1. Educação e poder familiar na Constituição e nas leis
Mesmo após a separação, a educação dos filhos é o principal elemento da formação de uma criança em desenvolvimento.
Estabelece o art. 205. da Constituição Federal:
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
Dispõe também o Estatuto da Criança e do Adolescente:
“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
(…).
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
(…).
Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:”
Quanto à educação, a Lei nº 9.394/1996 também disciplina a matéria:
“Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.
(…).
Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”
Logo, a educação é o principal elemento da formação da criança em desenvolvimento, razão pela qual a guarda compartilhada, mesmo que com períodos alternados, é o ideal a ser buscado entre os ex-cônjuges.
Um dos efeitos nefastos da guarda unilateral é, por exemplo, a escolha da escola em que a criança estudará, tarefa que compete ao guardião. Se a guarda é exclusiva de um, este poderá ter a palavra final; se é compartilhada, as decisões — inclusive essa — devem ser conjuntas.
Na contemporaneidade, com os sensíveis avanços das relações paternas e maternas neste novo milênio, há muito se deixou de considerar o homem como “reprodutor-provedor” e a mulher como “sexo frágil”. Entretanto, o Poder Judiciário, ainda atrelado a paradigmas ultrapassados da primeira metade do século XX, teima em restringir a figura paterna no exercício da guarda de filhos menores.
Muitos magistrados e, lamentavelmente, colegas advogados, encaram a maternidade, em absoluto descompasso com a contemporaneidade, como único “colo acolhedor”, e a paternidade como “bolso provedor” — completa desafinação com os tempos atuais.
Ao homem, o ônus solitário de prover a cria; à mulher, o bônus de fruir, egoisticamente, os momentos de alegria. A igualdade veiculada no art. 5º, I, da Carta Magna parece valer apenas quando em benefício do gênero feminino.
O princípio da igualdade entre homem e mulher foi consagrado na Constituição Federal de 1988, de grande importância nas relações conjugais e parentais. No mesmo sentido, o Código Civil Brasileiro, em seu art. 1.630, dispõe:
“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.
O exercício do poder familiar compete igualmente aos pais, pois não se trata de mera autoridade, mas de um encargo jurídico decorrente da paternidade e da maternidade, conforme o art. 1.631. do Código Civil.
É por meio desse poder-dever que os pais mantêm os filhos em sua companhia, proporcionando-lhes proteção, educação, afeto, amor e alimentos, preparando-os para o pleno desenvolvimento pessoal e para o exercício consciente de seus direitos e deveres de cidadania.
2. A guarda como expressão do poder familiar
A guarda faz parte do poder familiar; é um encargo intrínseco dentro deste poder, exercido pelos pais, igualmente, sobre os filhos menores, enquanto estiver na vigência do casamento. Não se questiona quem tem a guarda dos filhos, pois os dois, pai e mãe, têm esse poder naturalmente.
Enquanto pais e filhos estiverem vivendo sob o mesmo teto, a guarda é comum, e as decisões tomadas por um dos pais são naturalmente aceitas pelo outro. Com a ruptura, bipartem-se as funções parentais e as decisões passam a ser tomadas unilateralmente, na maioria dos casos concretos.
Com a guarda unilateral, o exercício por ambos fica prejudicado, havendo, na prática, uma espécie de repartição entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte do progenitor privado da guarda, porque o outro os exercerá, em geral, individualmente: é a chamada guarda unilateral.
Leciona ROLF MADALENO1 que “os pais têm o dever, e não mera faculdade de ter seus filhos menores em sua companhia. Os filhos menores e incapazes são naturalmente frágeis, indefesos e vulneráveis, carecendo, portanto, de uma especial proteção que passa pela presença física, psicológica e afetiva dos pais, sendo esses os principais pressupostos da responsabilidade parental. Continua MADALENO ao afirmar que “têm os pais o direito de ter consigo seus filhos, para cuidá-los e vigiá-los, e, em contrapartida, têm os filhos a obrigação de viver em casa com seus genitores, sendo dever dos pais dirigir a formação da sua prole, encaminhando-a para a futura vida adulta e social.”
Fabíola Lathrop Gómez2 observa que a guarda compartilhada não está vinculada à repartição do tempo de permanência dos pais separados com seus filhos comuns, mas que o compartilhamento se verifica pelo desenvolvimento de outras funções, que passam pelo dever de velar pela prole, ou seja, pelo exercício do direito e dever de vigilância e controle dos filhos.
