Resumo:O objeto do presente trabalho é a doação inter vivos realizada por ascendente a descendente. O objetivo geral é identificar o significado do contrato de Doação, suas limitações nas disposições contratuais, o significado de herdeiro necessário e legítima, bem como do significado do pacto sucessório. O objetivo específico da pesquisa consiste em investigar se há validade, ou não, da doação realizada por ascendente a descendente, por ato entre vivos, com a anuência dos demais descendentes, em que há disposição, inclusive, da parte que cabe aos demais herdeiros necessários, denominada legítima, direcionada a um único desse herdeiro, ainda que haja anuência daqueles. Ao se relatar os resultados da pesquisa, observar-se-á que essa “renúncia” dos irmãos para um único irmão, ainda que tenha sido outorgada pelos demais, caso tenha ultrapassado a legítima dos mesmos, é passível de nulidade absoluta, por haver disposição em vida do que é indisponível (no caso, a legítima) e por afrontar o disposto no art. 426, do Código Civil, o qual determina que é nulo o contrato de herança de pessoa viva. O trabalho é classificado, em sua linha de pesquisa, na teoria geral do Direito. Utilizar-se-á da técnica da pesquisa bibliográfica para instrumentalizar o presente artigo científico, utilizando-se da base lógica indutiva (“pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter percepção ou conclusão geral”[2]) para relatar os resultados do trabalho.
Palavras-chave: Doação – Legítima - Nulidade
1. Introdução
Imagine-se que João, 65 anos, viúvo, é proprietário de um apartamento avaliado em R$200.000,00, e que esse é o único patrimônio do mesmo. João tem 2 filhos: Pedro, solteiro, com 35 anos, e Ana, também solteira, com 30 anos. João pretende realizar a transferência de seu único bem em vida, antevendo a possibilidade de seu falecimento, e pretende realizar a transferência do apartamento, na sua integralidade, à filha Ana, mas reservando-se no direito de usufruir, vitaliciamente, do imóvel. João pediu para Pedro, seu filho, que autorizasse essa transferência. Pedro, relutante, concordou, anuindo à doação inter vivos realizada pelo seu pai para a sua irmã. Após realizar a transferência do apartamento para a filha Ana, João vem a falecer e Ana, no velório de seu pai, cochicha ao seu irmão o seguinte: “Já era hora de nosso pai falecer. Agora o apartamento é todo meu!”. Pedro, inconformado com o gesto de sua irmã, pretende reaver a parte que dispôs à irmã no apartamento, como forma de puni-la por tal atitude.
A proposta do presente artigo é identificar se a doação inter vivos realizada pelos pais em favor de somente um dos “herdeiros”, com a anuência dos demais “herdeiros” (conhecida por “renúncia em favor de um dos herdeiros” e que, na verdade, é uma “renúncia” translativa, em que também há doação), pode ser objeto de resolução judicial. No exemplo acima, a proposta se dispõe a investigar se Pedro poderá reivindicar os 50% que lhe cabiam no apartamento que era de seu pai e que foi transferido, integralmente, a sua irmã, ainda com a autorização de Pedro.
Para tanto, esse artigo pretenderá identificar o que é o contrato de Doação, restringindo-se à Doação simples, suas limitações, bem como a possibilidade da partilha de bens em vida e, em especial, se há possibilidade de os herdeiros necessários renunciarem, antecipadamente, à sua legítima em favor de outro herdeiro necessário.
2. O contrato de Doação e suas limitações
A Doação consiste no contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (art. 538, do Código Civil). Como já foi antecipado, o objeto que o presente artigo se propõe a investigar é o Contrato de Doação Pura, ou simples, ou seja, aquele em que não se exige qualquer contraprestação do donatário para que haja a transferência do bem ou vantagem.
Conforme as disposições do Código Civil, o contrato de doação apresenta algumas limitações no que diz respeito ao quantum permitido ao doador transferir. Assim, o art. 544 determina que: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança”; o art. 548 determina que “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador”; o art. 549 ordena que “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento” e o art. 550 estabelece que “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”.
3. Os herdeiros necessários
Como foi visto acima, o art. 549, do Código Civil, determina que é nula a doação da parte que exceder àquela que o doador poderia dispor em testamento no instante da liberalidade. Conforme o art. 1.789, do Código Civil, ao tratar do direito das sucessões: “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”. Os herdeiros necessários são definidos pelo art. 1.845, do Código Civil, que assim ordena: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge”.
Assim, se alguém, no instante da doação, tem descendentes (filhos, netos, bisnetos), ascendentes (pais, avós, bisavós) ou cônjuge (na hipótese de casamento, e não de companheiro, no caso de união estável[3]), então somente poderá dispor de metade da sua herança para quem desejar. Na hipótese de desejar outorgar essa metade da herança para seus descendentes ou seu cônjuge, então poderá ser considerado adiantamento da legítima (art. 544, do Código Civil), salvo se o doador constar, no ato da liberalidade, ou por testamento, que esta parte está saindo de sua porção disponível, dispensando, assim, o dever de colacionar (artigos 2.005 e 2.006, do Código Civil).
