IX. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJ/SP. Veto presidencial a itens da lista anexa à LC nº 116/03. Precedente favorável aos contribuintes. Não incidência. DJE 11/09/2012
Em sessão de julgamento realizada em 23 de agosto de 2012, a matéria (Veto Presidencial – lista anexa à LC n. 116/03) foi enfrentada pela 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJ/SP, entendendo a Corte Local pela não incidência do ISSQN.
Cabe ressaltar que, embora o debate enfrentado pelo Tribunal tratasse de item diverso ao que ora se propõe a aclarar (item 13.01), nota-se que o núcleo da celeuma seja o mesmo: a im/possibilidade de incidência do ISSQN sobre serviços vetados pela Presidência da República.
Confira-se a ementa do referido julgado:
“APELAÇÃO Mandado de Segurança ISS - Apelante que celebrou contrato com a SABESP para a execução de obras de saneamento básico Veto Presidencial ao subitem 7.14 da Lista de Serviços Anexa à LC nº 116/03 Não incidência Recurso provido.” (APELAÇÃO CÍVEL Nº: 0014694-04.2009.8.26.0278. Relator: Des. Osvaldo Capraro).
Entendimento diverso também não foi adotado pelo TJ/SP [25], em Agosto de 2010, ocasião em que, analisando a ausência de previsão legal, decorrente do Veto Presidencial que extirpou algumas hipóteses anteriormente previstas na lista anexa à LC n. 116/03, entendeu o mesmo Órgão Colegiado (18ª Câmara), por bem, em determinar a não incidência do ISSQN no caso posto em debate.
Dessarte, diante de tal cenário, verifica-se que a jurisprudência do TJ/SP, atualmente, caminha no sentido de afastar a exigência do ISSQN sobre serviços que se encontravam carreados no Projeto de Lei Complementar n. 161/89, mas que não vieram a integrar o mundo jurídico em decorrência de Veto Presidencial (parcial), comunicado através da Mensagem Oficial n. 362, de 31 de julho de 2003.
X. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJ/RS. Precedente favorável aos contribuintes. Não incidência. DJE 08/08/2011
Debruçando-se sobre o cenário jurisprudencial, notadamente em solo gaúcho, Estado onde toda a discussão parece ter sido iniciada, ou, ao menos, ter tomado força junto ao Tribunal e ter sido foco de atenção, verifica-se que a matéria comporta grande discussão entre as Turmas Julgadoras, sendo possível colher tanto decisões favoráveis aos contribuintes, bem como decisões favoráveis aos Municípios.
Nos autos da Apelação Cível n. 70.043.990.936, quando do seu julgamento realizado em 04/08/2011 (DJe 08/08/2011), de relatoria do Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, da 22ª Câmara Cível do TJ/RS, imperou entendimento favorável ao contribuinte, rechaçando eventual interpretação extensiva, que, em verdade, afigurar-se-ia numa vedada tributação calcada em inequívoca interpretação analógica, à luz do que dispõe o art. 108, § 1º[26], do CTN.
XI. Conclusões
Diante de todo o exposto no presente estudo, são as singelas conclusões:
1. As atividades desenvolvidas pelas produtoras cinematográficas não estão dentro do campo de incidência do ISSQN, tendo em vista que, hoje, inexiste previsão legal para tanto.
Contudo, é de se ressaltar que, muito provavelmente, o Fisco Municipal, a fim de tributar o serviço prestado pela produtora cinematográfica, fundamente a exigência fiscal no item 13.03 ou 17.06, da lista de serviços anexa à LC n. 116/03, sem prejuízo da análise individual de cada lei municipal.
Não obstante o entendimento firmado ao longo do presente trabalho (ausência de hipótese de incidência do ISSQN), a cautela impõe seja voltada extremada atenção ao recente posicionamento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, nos autos do agravo regimental em ADDRE n. 823.414/RS (DJe 28/05/2013 – transitado em julgado em 12/06/2013), entendendo pela incidência do ISSQN sobre os serviços prestados pelas produtoras cinematográficas.