A guarda compartilhada veio à tona para suprir as deficiências dos outros tipos de guarda, principalmente a unilateral, em que há o tradicional sistema de visitas do pai, e a mãe é quem toma todas as decisões sobre a vida da criança. Tal sistema privilegia a mãe, na esmagadora maioria dos casos, gerando relevantes prejuízos, tanto de ordem emocional quanto social, aos filhos.
Os prejuízos também se refletem no pai, cuja falta de contato mais íntimo com os filhos leva, fatalmente, a um enfraquecimento dos laços amorosos, tornando-o um mero genitor, privando-o do contato cotidiano das responsabilidades e méritos dos filhos.
Na guarda compartilhada, ambos os pais continuam exercendo, em comum, a guarda, dividindo a responsabilidade legal sobre os filhos e compartilhando as obrigações pelas decisões importantes relativas ao menor. Busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre pais e filhos com a guarda compartilhada, pois mantém pai e mãe envolvidos na sua criação, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.
Ao contrário dos outros modelos de guarda, a guarda compartilhada permite que os filhos continuem a ter seu relacionamento familiar, convivendo frequentemente com os pais, evitando-se, assim, abalos no seu desenvolvimento moral, que geralmente são ocasionados pela ausência de um dos genitores.
GÓMEZ3, tratando da guarda compartilhada (custódia compartida), ressalta:
Así, nos indica “[p]ara nosotros, si bien en este caso el menor no cambia de una vivienda a otra, no deja de ser una custodia compartida, pues se trata solamente de una especial distribución del espacio en el cual se convive com los hijos” (página 510), agregando más adelante que “…resulta completamente compatible con la custodia compartida el establecimiento de su residencia sólo con uno de sus progenitores” (página 511). Además, Lathrop nos aclara que la custodia compartida está relacionada con la convivencia cotidiana de ambos padres con el hijo.”
3. Guarda compartilhada no direito comparado e nas evidências empíricas
Em Portugal, a responsabilidade parental conjunta é exercida com residência alternada. A primeira não implica, necessariamente, a segunda. A responsabilidade parental conjunta, dita guarda partilhada, não significa que haja residência alternada obrigatória. A lei portuguesa apenas determina os pressupostos da regulação do exercício do poder paternal.
Os pais podem solicitar ao tribunal a alternância de residência, e este concede ou não. O que está em causa na guarda partilhada é a partilha da autoridade parental: ambos os pais têm autoridade sobre a criança, cabendo a ambos decidir sobre os aspectos fundamentais da vida desta 4.
Émile Durkheim5 ensina que:
“Para a ciência, os seres não estão uns acima dos outros; são apenas diferentes porque seus ambientes diferem. Não há uma maneira de ser e viver melhor para todos, com a exclusão de qualquer outra, e, por conseguinte, não é possível classificá-las hierarquicamente segundo se aproximem ou distanciem desse ideal único. [...] A família de hoje não é mais nem menos perfeita que a de antigamente: ela é outra porque as circunstâncias são diferentes. [...] O cientista estudará então cada tipo em si mesmo e sua única preocupação será a de procurar a relação que existe entre os caracteres constitutivos desse tipo e as circunstâncias que os cercam.” (grifo nosso).
Em muitos países da Europa — como Alemanha, França, Reino Unido, Itália, Áustria, Suécia, Finlândia, Noruega, Holanda, Dinamarca e Bélgica — a custódia compartilhada é preferencial. A lei recomenda que os juízes implementem a custódia partilhada dos filhos nos casos em que o casamento não tenha chegado a um acordo após a separação.
Os Professores das Universidades Europeias afirmam6:
“Los datos utilizados en este trabajo proceden del estudio Health Behaviour in School-aged Children (HBSC) 2005-2006, llevado a cabo por la Organización Mundial de la Salud en colaboración com múltiples países. En él se examinan las diferencias en el bienestar de los niños en distintas estructuras familiares. La muestra total estuvo integrada por 184.496 alumnos de 11, 13 y 15 años de edad de 36 países occidentales industralizados (Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Rusia, Suecia, Suiza, Turquía y Ucrania).
Se clasificó a los encuestados de acuerdo con el tipo de familia en el que vivían, es decir, famílias intactas si los niños vivían con ambos progenitores; familias monoparentales si vivían sólo con la madre o el padre (con o sin padrastro o madrastra); y en régimen de custodia compartida física si vivían la mitad del tiempo con su madre en un hogar y la otra mitad con su padre en otro hogar.