O dever de colacionar consiste na obrigação que têm os descendentes que concorrem à sucessão de ascendente comum, de levar ao conhecimento dos autos de inventário o valor das doações que foram recebidas pelos mesmos durante a vida do sucedido, sob pena de sonegação (art. 2.002, do Código Civil), ou seja, sob pena de perder o direito que caiba sobre esse bem sonegado (art. 1.992, do Código Civil), e desde que seja movida a respectiva ação pelos herdeiros ou credores da herança (art. 1.994, do Código Civil). Caso o herdeiro já não tenha mais o bem sonegado, não podendo restituí-lo, deverá pagar a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos (art. 1.995, do Código Civil). Importante salientar que o valor de colação dos bens doados em vida será aquele, certo ou estimativo, que atribuir o ato de liberalidade (art. 2.004, do Código Civil).
Mas o que significa, exatamente, ser herdeiro necessário e ter direito à “legítima”? Legítima é a parte relativa à metade do patrimônio do sucedido que pertence, por determinação legal, aos herdeiros necessários. Essa parte é indisponível ao doador, ou seja, não poderá transmitir a qualquer pessoa, salvo ao próprio herdeiro necessário que é titular de sua parte. Fiúza[4] ensina que:
Esta metade, à qual fazem jus os herdeiros necessários é chamada de herança legítima, parte legítima ou, simplesmente, legítima. A outra metade, denominada parte disponível, o testador pode deixar para quem quiser, inclusive para um ou alguns dos herdeiros necessários.
(...)
Cabe ressaltar que os herdeiros necessários receberão obrigatoriamente quinhões iguais. Em outras palavras, a herança legítima será dividida igualmente entre os herdeiros necessários.
No exemplo inserido na introdução desse artigo, João, que é o pai, viúvo, tem somente um apartamento avaliado em R$200.000,00. A parte disponível que ele tem para transferir para quem quiser é de R$100.000,00, pois, como tem dois filhos (Pedro e Ana), cada um tem direito a R$50.000,00 desse patrimônio, que é a legítima de cada um deles. Assim, se João realizasse a doação de todo o apartamento para a filha Ana (e não precisa de autorização do outro irmão, porque não é compra e venda – que daí necessita de autorização dos demais descendentes, segundo o art. 496, do Código Civil), Ana teria recebido R$100.000,00 a mais do que a sua parte, sendo uma antecipação da legítima e tendo que reverter ao monte sucessório o excesso.
Se Pedro, no entanto, estabelecesse no título da doação que estaria outorgando sua parte disponível para a filha Ana, dispensando-a da colação, então, além dos R$100.000,00 (que é a parte disponível), Ana teria, ainda, mais R$50.000,00, equivalentes à sua legítima. Veja-se que ela não poderá ficar com a totalidade do apartamento (R$200.000,00), porque R$50.000,00 são a legítima do seu irmão, Pedro.
4. A partilha entre vivos e a doação de todos os bens em vida
Normalmente, espera-se ocorrer a morte de alguém para ser realizado o inventário e a partilha dos bens do falecido. No entanto, essa partilha poderá ser realizada ainda em vida em duas situações diversas: por testamento ou por partilha amigável. A primeira apresentará seus efeitos condicionados à morte do testador e este poderá indicar quais bens e valores comporão os quinhões hereditários, de forma que o próprio testador deliberará sobre a partilha, exceto se o valor dos bens não tiver correspondência com as quotas estabelecidas (art. 2.014, do Código Civil). Portanto, a qualquer momento antes de sua morte, poderá alterar o testamento ou revogá-lo.
A segunda forma é aquela determinada pelo art. 2.018, do Código Civil: “É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.”. Além disso, também determina o art. 2.015, do Código Civil: “Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz”.
Como visto acima, se o ascendente desejar realizar a partilha de todos os bens em vida, tal situação consistirá em uma doação inter vivos, devendo-se respeitar, inclusive, o disposto no art. 548, do Código Civil, ou seja, não poderá doar todos os bens sem reservar parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador. Por tal motivo, geralmente quando ocorre a partilha dos bens em vida, o doador reserva-se no direito de usufruto vitalício (artigos 1.390 a 1.411, do Código Civil).
Embora o art. 2.017, do Código Civil determine que, “No partilhar os bens, observar-se-á quanto ao seu valor, natureza e qualidade, a maior igualdade possível”, nada impede que, nessa partilha, haja desigualdade nas quotas dos herdeiros necessários, desde que não ultrapasse a parte disponível do doador e desde que, como visto, dispense do dever de colacionar o herdeiro beneficiado com uma quota maior que os demais (artigos 2.005 e 2.006, do Código Civil).
