INTRODUÇÃO
A família é pautada sobre vários princípios, dentre os quais, pode-se citar o da afetividade, o da paternidade responsável, o da dignidade humana etc. É na família onde o ser humano desenvolve suas capacidades de discernir o certo do errado e de construir seus valores. Aos pais cabe educar os filhos e prover a eles assistência material, surgindo daí, portanto, uma obrigação, um dever de cuidar que pode ser exigido se não ocorrer.
Ocorre que, para que o ser humano se desenvolva plenamente na esfera familiar, não se pode restringir aos pais a obrigação material, pois o cuidado, que muitas vezes é uma extensão do afeto, também é fundamental. Neste sentido, é notório o surgimento de demandas indenizatórias ajuizadas pelos filhos contra os pais que os abandonaram afetivamente. Ora, é cediço que uma das fontes do Direito são os fatos sociais, o que significa que o Direito deve caminhar pari passu com a evolução da sociedade, não podendo apartar-se desta. Desta forma, nada mais pertinente que analisar o estudo da possibilidade de indenização nos casos de abandono efetivo, tendo em vista o crescimento das demandas, como já mencionado.
Para tanto, a fim de que se compreenda em que cenário ocorrem essas demandas, será feita uma breve análise acerca da evolução do direito familiar brasileiro, bem como das concepções adotadas pela Carta Magna de 1988 para regularem este instituto. Além disso, é fundamental, para a análise a que este trabalho se propõe, tratar, ainda que brevemente, dos princípios, como os já acima citados, que regem as relações familiares, tendo em vista que apontam noções básicas acerca do afeto, além de disporem sobre os deveres fundamentais dos pais em relação aos filhos.
1. Evolução histórica da entidade familiar
A família, no Código Civil de 1916, tinha um caráter exclusivamente patrimonialista, tanto que só existia legitimamente se um casamento a antecedesse. Para este extinto codex, pouco importava se os membros da família estavam satisfeitos ou não com esta situação, pois tinha finalidades estritamente econômicas e o membro de maior destaque, importância e com maior privilégios, era o marido, enquanto que a mulher assumia uma posição secundária. Assim, o afeto, naquele texto legal, diferentemente do atual, não era o balizador das relações familiares (ALVES, 2007).
Com o surgimento da Constituição Federal de 1988, o Direito de Família ganhou um novo paradigma, principalmente pela adoção de princípios como o da dignidade humana, o da solidariedade familiar, entre outros. Assim, como é notório, a Carta Magna de 1988 deu uma nova roupagem às relações familiares, pois permitia que os membros que compunham a entidade familiar desenvolvessem sua dignidade, a fim de que fosse garantida a felicidade pessoal de cada um deles (ALVES, 2007).
Assim, a família, célula essencial de qualquer sociedade, antecede até mesmo a formação do Estado e das normas jurídicas, pois está atrelada à própria condição existencial do homem. O mesmo entendimento é apontado por Mariana Nogueira (2007), ao afirmar que “o Direito protege o organismo familiar, por ser uma sociedade natural anterior ao Estado e ao Direito. Não foi, portanto, nem o estado nem o Direito que criaram a família, pois foi esta que criou o Estado e o Direito”.
É nesta célula onde o indivíduo cresce e se desenvolve, “criando seus próprios valores, aprendendo a julgar suas ações e omissões e construindo sua própria dignidade humana” (SKAF, 2008), que, aliás, é abarcada da forma mais plena possível através do princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio, ponto de partida do novo Direito de Família, é também um dos argumentos fundamentais para embasar a indenização por abandono paterno-filial (TARTUCE, 2008), como já decidiu o extinto Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais:
"INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana" (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 408.555-5. Decisão de 01/04/2004. Relator Unias Silva, v.u.).
Além disso, o princípio da afetividade, também fundamental às relações familiares, é uma extensão do princípio da dignidade humana, pois embora o texto legal não faça referência ao afeto como um direito fundamental ao cidadão, é indubitável que este é essencial para que o indivíduo tenha uma vida digna (TARTUCE, ANO). Não se pode, evidentemente, exigir do Estado que garanta o afeto diretamente ao cidadão, no entanto, cabe ao pai garanti-lo ao filho, pelo próprio dever de cuidar. Quanto ao cuidado, este não deve estar limitado ao âmbito patrimonial. Deve compreender também a esfera afetiva e psicológica. É o que determina o princípio da solidariedade familiar (TARTUCE, ANO).