Los resultados de este amplio estudio confirmaron las conclusiones de investigaciones previas llevadas a cabo en este terreno. El nivel de satisfacción vital es superior en los hijos de famílias intactas: los niños que vivían con ambos padres biológicos declararon mayores niveles de satisfacción vital que los niños que vivían en un hogar monoparental. En cuanto a los demás posibles esquemas familiares, los niños en régimen de custodia compartida física declararon niveles de satisfacción vital significativamente más altos que los niños que vivían en cualquier otro régimen de convivencia.”(grifei)
4. Convivência familiar e igualdade parental na ordem constitucional brasileira
A Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, também, seguindo a tendência das relações familiares, modificou verdadeiramente o instituto do pátrio poder, que recebeu conotação de proteção, cerceado de direitos e deveres dos pais para com os filhos, sujeitos de direito.
“O exercício do poder familiar é um direito e dever, preponderante a qualquer situação que diga respeito aos pais, pois, após a separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não o parental”7
Nesse sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:
“MODIFICAÇÃO DE GUARDA - Pretendida modificação em sede liminar de medida cautelar - Momento processual inadequado e precoce para autorização de tal medida - Manutenção do statu quo de guarda compartilhada - Solução que, por ora, melhor atende ao interesse e bem-estar dos menores - Agravo improvido.”
(SÃO PAULO, T.J., AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5217434400, 6ª CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, RELATOR SEBASTIÃO CARLOS GARCIA, Julgamento em 13/03/2008, grifo nosso).
5. Desenvolvimento infantil e funções parentais na psicologia contemporânea
Durval Checchinato8 expõe, por meio de sua experiência em análise de pais, que há três referências clínicas que desencadeiam um desenvolvimento regular para a criança.
“A falta de pais é um desastre para o desenvolvimento psíquico da criança, sobretudo de pais fisicamente presentes. Não há como a criança se organizar psiquicamente num Édipo desordenado.”9
Na guarda unilateral, não há contato contínuo com o não guardião, o que, consequentemente, afasta o filho do pai não guardião. Acerca desse afastamento, Waldyr Grisard Filho10 frisou que “As visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pais e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradual, até desaparecer, devido às angústias perante os encontros e as separações repetidas”.
Eduardo de Oliveira Leite11 conclui que “muitos pais, desmotivados pela ausência dos filhos e por uma presença forçada nos dias de visita, previamente estabelecidas, acabam se desinteressando pelos filhos e ‘abandonam’ a guarda, deixando-a integralmente sob os cuidados da mãe”.
Segundo Clóvis Beviláqua12, “ao pai e à mãe incumbe, por natural afeição, por dever moral e por obrigação jurídica, sustentar, guardar e educar aqueles a quem deram a vida; velar cuidadosamente por eles, dirigi-los, defendê-los e prepará-los para a vida”.
Ademais, dia após dia, surgem cada vez mais pais contemporâneos que não qualificam a criação do filho como ônus, como muitas mães costumam dizer. São pais participativos, afetuosos e verdadeiramente preocupados com a formação intelectual e psíquica de seus filhos, que não se satisfazem em “pagar” pensão e “passear” com a infante.
A quebra de paradigmas do século passado e os novos enfoques da relação entre pais e filhos devem ser levados em consideração neste novo milênio. NÃO HÁ MAIS LUGAR PARA “AMAR COM HORA MARCADA”. O amor paterno-filial não pode ser represado ao bel-prazer do insaciável espírito vingativo da mulher desprezada, pois, como diria Shakespeare: “nem mesmo os infernos conhecem a fúria de uma mulher rejeitada13”.
