 5º caput da CRFB/1988.
Enquanto aos servidores e agentes públicos é conferido a obrigatoriedade de desincompatibilização, sendo diametralmente oposto aos empregados celetistas, não sendo lhes conferido direito algum, sequer de afastamento das atividades habituais.
A indagação acerca do tema proposto decorre da interpretação das leis eleitorais, administrativas e trabalhistas, bem como de posicionamentos divergentes.
2.2. A LEGISLAÇÃO SOBRE O AFASTAMENTO/DESINCOMPATIBILIZAÇÃO
Em virtude da controvérsia aventada no presente artigo científico, sobre a desincompatibilização obrigatória dos servidores públicos e a ausência de previsão normativa aos empregados celetistas, surge indagação e discussão na sociedade jurídica.
O tratamento distinto entabulado pela legislação eleitoral aos regimes jurídicos abordados é questionado, ainda mais quando em ano de eleições, especialmente em fase pré-eleitoral, quando as estratégias dos partidos políticos e dos candidatos estão sendo definidas, nas denominadas convenções partidárias.
Atualmente há controvérsia sobre o afastamento das atividades pelos empregados da iniciativa privada, especialmente com o advento da Lei Complementar nº 064/90, que disciplina sobre a matéria.
Importante tecer breve introito sobre as legislações de regência.
O art. 20. da Lei 7.493/86, que estabelecia regras para as eleições de 1986, previa regra de afastamento somente para os servidores públicos, nada dispondo aos empregados celetistas.32
Ocorre que a dita legislação foi revogada pela Lei 7.664 de 1988, onde em seu parágrafo único, previa o afastamento para os empregados da iniciativa privada, in verbis:
“Art. 25. Ao Servidor público, estatutário ou não, dos órgãos ou entidades da Administração Direta ou Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, das fundações instituídas pelo Poder Público, e ao empregado de empresas concessionárias de serviços públicos fica assegurado o direito à percepção de sua remuneração, como se em exercício de suas ocupações habituais estivesse, durante o lapso de tempo que mediar entre o registro de sua candidatura perante à Justiça Eleitoral e o dia seguinte ao da eleição, mediante simples comunicado de afastamento para promoção de sua campanha eleitoral.
Parágrafo único. O direito de afastamento previsto no caput deste artigo se aplica aos empregados de outras empresas privadas, ficando estas desobrigadas do pagamento da remuneração relativa ao período.”33
A divergência surge com a revogação do art. 25, caput, da Lei 7.664/88 pela Lei Complementar nº 064/90, que não tratou expressamente sobre o direito de afastamento dos empregados das pessoas jurídicas de direito privado.
A problemática jurídica instada com a supracitada revogação operada pela Lei Complementar nº 064/90 no concernente ao parágrafo único do art. 25. da Lei 7.664/88.
Não pairam duvidas sobre a revogação do caput do art. 25. da Lei 7.664/88 pela Lei Complementar 064/90, contudo, a controvérsia permanece ativa no tocante ao parágrafo único do sobredito dispositivo legal, que previa o afastamento aos empregados de empresa privada.34
Portanto, não há legislação clara tratando sobre a temática, restando entendimentos sobre a revogação tácita ou não do parágrafo único do art. 25. da Lei 7.664/88.
Assim, o entendimento permanece gerando efeitos no âmbito da comunidade jurídica, repercutindo a cada dois anos, quando dos pleitos eleitorais no Brasil, ainda quando aliado ao interesse cada vez mais ativo da classe trabalhadora aos cargos eletivos.
2.3. a distinção entre SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Antes de dedicar-se ao ápice do presente artigo científico imperioso diferenciar o que vem a ser o afastamento das atividades laborais, no âmbito do Direito do Trabalho.
O afastamento das atividades laborais é tratado pela CLT, contudo, há que se delimitar os limites do afastamento, considerando os reflexos para o contrato de trabalho, considerando todas as suas nuances.
O afastamento do trabalho pode ser distinguido entre suspensão e interrupção, contudo, é imperioso diferenciar as denominações, para fins deste artigo cientifico.