5. A impossibilidade de renúncia dos herdeiros necessários, relativamente à sua legítima, enquanto o “sucedido” está vivo
Ocorre, com grande freqüência, que o ascendente que tem mais descendentes resolve passar, em vida, seus bens para somente um desses descendentes, de forma que os demais também autorizam essa outorga. Assim, uma mãe que tem duas filhas, resolve passar seu único imóvel para uma das filhas, de forma que a outra assinará a outorga dessa transferência, pois concorda com tal disposição. A situação de a filha não beneficiada autorizar a passagem inter vivos desse imóvel, ao meu ver, é nula, pois ofende disposição literal de lei por dois motivos: a) a legítima, pertencente aos herdeiros necessários, é indisponível; b) como o doador ainda não morreu, é nula a disposição da legítima por doação, pois infringe o disposto no art. 426, do Código Civil. Sobre cada uma delas passará a se abordar abaixo:
5.1. A indisponibilidade da legítima
Como se observou, a legítima é a parte indisponível da herança, que tem como objetivo igualar a parte dos herdeiros necessários. Nesse sentido, ensina Nery Jr.[5] que:
A parte da herança reservada aos herdeiros necessários não pode ser destinada pelo de cujus para herdeiros testamentários. Por isso, é considerada indisponível. Ou seja: o testador não terá disponibilidade da totalidade de seu acervo hereditário se tiver herdeiros necessários, a quota indisponível recebe o nome de legítima. Na falta de herdeiros necessários, a integralidade do patrimônio do testador é disponível, podendo ele testar todo o seu patrimônio.
Nesse sentido, aliás, já entendeu a jurisprudência catarinense sobre a anulação de testamento em que a genitora, que era proprietária de um único bem, favoreceu somente três de seus treze filhos, de forma que determinou a redução das disposições testamentárias por infrigir a parte da herança indisponível, reservada aos herdeiros necessários[6].
Assim como para efeitos de testamento, se o doador tiver herdeiros necessários, encontrará óbice para outorgar a outrem a legítima sobre seus bens por meio da doação (art. 549, do Código Civil).
5.2. A nulidade da doação da legítima por ato entre vivos
Ao doar os bens que fazem parte da legítima, ainda com autorização dos demais herdeiros necessários, tanto estes, quanto o próprio doador, estão infringindo o disposto no art. 426, do Código Civil, que assim dispõe: “Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva”, também conhecida como “pacto sucessório” ou pacta corvina. Venosa[7] entende que há duas exceções que podem superar a desautorização do art. 426: a doação propter nuptias e a partilha entre vivos, descrita no art. 2.018, do Código Civil. No entanto, a exemplo do antigo Direito Romano, a transmissão hereditária não pode ter origem em contrato. Aliás, o próprio Venosa[8] exemplifica com a seguinte situação:
Não discrepa a doutrina em entender os pactos sobre herança de pessoa viva como imorais. Imagine a situação do futuro herdeiro ou legatário, protegido por um contrato desses, sabendo que o mesmo não poderia ser revogado. Não resta dúvida de que o futuro beneficiário do contrato não zelaria muito pela vida do transmitente dos bens. (...)
O art. 2.018, do Código Civil, determina que a partilha feita por ascendente por ato entre vivos é válida, desde que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários. E como a legítima dos herdeiros necessários é indisponível, entende-se que a doação que tenha sido realizada em vida e que tenha ofendido a parte indisponível, ainda com autorização do herdeiro necessário que tenha outorgado essa passagem, é nula porque:
- a teor do disposto no art. 549, do Código Civil, é nula a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento; e
- em conformidade com o disposto no art. 2.007, do Código Civil, a doação sujeitar-se-á à redução da parte que o doador poderia dispor no instante da liberalidade.
A nulidade que aqui se refere é absoluta, portanto, pois a lei taxativamente declara o ato nulo e lhe proíbe a prática, ao considerar indisponível a legítima (art. 167, VII, do Código Civil). Conforme o art. 169, do Código Civil, “O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso de tempo”, de forma que, constatado o vício, “(...) o ato há que ser repetido, afastando-se o seu defeito.”[9].
Quanto ao prazo para pleitear essa nulidade, no entanto, entende-se que “(...) a ação declaratória de nulidade é realmente imprescritível, como, aliás, toda ação declaratória deve ser, mas os efeitos do ato jurídico – existente, porém nulo – sujeitam-se ao prazo máximo prescricional para as ações pessoais que (...) foi reduzido pelo Novo Código Civil de vinte para dez anos”[10]. Porém, se houver cumulação da ação declaratória com alguma pretensão condenatória, entende Gagliano que há a prescrição da pretensão condenatória, pois não se poderá mais retornar ao estado anterior das coisas, pois a imprescritibilidade, nesses casos, atentaria à segurança das relações sociais. Em síntese, para o autor[11]:
(...) a imprescritibilidade dirige-se, apenas, à declaração da nulidade absoluta do ato, não atingindo as eventuais pretensões condenatórias correspondentes.