Destaca Rolf Madaleno14 que “talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente da resistência ou contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê o pai da criança um inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais, deslembrando-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou satisfação de um dos pais que fica com este poderoso poder de veto.” (grifei)
Antônio Imbasciati15, médico, psicanalista, sexólogo e psicoterapeuta italiano, Professor Emérito de Psicologia Clínica da Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade de Brescia, ao analisar o afeto como sendo construído a partir daquilo que denominou de “jogo relacional” — e considerando que, por advir desde a primeira infância, se consubstancia em verdadeira memória da psique —, destaca que:
"A compreensão dos afetos passa por um jogo relacional [...]. A estrutura afetiva é de fato uma memória. Os psicanalistas não conseguem reconstruir a estrutura afetiva do paciente reconstruindo os eventos externos do seu passado remoto, nem isso de nada serviria se pudéssemos fazê-lo; em vez disso, eles ajudam a reconstruir o sentido da sua história interior em função das progressivas vivências do seu desenvolvimento." (grifei)
Assim, a formação da personalidade humana e, consequentemente, a efetivação da dignidade da pessoa humana, passa pelo relacionamento humano-afetivo entre os indivíduos, em sua primeira infância — crianças — e seus pais. A falta dessa relação afetiva poderá ocasionar problemas de identificação e de relacionamento humano no futuro dessa criança, o que consubstancia um prejuízo à personalidade humana sem possibilidade de reconfiguração, haja vista o fato de os psicanalistas não conseguirem reconstruir a estrutura afetiva do paciente.
Segundo entendimento da Mestre e Doutora em Direito pela USP, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf16:
“...sendo fundamental importância à família para o desenvolvimento adequado do ser humano, a luz dos princípios e garantias constitucionais em matéria de maternidade, paternidade e filiação, visa-se a supremacia o bem-estar da criança e do adolescente, no sentido de garantir-lhes o direito a vida, dignidade humana, a honra, e, principalmente, o acesso ao seu estado familiar.”(MALUF, 2010, p. 121).
A importância do afeto mudou a visão e o significado das famílias, sendo necessário que os pais, mesmo separados, tenham contato com seus filhos.
Se o pai não é mais o pai e as mulheres dominam inteiramente tanto a procriação como a educação dos filhos, pode-se pensar que a existência da família está ameaçada e, também, que se assiste à onipotência do materno, que aniquila o antigo poder do masculino e do paterno (ROUDINESCO17). Sendo assim, se hoje o casamento é dissolúvel e o homem não ocupa mais o lugar de chefe da família, novas formas de conjugalidade se estabelecem, já que marido e mulher são vistos como sujeitos autônomos, com os mesmos direitos perante a família, os filhos e a sociedade.
O direito de os pais terem em sua companhia os filhos é resultado de uma sociedade evoluída e justa, pois a guarda paterna está se tornando uma realidade nas famílias brasileiras.
A previsão de igualdade entre os genitores pela Constituição e a evolução social dos papéis desempenhados pelo homem e pela mulher permitiram o surgimento da paternidade responsável e o reconhecimento da capacidade masculina de criar e educar os filhos.
A exemplo, ao tratar da guarda compartilhada com períodos alternados, afirma o advogado Paulo Mariano18: “Estamos falando de um acordo judicial que possibilita à criança passar o mesmo tempo com o pai e com a mãe. É um regime que permite aos responsáveis participarem de forma igualitária na criação e no desenvolvimento educacional, social e psicológico de seu filho” (grifei).
O filho da jornalista Ana Claudia Araujo19, de 34 anos, de Florianópolis (SC), fica uma semana inteira com ela e, na sequência, uma semana na casa do pai. Há três anos, João está acostumado a “trocar” de endereço sempre às quartas-feiras.
Noutro exemplo, a vendedora Raquel Bandeira Bertoletti20, 41 anos, de Porto Alegre (RS), afirmou que “o Lucas tinha três anos quando me separei. Ele chorava e dizia com frequência que sentia saudades do pai. Foi quando decidimos solicitar a guarda compartilhada”.
Hurstel salienta que, atualmente, os estudos sobre a paternidade se dirigem a dois pontos. Um ponto de partida coloca o pai como uma instituição em grande transformação e outro, direcionado ao indivíduo, como ser psíquico, destaca sua importância para o desenvolvimento da criança e também para as estruturas em atividade no sujeito. Assim, é fundamental ater-se à figura de um pai real, presente, em termos de corporalidade e afetividade, que se depara, em todos os momentos, com a demanda subjetiva advinda da exigência de revisão de seu papel no mundo contemporâneo e, neste caso, no contexto da separação e guarda dos filhos. Dessa forma, como nenhuma instituição pode pretender substituir a família, é urgente favorecer ao máximo o seu funcionamento, ajudando-a nas suas tarefas, proporcionando a ela substituições e respeitando tudo o que pode ser mantido dos papéis parentais21.