Diante do posicionamento do STF, afigura-se certa penumbra acerca da matéria, muito embora existam fartos argumentos para o afastamento da exação.
2. O efeito prático do Veto Presidencial ao item 13.01, da atual lista de serviços anexa à LC n. 116/03, no caso ora analisado, direciona-se exatamente no sentido de que, atualmente, inexiste previsão legal para a exigência do ISSQN sobre o serviço desenvolvido pela produtora cinematográfica.
3. Embora existam entendimentos favoráveis aos contribuintes no Superior Tribunal de Justiça – STJ, notadamente quando da análise do quanto restou decidido nos autos do REsp n. 1.308.628/RS, que se mostra como forte precedente judicial, tal julgado não deve ser interpretado como jurisprudência da Corte, haja vista que tal matéria – Veto Presidencial. Lista anexa à LC n. 116/03 –, fora submetida ao crivo Superior somente em três ocasiões, quais sejam: (i) no ano de 2008, quando do julgamento do REsp n. 927.794/RJ[27]; (ii) no ano de 2009, quando do julgamento do REsp n. 1.027.267/ES[28], e; (iii) mais recentemente e que bem se amolda ao caso das produtoras cinematográficas, no ano de 2012, nos autos do REsp em tela, n. 1.308.628/RS[29], que evidencia o atual entendimento da Corte.
4. Por fim, cabe frisar que, no caso ora estudado, a priori, estariam presentes todos os requisitos para que o ente político municipal exigisse o ISSQN sobre as atividades desenvolvidas pela produtora cinematográfica, acaso não fosse a ausência de previsão legal, decorrente do Veto Presidencial ao item 13.01[30], da atual lista anexa à LC n. 116/03, item atualmente VETADO, o que afasta no caso ora proposto, por força dos arts. 150, inciso I, c/c art. 156, III, ambos da Constituição Federal de 1988, somados a todos os argumentos acima expostos, previsão hipotética de incidência do ISSQN, e, por conseguinte, eventual exigência pelo Fisco local.
Notas
[1] 13.03 – Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres.
[2] AgRg no AREsp 309854/ES. Relator Min. Humberto Martins. Segunda Turma. J. 25/06/2013. DJe 01/08/2013.
[3] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
[4] Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.
[5] Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
[6] Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.
[7] Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos termos do inciso II, do art. 155, da Constituição Federal de 1988.
[8] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
[9] “TRIBUTÁRIO - CONSTITUCIONAL - ISS - LOCAÇÃO DE POSTES E TORRES PARA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - RE 116.121/SP - NÃO-INCIDÊNCIA - ART. 110 DO CTN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - MATÉRIA CONSTITUCIONAL - ART. 565 DO CC - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - SUMULA 282/STF.
1. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. 2. Discussão em torno do art. 110 do CTN, que cuida de norma de competência tributária endereçada aos legisladores dos entes federativos, têm natureza constitucional, atraindo a incompetência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte (RE 116.121/SP) não incide ISS sobre a locação de bens por consistirem em obrigação de dar e não em obrigação de fazer. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.” (REsp 878509 / MT. Ministra Eliana Calmon. Segunda Turma. J. 03/12/2009. DJe 14/12/2009)”.
[10] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (...).
[11] Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
[12] Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I - a instituição de tributos, ou a sua extinção (...).
[13] MENSAGEM OFICIAL Nº 362, DE 31 DE JULHO DE 2003.
[14] “Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.
§ 1º - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
(...)”
[15] “O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF no 144)”.
[16] “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.
[17] “Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, se a circulação do suporte físico resulta da venda de produto padronizado, posto indistintamente à disposição geral de qualquer consumidor, incide o Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual. Por outro lado, se o suporte físico contém material personalizado, elaborado segundo especificações de consumidor específico, há a incidência do ISS (...)”.