A CLT disciplina no art. 471, in verbis:
“Art. 471. - Ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa.” 35
Apesar de utilizar a expressamente “afastamento” não delimita a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT o que é interrupção e suspensão, ficando a cargo de posicionamentos jurídicos a incumbência.
Por interrupção do contrato de trabalho, tem se entendido com a suspensão parcial dos efeitos do vínculo empregatício, especialmente no tocante ao trabalho pelo empregado, contudo, permanecem outros fatores ativos, tais como o dever de remuneração por parte do empregador e de outras verbas decorrentes.36
A interrupção pode ser entendida, nos efeitos práticos, como a ausência de trabalho pelo empregado, com o dever de contraprestação pelo empregador, em determinados casos e situação, previstas pela Lei.
Em sentido diverso, no concernente à suspensão do contrato de trabalho, Mauricio Godinho Delgado assinalou:
“A suspensão contratual é a sustação temporária dos principais efeitos do contrato de trabalho no tocante às partes, em virtude de um fato juridicamente relevante, sem ruptura, contudo, do vínculo contratual formado. sustação ampliada e recíproca de efeitos contratuais, preservado, porém, o vínculo entre as partes.”37
A suspensão ocorre quando todos os efeitos do contrato de trabalho são cindidos, contudo, permanecendo vigente a relação empregatícia, que após determinando transcurso de lapso temporal, voltará a ser cumprida por empregado e empregador.
Para melhor elucidar, a suspensão do contrato de trabalho ocorre quando o empregado não exerce atividade laboral e o empregador, por seu turno, fica desonerado de pagar contraprestação, bem como não há outros reflexos, como a contagem de tempo de serviço, ressalvadas exceções legais.
A suspensão é baseada em fatos jurídicos de relevância para o ordenamento jurídico, preordenados pela legislação, dos quais se destaca o serviço militar, art. 4º, parágrafo único, da CLT.38
Portanto, a diferença fundamental entre os afastamentos é a contraprestação do empregador, ou seja, o dever de pagar remuneração ao empregado, sem olvidar a contagem do tempo de serviço.
Destarte, cabe perquirir sobre o afastamento para concorrer as eleições, se são conferidos aos empregados da iniciativa privada, bem como qual enquadramento legal pode lhe ser atribuído, de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.
A legislação eleitora, como forma exemplificativa, trata de uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho, estendida aos servidores público e o empregados da iniciativa privada. A hipótese destacada é ensinada por Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante:
“No caso de alistamento eleitoral ou pedido de transferência do título, mediante comunicação com quarenta e oito horas de antecedência, o empregado, público ou não, poderá se ausentar até dois dias sem prejuízo do salário mensal ou tempo de serviço (art. 473, V, CLT, art. 48, Código Eleitoral).” 39
Todavia, a legislação eleitoral, muito menos a trabalhista versam sobre o afastamento para concorrer a cargos eletivos.
Encerrando a presente inquirição teórica, não cediço relembrar que aos servidores e agentes públicos o afastamento ocorre com a licença remunerada ou com a exoneração, de acordo com cada cargo, função ou atividade na Administração Pública, ressalvado os casos de reeleição.
2.4. O AFASTAMENTO DO EMPREGADO DA INICIATIVA PRIVADA para concorRer a cargo eletivo
O reconhecimento da aplicabilidade legal do parágrafo único do art. 25. da Lei 7.664/88, se revogado tacitamente ou não, permite o tratamento jurídico do instituto, se direito do empregado ou faculdade do empregador.
Sobre a discussão em questão, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante aduz:
“A implicação jurídica é relevante, pois se se admitir que o parágrafo único do artigo 25 continua em vigor, o pedido de afastamento sem remuneração é uma faculdade unilateral do empregado, não podendo sofrer resistência por parte do empregador.”40
Assim sendo, caso reconhecido a aplicabilidade do parágrafo único do art. 25. da Lei 7.664/88, o afastamento do empregado é um direito, passando a ser uma obrigação da empresa, em acatar o seu pedido.
Contudo, como argumentação contrária ao direito de afastamento dos empregados da iniciativa priva, temos o posicionamento de João Augusto da Palma lecionando:
“[...] os candidatos que se candidatam estrategicamente se preparam, reservando o período de férias para o afastamento do trabalho, não sofrendo prejuízo com perda da remuneração.