Nessa linha de raciocínio, cumpre analisar os efeitos da declaração de nulidade do negócio jurídico.
Por se tratar de sentença proferida no bojo de ação declaratória de nulidade, salvo norma especial em sentido contrário, os seus efeitos retroagem até a data da realização do ato, invalidando-o ab initio (efeitos ex tunc).
Declarado nulo o ato, as partes restituir-se-ão ao estado em que antes dele se achavam e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.
Assim, é incorreto o ascendente outorgar, totalmente, a disposição inter vivos do único bem somente um dos herdeiros necessários, ainda que os demais o tenham autorizado, de forma que estes últimos poderão, a qualquer momento após a doação (conforme entendimento do art. 169, do Código Civil), ou no prazo de 10 anos, a contar do ato (conforme entendimento doutrinário acima delineado), pleitear a nulidade da parte indisponível, requerendo-se a redução da doação e a restituição de sua parte na legítima.
Portanto, para que o intuito do doador seja alcançado, no sentido de outorgar a passagem de seu único bem, na forma de doação, somente para um dos herdeiros necessários, sem que houvesse qualquer declaração de nulidade, o correto seria realizar a transferência do referido bem para todos os herdeiros necessários e, após cada um ter recebido sua parte, realizar a transferência de suas partes (que agora integram seus patrimônios) àquele herdeiro que o doador e os demais descendentes visaram beneficiar desde o início.
Logicamente, quando a parte dos demais herdeiros necessários lhes forem outorgadas pelo ato entre vivos, também deverá ser observado o quantum patrimonial que esses passarão a ter, pois, novamente, somente poderão passar a parte que receberam ao outro herdeiro necessário pretendido, caso não haja ofensa ao disposto nos artigos 548 e 549, do Código Civil. Assim, se a parte da legítima que recebeu em vida for o único bem que, agora, possua em seu nome, ou não poderá doar esse bem sem reserva de parte ou renda suficiente para a sua subsistência (art. 548), ou somente poderá outorgar a metade de seu patrimônio ao outro herdeiro necessário pretendido, caso tenha herdeiros necessários (art. 549).
Considerações finais
a) É nula a doação inter vivos realizada por ascendente a descendentes quando houver a transmissão da legítima dos demais descendentes, ainda que os mesmos tenham outorgado essa disposição, por se tratar de disposição de legítima por doação (que é indisponível, tanto por parte do doador, quanto pelos próprios herdeiros), bem como por afrontar o disposto no art. 426, do Código Civil (pacto sucessório);
b) O prazo para realizar a nulidade da parte inoficiosa poderá ocorrer a qualquer momento após a doação (conforme entendimento do art. 169, do Código Civil). Porém, conforme entendimentos doutrinários, a ação declaratória é que não prescreve, mas a ação com efeitos condenatórios (buscando a redução da doação ou a restituição da parte na legítima) prescreve em 10 anos, a contar do ato de transferência.
Referências bibliográficas
FIUZA, César. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: parte geral. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.
http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action, Apelação Cível n. 2002.013372-3, de Itapema, Relator: Mazoni Ferreira, Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil, Data da decisão: 31/03/2005.
NERY Jr., Nelson. Código civil anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, grifado.
PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB, 2002.
RONCONI, Diego Richard. O regime da separação total (absoluta) de bens obrigatória na união estável . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 632, 1 abr. 2005. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6551>. Acesso em: 03 set. 2009.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. VII.
Notas
[2] PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB, 2002. p. 85.
[3] Respeitando entendimentos contrários, não se concorda com a equiparação das pessoas que são casadas (e que são consideradas “cônjuges” pela legislação) àquelas que vivem em união estável (consideradas “companheiras” pela legislação civil). Aliás, o próprio constituinte entende se tratarem de institutos que não se equivalem, ao reconhecer a união estável em nível constitucional. Nesse sentido, RONCONI, Diego Richard. O regime da separação total (absoluta) de bens obrigatória na união estável . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 632, 1 abr. 2005. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6551>. Acesso em: 03 set. 2009.
[4] FIUZA, César. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 1.046.
[5] NERY Jr., Nelson. Código civil anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, grifado.
[6] Disponível em http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar.action, Apelação Cível n. 2002.013372-3, de Itapema, Relator: Mazoni Ferreira, Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Civil, Data da decisão: 31/03/2005, grifado.
[7] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 48. v. VII.
[8] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões, p. 48.
[9] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: parte geral. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 1. p. 401.
[10] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 403.
[11] GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: parte geral, p. 404.