Conforme destaca Rodrigo da Cunha Pereira22, as discussões que venham a se desenvolver ao redor do Direito de Família merecem ser transpostas por uma abordagem psicanalítica, haja vista ter o Direito de Família uma matriz afetiva — oriunda do relacionamento humano. A Ciência Jurídica, nesses termos, se apropria desse Direito, de matriz psicanalítica, a fim de resguardar fatos e atos humano-afetivos que se desdobram em direitos e deveres à luz daquilo que a sociedade organizada tem como sendo o normal e mais racional.
Devido a todas as transformações, SILVA23 ressalta que, na realidade da separação, se está diante de um pai ativo, que busca as leis jurídicas para garantir o convívio com os filhos, e que disso provém a importância de se repensar sobre os direitos dele após a separação conjugal. Especialmente porque, muitas vezes, a partir da ruptura conjugal, os filhos, em sua maioria, passam a um plano secundário, servindo de objeto de disputas entre os ex-cônjuges. Nesse caso, intensificam-se profundas questões psicológicas na família pós-divórcio e, conforme Grisard Filho24 (2002), os pais precisam confirmar aos filhos que os vínculos com os dois genitores serão mantidos, o que ajuda a minorar a preocupação das crianças sobre o medo de perdê-los. Para afastar esse temor, o autor salienta que é imprescindível estabelecer uma boa cooperação parental após o divórcio.
Segundo KARAN25 (1998), por meio de uma nova compreensão do Direito de Família, pode-se pensar em uma imposição de avanços e exigências na luta pela superação da desigualdade entre homens e mulheres, na busca pela construção de uma nova forma de convivência entre os gêneros, superando a hierarquia e as relações de poder na família. Assim, o papel do pai passa a ser visto não mais como coadjuvante, dividindo com a mãe a função de criar e educar os filhos, em uma tentativa de superar a ideologia patriarcal e construir novas formas de relações familiares.
De acordo com PALMA26, todo esse movimento é uma tentativa de diminuir o preconceito que se criou em torno da guarda paterna — o que existe, e é uma verdade estatística —, já que, nas pesquisas sobre o tema, pouca preocupação aparece no sentido de haver mais espaço para a convivência do genitor (pai) com os filhos, não sendo estimulada a atuação mais ativa na criação da prole.
Diante de toda essa realidade, GOMES afirma que é urgente repensar os papéis sexuais, desvinculando a ideia do pai como mero progenitor e pensando a relação do pai com os filhos a partir de uma escolha — fato que é ponto de partida para o debate em torno do exercício da paternidade hoje27.
CASTRO28 destaca que o Judiciário adota uma postura de acomodação ao conferir a guarda à mãe, não reconhecendo as características da figura masculina, cujas funções de amparo e dedicação aos filhos têm aumentado nos últimos anos. Dessa forma, permanece a mãe em um plano privilegiado com relação à guarda dos filhos. Diante disso, os pais acreditam que, por serem “visitantes”, devem manter-se distantes dos filhos, e a Justiça corrobora esse fato ao dar plenos poderes ao guardião.
Segundo KARAN29, através de uma nova compreensão do Direito de Família, pode-se pensar em uma imposição de avanços e exigências na luta pela superação da desigualdade entre homens e mulheres, na busca pela construção de uma nova forma de convivência entre os gêneros, superando a hierarquia e as relações de poder na família. Assim, o papel do pai passa a ser visto não mais como coadjuvante, dividindo com a mãe a função de criar e educar os filhos, em uma tentativa de superar a ideologia patriarcal e construir novas formas de relações familiares.
De acordo com PALMA30, devido às transformações ocorridas no Direito de Família e em função das novas formas de configuração familiar, a guarda exclusiva deixa de ser a única opção. Surgem, então, a guarda alternada e a guarda compartilhada, para assegurar a ambos — pai e mãe — a repartição mais igual da autoridade parental. Todo esse movimento é uma tentativa de diminuir o preconceito que se criou em torno da guarda paterna, o que existe, e é uma verdade estatística, já que, nas pesquisas sobre o tema, pouca preocupação aparece no sentido de haver mais espaço para a convivência do genitor (pai) com os filhos, não sendo estimulada a atuação mais ativa na criação da prole.
GOMES31 frisa que, diante de toda essa realidade, é urgente repensar os papéis sexuais, desvinculando a ideia do pai como progenitor e pensando a relação do pai com os filhos a partir de uma escolha — ponto de partida para o debate em torno do exercício da paternidade hoje.