Todos estes princípios, inseridos no Direito brasileiro pela Constituição Federal de 1988, são reguladores das relações familiares contemporâneas. É em virtude deles – e de outros tantos – que a família adquiriu um caráter afetivo, sem ter um fim meramente econômico como era com o Código Civil de 1916. Assim, a família não é mais
vista como um fim em si mesma; averba-se que ninguém nasce para constituí-la (a velha família cimentada no casamento, não raro, arranjado pelo pai que prometia a mão de sua filha, como se fosse uma simples negociação patrimonial). Ao revés, trata-se do lugar privilegiado, o ninho afetivo, onde a pessoa nasce inserta e no qual modelará e desenvolverá sua personalidade, na busca da felicidade, verdadeiro desiderato da pessoa humana.
Esta é a nova – e verdadeira – noção jurídica e social da família.
2. Afetividade
A Constituição de 1988 trouxe uma extensa base principiológica, tendo esta reflexos diretos no instituto familiar. Assim, tem-se que os princípios elencados na Carta Magna passaram a ter importante papel nesta seara do Direito, notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana. Intrinsecamente ligado a este, um novo princípio desponta no Direito de Família, qual seja, o princípio da afetividade. As relações familiares, diante da nova dinâmica social, não são mais pautadas apenas em laços sanguíneos e matrimoniais, mas também nos laços de amor, carinho e afeto nutridos pelos membros daquela família (ARRUDA, 2011). Nesse mesmo sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2012) asseveram que a afetividade verifica-se, inclusive, no próprio conceito do que seja família, sendo indissociáveis tais concepções.
Além de trazer mecanismos de proteção familiar, a Constituição de 1988 também destacou as crianças e adolescentes como sujeitos de direito merecedores de proteção integral, sendo dever de todos assegurá-la. No entanto, é dever especificamente dos pais criar, assistir e educar os filhos menores, sendo aqui inserido o princípio da afetividade na relação paterno filial. Tal dever encontra respaldo no fato de que são os pais, enquanto mantenedores do poder familiar, responsáveis pela construção de um ser humano, tanto no quesito físico quanto no psíquico – é indispensável um acompanhamento da criança para que a mesma se desenvolva de maneira saudável, em todos os aspectos (PEREIRA, 2006).
Tendo em vista a importância do cuidado dos pais para com seus filhos, reconhecendo esta medida como essencial para a formação de indivíduos que serão inseridos na sociedade, Paula Arruda (2011) ressalta que a afetividade tem uma função social que se materializada em nosso ordenamento jurídico no artigo 229 da Constituição, que estabelece os deveres de cuidado já mencionados. Assim, a mesma aponta que verifica-se uma conexão entre o princípio da afetividade e os direitos sociais, sendo que a Constituição demanda a presença do primeiro no âmbito familiar sabendo ser este indispensável para que se concretize a dignidade da pessoa humana, balanceando, assim, direitos sociais e individuais.
Ainda hoje é mais comum verificar o abandono afetivo por parte do pai, pois em um passado não muito distante, a função deste era essencialmente de provedor e protetor da família, arcando com os custos financeiros para manter esposa e filhos. Ocorre que, com o reconhecimento da igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher no âmbito familiar, o papel paterno se volta também para a convivência, educação e cuidado com os filhos, sendo agora a função protetora vista não somente no âmbito financeiro, mas sim ao transmitir amor à criança, o que a faz se sentir segura. Hoje, o dever de cuidado não se exaure com prestações pecuniárias, não podendo se limitar o pai a prover ao filho apenas no aspecto material. Isso porque a convivência e o afeto são indispensáveis para a formação de um indivíduo socialmente saudável, sem o que o mesmo sofrerá traumas psicológicos, morais e afetivos capazes de influenciar negativamente seu desenvolvimento enquanto pessoa (PEREIRA, 2006).