Ocorrendo necessidade do afastamento do empregado para tal fim, caberá à empresa empregadora deliberar pela conveniência e oportunidade de autorizar a ausência. A empregadora concordará ou não com o desligamento provisório. É conveniente consultar a norma coletiva da categoria, convenção ou acordo coletivo, que vez por outra contém dispositivo a respeito.
Havendo disposição patronal em não se opor ao pedido de afastamento do empregado, ambos devem combinar as condições que deverão ser respeitadas no aludido período: com ou sem salário (são as licenças remuneradas ou não, por mera liberalidade do empregador), contando ou não com tempo de serviço etc., definindo, portanto, se se tratará de suspensão ou interrupção contratual, procurando abranger as mais diversas peculiaridades daquela prestação de serviços, evitando conflitos futuros, lavrando-se algum escrito nas folhas de anotações da Carteira de Trabalho, ou em documento particular (troca de correspondência entre as partes, declaração etc.).
No caso de eventual dificuldade por parte da empresa em definir com o empregado-candidato, recomenda-se participar o sindicato da categoria profissional, que poderá subscrever o documento do acordo, como interveniente anuente.” 41
Portanto, o tema não é tratado de forma expressa pela legislação trabalhista e eleitoral, pairando dúvida quanto ao instituto, se é causa de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, e mais se é conferido aos empregados celetistas.
A questão ora proposta foge ao alcance puro e simples do afastamento, recaindo em questões de ordem pública, pois, o pleito eleitoral deve ser regido pela lisura e retidão, não podendo ser fraudado, muito menos levar à desigualdade.
Em considerando a sua finalidade e importância para a Administração Pública, quando visa resguardar o interesse social, o processo democrático deve ser pautado pela ética, legalidade e moralidade, assim o afastamento das atividades, surge como forma de assegurar a regularidade do pleito.
Permitir que um empregado na função de diretor, verbi gratia de uma grande empresa (monopolista) concorra a cargo eletivo, onde a economia da circunscrição é fomentada pela referida empresa que trabalha, é de um modo ou de outro, permitir que o poder diretivo acabe por influenciar as eleições, quer por praticas espúrias ou por temor reverencial.
Sobre tal circunstancia o afastamento se figura com obrigatória, mesmo para o empregado da iniciativa privada, conforme se depreende do art. 1º, inciso II, alienas “e” e “f” da LC 064/90.42
O Código Eleitoral, Lei 9.504/97 prevê uma outra hipótese, onde deve ocorrer o afastamento das atividades, quando o empregado da iniciativa privada, estiver enquadrado nos requisitos do art. 45, caput, §§ 1º e 3º.
Sobre a situação a doutrina firmou entendimento:
“A partir de 1º de agosto do ano eleitoral, as emissoras de rádio, televisão, empresas de comunicação social na Internet e demais redes destinadas à prestação de serviços de telecomunicação de valor acionado estão proibidas de transmitir programas apresentados ou comentados por candidatos, sob pena de multa (art. 45, caput, § 1º e § 3º, Lei n. 9.504/97).
Nesses casos, visualiza-se duas soluções: a) suspender ou interromper os efeitos do contrato de trabalho, o que permitiria ao candidato dedicar mais tempo às suas atividades eleitorais; b) alterar as funções do empregado, com observância do artigo 468, CLT, de modo a observar a vedação eleitoral.” 43
Portanto, em determinadas hipóteses jurídicas o afastamento é obrigatório, quando em outras circunstancias não, sendo está a relevância para o afastamento quando para concorrer a cargo eletivo, por empregado da iniciativa privada.
Se aos servidores públicos a desincompatibilização é obrigatória, por probidade administrativa, em razão do poder que é conferido ao cargo público, a indagação surge, por qual razão não é obrigatório aos empregados celetistas, haja vista que também há poder, inclusive na economia privada, podendo ocorrer desequilíbrio no pleito eleitoral.