Para Grisard Filho32, na guarda dividida, o mais favorecido é o menor, pois vive em lugar fixo, determinado, recebendo visita periódica do genitor que não detém a guarda (visitante ou não guardião). Por outro lado, em função de, sistematicamente, a guarda ser atribuída à mãe, o pai, que fica em segundo plano, contesta esse modelo, procurando novos meios para uma maior participação e, assim, poder se sentir mais comprometido com a vida do filho após o rompimento da sociedade conjugal.
Destaca Giancarlo Petrini, Doutor em Ciências Sociais: “Não se trata agora de olhar com saudades os modelos antigos de convivência familiar, mas de consolidar passos que constituam efetivamente um crescimento humano para todos os membros da família e para o grupo familiar no seu conjunto” (PETRINI33, p. 64).
Para isso, recorda-se Bornholdt, Wagner e Staudt (2007), ao reforçarem que essa fase de transição familiar é ainda pouco estudada na perspectiva do pai, apesar de ser também um período intenso para muitos homens, gerando expectativas e implicações singulares, passando da conjugalidade para a parentalidade. Envolve, além dos sentimentos de “estar grávido” e das perspectivas futuras da paternidade, as preocupações quanto ao futuro do filho que está por nascer34.
Assim, o Autor valoriza o vínculo afetivo desde a gestação, entendendo a paternidade como uma fase que inicia no fato concreto do nascimento da criança.
Para Montgomerry35, “A maternidade é um fato; a paternidade, uma possibilidade. A mulher engravida no útero; o homem no coração. Amor de pai se assemelha ao amor de mãe adotiva. O amor de pai é o amor do crédito, da crença e da adoção”.
Montgomerry indica que, muitas vezes, as mães não dão valor ao contato dos filhos com o pai e tentam sabotá-lo, impedindo-o de ver ou permanecer mais tempo com os filhos. Isso gera diversas consequências. Acerca disso, Souza e Ramires36 reforçam que os pais devem diferenciar o rompimento do vínculo conjugal da manutenção da parentalidade, reduzindo a hostilidade, o nível de conflitos e o estresse associados a esse momento. Conforme Burdon37, essa barreira de exclusão do pai, feita pelas mães, cria a necessidade de realinhar as estruturas do poder materno na família, onde ainda há atribuições para os papéis materno e paterno. Logo, percebe-se que algumas rupturas ainda precisam ser feitas.
Além disso, BRUNO38 postula que regulamentar as visitas, mesmo com a justificativa de manter a convivência ou, pelo menos, de garantir esse direito, por si só não concretizaria o real convívio entre filhos de pais separados e o pai ou a mãe não guardião. Assim, não há relação necessária entre visita e convivência, pois visitar não implica conviver.
É importante destacar também que a guarda compartilhada pode ser um facilitador para o desempenho dos papéis parentais, por manter vínculos mais estáveis com os filhos. Assegura os lugares de pai e mãe enquanto cuidadores, rompendo com a tão criticada figura do “pai de fim de semana”. Almeja-se, então, que essa modalidade possa efetivar o “passaporte para a convivência familiar”.
Assim, à medida que a sociedade e o Judiciário aceitarem que, após a ruptura conjugal, ambos os pais estão habilitados para criar os filhos, a guarda compartilhada fomentará um melhor vínculo entre os pais, fazendo justiça aos filhos e aumentando a responsabilidade parental (Grisard Filho).
Esse fato é reiterado por Brito e Ramires, que dizem que o afastamento do pai gera ressentimentos e sentimentos negativos sobre a sua paternidade — tais como exclusão, frustração e angústia —, intensificados pelo fato de que a separação não ocorre somente entre os pais, mas principalmente entre pais e filhos.
A esse respeito, por meio de pesquisa realizada com crianças, Goetz e Vieira constataram que as crianças percebem que, após a separação, o pai fica mais afastado. Na pesquisa, elas manifestaram o desejo de que os pais estivessem mais presentes em suas vidas. Então, os autores concluem que é importante negociar formas alternativas para viabilizar que o pai permaneça em contato com o filho após a separação39.
Porém, conforme Souza e Ramires, nem toda mudança ocorre em uma direção igualitária. Ainda permanecem ambivalências no “ser pai” e no “ser mãe” na vivência dos filhos, fato que pode ser observado diante do fenômeno da separação, em que a guarda masculina ainda é vista com estranheza. Diante dessa realidade, as autoras consideram necessário identificar as condições de vulnerabilidade e proteção, buscando a ampliação e o aperfeiçoamento de recursos que visem enfrentar essa transição, para que ela seja menos dolorosa e mais saudável, visando à promoção da saúde de todos os envolvidos40.