3. Abandono afetivo: responsabilidade e possibilidade de indenização
A responsabilidade civil está elencada no art. 927 do Código Civil, versando este que aquele que causa dano a alguém através de um ato ilícito, tem obrigação de repará-lo. Dito artigo remete a outros dois do mesmo diploma legal, quais sejam, os arts. 186 e 187. O art. 186 do CC-02 caracteriza o que seria ato ilícito para fins de responsabilidade de reparação, ao que consiste em violar direito ou causar dano a outrem, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência. Ressalta ainda que mesmo que o dano seja exclusivamente moral, persiste o ato ilícito. O art. 187, por sua vez, destaca também ser ato ilícito uma conduta que excede a boa-fé, os bons costumes e outros no exercício de seu direito.
Nesse sentido, a responsabilidade civil ocorre a partir do momento em que um sujeito transgride a norma jurídica, afetando material ou moralmente o direito de outrem, o que gera o dever de indenizar e reparar o dano. Para que se caracterize tal responsabilidade, necessário identificar a existência do tripé conduta, dano e nexo de causalidade entre o primeiro e o segundo, sem o qual não há responsabilidade civil, tampouco dever de indenizar. Cabe ressaltar que, além desses três fatores, é necessária a verificação da culpa do sujeito causador do dano, pois aqui a responsabilidade é subjetiva e não objetiva, já que não se encontram presentes os pressupostos ensejadores desta última (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2012).
Apesar de estar disciplinada no âmbito do Direito Civil, Samira Skaf (2011) assevera que a responsabilidade civil não se limita a este, podendo ser aplicada nas demais searas jurídicas, inclusive no Direito de Família, uma vez que o ordenamento jurídico pressupõe uma harmonização dos diversos diplomas legais, sendo estes interligados. Além disso, a própria Constituição em seu art. 5º assegura a todos o direito de indenização por danos morais, corroborando a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil em todos os demais ramos do direito. Em sentido contrário, alguns doutrinadores rechaçam tal possibilidade, alegando que o Direito de Família conta com regras próprias, devendo restringir-se a aplicação destas.
No entanto, no ordenamento jurídico vigente, tendo por base o art. 1.638 do Código Civil, tem-se que a punição cabível para o pai que abandona o filho, seja material ou moralmente, seria a destituição do poder familiar. Ocorre que, com essa destituição, o pai ausente se desonera dos seus deveres perante o filho, notadamente o dever de cuidado. Dessa forma, como bem pontuam Gagliano e Pamplona Filho (2012), em vez de constituir punição, tal medida acaba por premiar o genitor que incorre em tal comportamento de desprezo para com sua prole, tendo seu objetivo de não ter qualquer contato com o filho alcançado. Assim, seria preferível o reconhecimento da responsabilidade civil e consequente dever de indenizar, pois a indenização pecuniária tem caráter duplo, sendo tanto punitiva quanto pedagógica.
Pacificada a ideia de ser cabível a responsabilidade civil, parte-se para a questão mais problemática que seria como atribuir tal responsabilidade ao pai ou mãe uma vez que, em se tratando de sentimento, não se pode exigir que alguém ame ou tenha carinho por outro, ainda que este outro seja seu filho. Em um mundo ideal, todos os pais amam e cuidam de seus filhos, sendo essa relação de proteção natural. No entanto, não é incomum que crianças cresçam ignoradas por seus genitores, seja por conta de uma gravidez indesejada, seja por um divórcio traumático, entre tantos outros motivos.
A partir dessa problemática, tem-se que o dever de cuidado dos pais independe do quesito amor, pois mesmo que não haja este último, o pai ou mãe não se exime de sua obrigação de prestar todo auxílio necessário à formação da criança. Em verdade, como bem pontua Rodrigo da Cunha Pereira (2004), o pai ou a mãe que não cumpre com seu dever de cuidado, pautado principalmente na própria convivência e educação do menor, nem sequer oportuniza que seja criada dessa ligação afetiva, que do contrário, seria inerente à relação paterno ou materno filial, ferindo o direito de personalidade, de integridade psicológica, de um desenvolvimento saudável, dentre tantos outros.
Dessa forma, a inobservância do dever de cuidado e convivência entre pais e filhos indubitavelmente desemboca na falta de afetividade, que, por consequência, acarreta no ato ilícito caracterizador da responsabilidade civil, na medida em que fere direitos da criança, destacando-se novamente o direito fundamental à dignidade, além de causar danos psíquicos e à própria dignidade humana. Assim, identificado o nexo causal entre o abandono e o dano sofrido, inegável a responsabilidade do genitor abandônico.