Desta forma, não se trata apenas de direito ou faculdade, conferida aos empregados da iniciativa, sendo algo que supera o limite da relação empregatícia, sendo questão de ordem, pois do pelito eleitoral será delimitado os novos governantes do país, lideranças políticas, responsáveis pelos projetos e políticas públicas, influenciando o caminhar da Administração Pública e por via de consequência da coletividade.
Apesar da relevância, ao considerar que não há regras próprias que tratam do afastamento dos empregados da iniciativa privada, o presente estudo será realizado com base no parágrafo único do art. 25. da Lei 7.664/88, que assim disciplina:
“Art. 25. [...]
Parágrafo único. O direito de afastamento previsto no caput deste artigo se aplica aos empregados de outras empresas privadas, ficando estas desobrigadas do pagamento da remuneração relativa ao período.”44
Primeiramente, o afastamento ocorre de duas formas, distintas entre si, a interrupção e suspensão, na forma da CLT, assim é de fundamental relevância delimitar em qual das hipóteses jurídicas se enquadra, quando o empregado pretende concorrer a cargo eletivo.
Em razão da previsão expressa no dispositivo legal, é certo que estamos diante de uma causa de suspensão do contrato de trabalho, tendo em vista a desobrigação da empresa de pagar remuneração referente ao período.
Assim, levando em conta a legislação supratranscrita, única que trata do tema, o afastamento estudado, com vistas a concorrer a cargo eletivo, se afeiçoa como causa de suspensão do contrato de trabalho, sem direito a remuneração.
Acerca do enquadramento como suspensão, posicionamento doutrinário de Ana Patrícia Porfírio de Figueiredo e Ricardo Samu de Figueiredo ratifica tal incurso:
“Como outros exemplos de suspensão do contrato de trabalho podem ser enumerados os seguintes: [...]
g) o período de afastamento para exercer mandato político eletivo e para assumir cargo político de direção;” 45
Entretanto, a controvérsia e relevância do afastamento para concorrer a cargo eletivo não é tema simples de se resolver, sendo inclusive passível de demanda judicial, até mesmo para discussão sobre a aplicabilidade prática do parágrafo único do art. 25. da Lei 7.664/88.
A problemática jurídica foi, inclusive discutida em sede de Ação Trabalhista, demonstrando a sua aplicabilidade pratica, pronunciada de forma definitiva pelo Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região, com jurisdição nos Estados de Rondônia e Acre, decidiu:
“Empregado celetista - Suspensão do contrato de trabalho - Campanha eleitoral - Possibilidade. A lei concede ao empregado celetista o direito de postular junto ao seu empregador a suspensão do seu contrato de trabalho, logo, sem a percepção de remuneração nesse período, para dedicar-se à campanha eleitoral, conforme inteligência extraída da norma do parágrafo único do artigo 25 da Lei 7.664/88”.46
A discussão sobre o tema principal é recente, diga-se, inclusive, que não é tratado com frequência, apesar da relevância jurídica que possui para a consolidação da democracia brasileira, mas é por tal circunstância, que deve se voltar os olhos ao tema, para alinhar a matéria e evitar divergências futuras, bem como incentivar para que se produza legislação própria sobre o afastamento dos empregados da iniciativa privada, elevando ao patamar de igualdade para com os servidores e agentes públicos, cumprindo assim o princípio constitucional da igualdade.
A problemática instada com o presente artigo científico repercute não apenas em um ramo do Direito, mas sim em três, cada qual com suas regras e princípios, mas que fazem parte de um todo, único e indissociável, o sistema adotado pelo Estado Democrático de Direito do Brasil, figurando, desta forma, de grande relevância para a sociedade.
A interdependência das normas eleitorais, administrativas e trabalhistas, quando em ano eleitoral é relevante o suficiente para o estudo de seus impactos, inclusive, nas relações privadas, que ao primeiro momento, não são parte integrante de todo o sistema eleitoral.
Arrematando, tem-se que toda a fundamentação teoria e jurídica explicitada afigura suficiente para atingir o objetivo principal proposto, sobre o afastamento dos empregados da iniciativa privada para concorrer a cargo eletivo, como sendo uma obrigatoriedade por força legal, direito por parte do empregado ou uma faculdade por parte do empregador.