Aqui, ressalta-se que ser pai é um GRANDE PRESENTE QUE A VIDA LHE DEU! Logo, o pai possui o direito legítimo de pai “POR INTEIRO E NÃO POR METADE, DE VISITAS”! Ainda, há que se preocupar com o contato na vida cotidiana dos filhos, envolvendo a rotina e os cuidados, quando a guarda não é compartilhada.
O tema da guarda dos filhos envolve um dos maiores e mais preciosos valores do Direito de Família: o ser humano em sua formação, atingindo a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade absoluta no plano constitucional.
O conceito do instituto surge de um valor maior protegido — o bem-estar e a preservação do menor enquanto ser humano em potencial, que deve ser educado e sustentado para atingir a maioridade com completa saúde física e mental, capacitação educacional e entendimento social, de forma a atender ao princípio fundamental de ser sujeito de uma vida digna, fundamento do próprio Estado de Direito insculpido na Constituição Federal.
Exercer a guarda de um filho equivale a dar-lhe educação, carinho, afeto, respeito, atenção, sustento, alimentação, moradia, roupas, lazer, recursos médicos e terapêuticos; significa acolhê-lo em casa, sob vigilância e amparo; significa instruir, dirigir, moralizar, aconselhar; significa propiciar-lhe uma vida digna.
Ademais, o sociólogo alemão Axel Honneth41 destaca também os problemas que a falta de afeto dos pais às crianças em seus primeiros anos de vida pode ocasionar, ou seja, síndromes psicológicas adquiridas em decorrência direta da carência afetiva. Ele aponta, como exemplos desses traumas psicológicos, os sintomas de borderline e de narcisismo.
Nesses termos, bem afirma Heleno Florindo da Silva42 que a ligação afetiva com outras pessoas, em especial com os pais, passa a ser investigada “como um processo cujo êxito depende da preservação recíproca de uma tensão entre o autoabandono simbiótico e a autoafirmação individual”; ou seja, o afeto, o amor, passa a ser entendido como uma relação interativa à qual subjaz um padrão particular de reconhecimento recíproco, o que demonstra que a primeira etapa da luta pelo reconhecimento surge nas relações entre pais e filhos durante o desenvolvimento da personalidade destes.
Com a guarda compartilhada, mesmo com períodos alternados, pretende-se buscar a felicidade que deve ser possível para todos, e nada deve prender essa busca.
Segundo Yussef Said Cahali, em sua obra Estatuto da Criança e do Adolescente comentado (São Paulo: Malheiros, p. 126-127):
“Com a Constituição Federal de 1988 assegurou-se, no art. 227, à criança e ao adolescente, como dever da família, da sociedade e do Estado, o direito à convivência familiar e comunitária, com a mesma garantia que o direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à liberdade. Daí ter procurado o Estatuto aprimorar o instituto da guarda do menor, buscando tornar efetivo o seu direito fundamental à convivência familiar e comunitária, o que, aliás, antes já havia sido afirmado no art. 19: Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária.”
O Estatuto da Criança e do Adolescente, no sentido do que já estabelecera a Constituição Federal de 1988 (art. 227), elencou como direito fundamental do menor a convivência familiar (art. 19. do ECA). Não há dúvidas de que a família é a base social do ser humano, sendo os pais os responsáveis pela formação e proteção dos filhos, cabendo-lhes, em primeiro lugar, garantir e assegurar à criança e ao adolescente os direitos e garantias descritos no art. 227. da CF/88.
O vínculo familiar é essencial para o desenvolvimento harmonioso e sadio de crianças e adolescentes, o que só é possível no núcleo familiar.
A convivência familiar é de suma importância para o completo desenvolvimento harmonioso da criança e do adolescente na formação de sua personalidade. Um ambiente familiar cercado de amor e compreensão é o ideal para a formação de um homem de bem.
Ao lado da família e da sociedade, nossa ordem constitucional impõe primordialmente ao Estado o dever de garantir ao menor o direito fundamental à convivência familiar (art. 227, CF/88).
A convivência deverá ser respeitada e cumprida por ambos os genitores, até enquanto não houver decisão posterior que a venha alterar. A efetiva reaproximação entre criança e genitor passa a ser poder-dever do magistrado.