Nesse sentido vem se solidificando a jurisprudência ao entender ser cabível a indenização por abandono afetivo. O Tribunal de Alçada de Minas Gerais, como visto na ementa citada anteriormente, foi pioneiro em proferir decisão reconhecendo a afetividade enquanto princípio jurídico mantenedor da dignidade da pessoa humana no âmbito familiar, sendo que em seu voto, o Relator Unias Cunha frisou que a responsabilidade paterna vai além do dever de prover alimentos, materializando-se também em participar ativamente no desenvolvimento humano do filho. Assim, a inobservância desse dever de cuidado e convivência enseja o abandono afetivo, sendo este indenizável justamente por ferir a dignidade da pessoa humana, uma vez que inibe o desenvolvimento psíquico e moral do menor.
Recentemente, o STJ também proferiu decisão na qual condenou um pai ausente a indenizar sua filha em duzentos mil reais por abandono afetivo – em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi trouxe a frase emblemática “Amar é faculdade, cuidar é dever”, o que corrobora a ideia de que independentemente de amor, que deveria ser natural na relação entre pais e filhos, exige-se dos genitores a participação ativa na criação, transmitindo valores e ensinamentos capazes de preparar a criança e adolescente para a vida em sociedade. No entanto, cabe ressaltar que os julgadores deverão se valer de extrema cautela ao julgar casos desta natureza para que não haja uma banalização das mesmas. Cada caso concreto deve ser analisado minuciosamente, de forma a apurar se realmente aquele abandono foi capaz de ensejar a dor psíquica inerente ao dano moral, devendo sempre ser observado o nexo causal exigido pela responsabilidade civil.
4. Considerações finais
Diante de todo o exposto, tem-se que a partir da Constituição de 1988 houve uma mudança de paradigma na organização familiar, deixando esta de ser essencialmente patriarcal e reconhecida apenas através do casamento, e passando a se pautar principalmente nos laços afetivos existentes entre seus membros, bem como sendo reconhecida a igualdade de direitos e deveres do homem e da mulher no seio familiar. Ademais, foi estendida a proteção integral à criança e ao adolescente, sendo dever de todos, e primordialmente da família.
Nesse sentido, o dever de cuidado que antes se exauria com prestações pecuniárias capazes de abarcar o âmbito material, ao passo em que hoje pressupõe também a questão moral, na medida em que é dever dos pais criar e educar seus filhos. Tais deveres demandam uma convivência dos pais com o menor, pois através desse contato será possível contribuir para seu desenvolvimento.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Família: o artigo 5º, II e parágrafo único da lei nº 11.340, Lei Maria da Penha. In: Revista Jurídica do Ministério Público de Minas Gerais. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/26887/reconhecimento_legal_conceito_moderno.pdf?sequence=1 >. Acesso em: 20 de maio de 2012.
ARRUDA, Paula Roberta Corrêa dos Santos. Responsabilidade Civil no Direito de Família: da possibilidade de indenização por descumprimento do dever de convivência. 2011. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/22_11_2011%20Afetividade.pdf>. Acesso em: 10 de maio de 2012.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Direito de Família – As famílias em perspectiva constitucional. vol. 6. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012.
NOGUEIRA, Mariana Brasil. A Família: Conceito E Evolução Histórica E Sua Importância. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/18496-18497-1-PB.pdf >. Acesso em: 15 de maio de 2012.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha; SILVA, Cláudia Maria. Nem só de pão vive o homem. Sociedade e Estado. [online]. 2006, vol.21, n.3, pp. 667-680. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/se/v21n3/a06v21n3.pdf>. Acesso em: 10 de maio de 2012.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família. Curitiba: UFPR, 2004. 157 p. Tese (Doutorado) – Programa de Pós-graduação em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2004. Disponível em: < http://www.portal.ufpr.br/teses_acervo.html>. Acesso em: 20 de março de 2012.
SKAF, Samira. Responsabilidade Civil decorrente de abandono afetivo paterno-filial. 2011. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=766>. Acesso em: 10 de maio de 2012.
TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Disponível em: < http://www.cursofmbsalvador.com.br/artigos/FMB_Artigo0071.pdf >. Acesso em: 12 de maio de 2012.