[18] “(...) 4. Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc.), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa sobrejacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (...)” (RMS 21942/MS. Relator Ministro LUIZ FUX. Primeira Turma. Julgamento: 15/02/2011. DJe 13/04/2011).
[19] e.g., Lei n. 13.701, de 24/12/ 2003, do Município de São Paulo/SP, e Decreto Municipal n. 53.151, de 17/05/2012, que regulamenta o ISSQN no Município de São Paulo/SP ; Lei Complementar n. 55, de 22/12/2003, do Município de Cotia/SP; e Lei Complementar n. 139, de 24/11/2005, do Município de Osasco/SP.
[20] (...) 3. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de reconhecer que a lista de serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, para efeito de incidência de ISS sobre serviços bancários, é taxativa, mas admite leitura extensiva de cada item a fim de enquadrar serviços idênticos aos expressamente previstos (...)”.
[21] “A LC 116/2003 adotou o critério de arrolar itens (40), com subdivisão em subitens (cerca de 200), impondo-se o entendimento de que são tributáveis estes, e não os gêneros descritos naqueles (itens), no mínimo porque conclusão diversa conduziria à desnecessidade do arrolamento de subitens. Com certeza, aliás, o aumento na quantidade de itens e subitens deve-se à diretriz jurisprudencial no sentido da exaustividade da Lista, est quod o legislador complementar procurou abranger todas as atividades enquadráveis no conceito de serviços.
Outras razões fortificam o asserto supra: a) há itens que são literalmente transcritos em único subitem (cf. 18, 18.01; 21, 21.01; 26, 26.01), a evidenciar que não basta a menção no caput para evidenciar que a atividade se submete ao imposto; b) alguns subitens foram objeto de veto pelo Presidente da República (cf. 3.01, 7.14, 7.15), circunstância que denota a relevância dos subitens, porquanto, se assim não fosse, subsistiria a possibilidade de o serviço vetado continuar a sofrer a incidência do ISS, com base no contido no respectivo item; c) vários itens contêm definições que, por si sós, não permitem identificar prestação de serviço sujeita do ISS, por exemplo, “serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro”, dentre os quais se têm vários submetidos ao IOF (federal); d) a própria LC 116/2003, quando remete a este ou aquele serviço, fá-lo com indicação sempre do subitem ( nunca do item ): cf. todos os incisos e parágrafos do art. 3º, o inciso II do §2º do art. 6º; o §1º do art. 7º.
Em síntese, dá para ver na Lista de Serviços esquema similar ao adotado pela legislação do IPI, em que o item funciona com finalidade integrativa e indexadora, vale dizer, presta-se tão-só para reunir as atividades conforme suas naturezas e características, facilitando, com isso, a pesquisa. Agora, os tipos sujeitos ao ISS materializam-se em seus subitens.”
[22] Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
(...) § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
[23] CPC. Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
[24] A expressão hipótese de incidência designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito na lei. A hipótese é simples descrição, é simples previsão, enquanto o fato é a concretização da hipótese, é o acontecimento do que fora previsto”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 25ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 136).
[25] Autos n. 0038171-52.2009.8.26.0053. “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Mandado de Segurança - Agravante que celebrou contrato com a SABESP para a execução de obras de saneamento básico – Veto Presidencial ao subitem 7.14 da Lista de Serviços Anexa à LC n° 116/03 - Não incidência do ISS - Recurso provido (...)”.
[26] Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
(...) § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
[27] “(...) 6. Na constância da LC 116/2003, a atividade de locação de bens móveis deixou de fazer parte do rol de atividades tributáveis pelo ISS, ante o veto presidencial que recebeu o item 3.1 da lista anexa, que sobre ela dispunha (...)”.
[28] “(...) 2. Existindo veto presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é vedada a utilização da interpretação extensiva (...)”.
[29] “(...) 2. A partir da vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção, gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção (...)”.
[30] “O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP, 194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF nº 144).
Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na Lista de serviços.”