A Constituição Federal de 1988 elegeu a dignidade da pessoa humana como valor fundamental e norteador da República e, portanto, das relações jurídicas. A filiação passou, então, a ser regida pela prioridade absoluta à pessoa do filho, com igualdade entre o pai e a mãe, consoante a norma esculpida no § 5º do art. 226.
O valor maior a ser protegido é o bem-estar e a preservação da dignidade dos filhos enquanto ser humano individualmente e no âmbito familiar; e assim, deve ser educada e sustentada para atingir a maioridade com plena saúde física, mental e emocional; adquirindo capacitação educacional, entendimento social, de forma a ter uma vida digna e feliz, atendendo, assim, ao escopo do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, fundamento do próprio Estado de Direito insculpido na Constituição Federal de 1988 (art. 1º, III, CF).
O tratamento paritário entre pai e mãe, porém, não é o dominante. E, em razão deste pensamento de que os filhos estão melhor assistidos na companhia materna, quando há um pedido paterno de guarda, o pai já inicia o processo em posição de desvantagem em relação à mãe.
De fato, só se cogita a guarda paterna quando, analisada a situação da mãe, esta não reunir as condições necessárias para exercer a guarda do filho, instituindo uma espécie de hierarquia entre pai e mãe para a guarda dos filhos.
Felizmente essa mentalidade vem mudando, mesmo que a passos lentos. Especialmente os juízes em primeira instância já vêm avançando nesta seara e proferindo decisões favoráveis ao pai quando comprovado que ele é o que possui melhores condições de ter a criança sob sua guarda, melhor atendendo o interesse do menor43.
Especificamente, em relação à guarda, encontra-se, mesmo que de forma implícita, prevista na Constituição Federal em seus artigos 227 e 229, os quais estabelecem as responsabilidades dos pais para com os filhos.
A disposição máxima legal é que a família, a sociedade e o Estado têm como obrigação maior promover “com absoluta prioridade” o bem-estar da criança e do adolescente, assegurando-lhes os direitos fundamentais que ali estão reproduzidos, dentre eles, o direito de ter consigo a presença e convivência com o pai; um pai que lhe dispensa todo amor e carinho.
Nesse sentido se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS- A CRIANÇA E O ADOLESCENTE- PERTINÊNCIA. À família, à sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impõe o dever de assegurar, como prioridade, à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, e de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão - artigo 227. As paixões condenáveis dos genitores, decorrentes do término litigioso da sociedade conjugal, não podem envolver os filhos menores, com prejuízo dos valores que lhe são assegurados constitucionalmente. (...)”
(Habeas Corpus nº 69.303/MG, do Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, Rel. para acórdão Min. Marco Aurelio, Brasília, 30 de junho de 1992.)
Estudiosos como a Pediatra e Psicanalista francesa Françoise Dolto44 e a Psicanalista alemã Elizabeth Badinter45 apontam que “os efeitos da separação dos pais podem marcar a personalidade da criança, levando a profundos prejuízos no seu desenvolvimento, sejam de ordem emocional ou social, como depressão, ansiedade e perda da autoconfiança, já que as consequências da ausência paterna são tão graves como as da materna”, o que se agrava com o afastamento abrupto do pai, ora Autor, da sua filha!
Importante dizer que a igualdade estabelecida entre homens e mulheres pela Constituição Federal de 1988 e, no particular, a absoluta igualdade de condições entre pai e mãe, como cônjuges, diante da direção da sociedade conjugal, faz com que a prevalência presumida da mãe ao deferimento da guarda revista-se de flagrante inconstitucionalidade.
Neste diapasão, a Constituição de 1988 tornou, juridicamente, homens e mulheres iguais para efeito de direitos e obrigações (art. 5º, inciso I, CF), bem como declarou que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (art. 226, § 5º, CF).
Ainda, estabelece o art. 3º, inciso IV: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
A especialista em Direito de Família Ana Carolina Akel afirma que “a igualdade constitucional de direitos e obrigações entre marido e mulher, bem como do companheiro e da companheira, não mais justificam a predominância feminina da guarda quando da ruptura da relação”.46
Ensina a socióloga e psicóloga Nancy Chodorow47 que “nenhuma razão de cunho biológico ou psicológico justifique a prioridade do direito de guarda à mãe”.
Portanto, ao prever a igualdade entre o homem e a mulher, de forma ampla, a Constituição Federal legitimou ambos os genitores — pessoas autônomas e, por óbvio, diferentes, embora de igual importância — a desempenharem o poder familiar em relação aos filhos e a exercerem a guarda monoparental, quando necessário.
