INTRODUÇÃO
O direto penal é um ramo do ordenamento jurídico de caráter bastante singular, haja vista ser o meio pelo qual o estado repreende aqueles que causem lesão a bens jurídicos importantes para o convívio social, objetivando-se a tutelar “Bens que, por serem extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito” (Grecco, p4 2008) garantindo através dele a paz social. Como mecanismo de repressão o Direito penal utiliza privação de um dos bens mais importantes da esfera de direitos do cidadão que é sua liberdade e justamente por isto deve ser utilizado com bastante critérios para preserva-lhe longe da tirania e da arbitrariedade. Tais critérios são fornecidos pelo nosso ordenamento jurídico principalmente sobre a forma de princípios e normas de caráter garantista.
No atual contexto pós-moderno, os institutos característicos do direito penal vem sendo bastante influenciados pelos meios de comunicação, que muitas vezes moldam a opinião pública com seu poder de influência, tais meios sempre tiveram, ao longo da história, grande poder na sociedade, mas ,com a popularização dos meios de divulgação da informação, a proporção de tal influência cresceu de maneira drástica atingindo todas as classes sociais. Esta influência da mídia é mais uma das manifestações do fenômeno chamado de Sociedade do espetáculo pelo escritor francês Guy Debord, fazendo com que a mídia se torne muitas vezes um dos mais poderosos instrumentos de dominação social ditando a forma de pensar de uma determinada coletividade.
Esta influência que a mídia exerce sobre a sociedade acaba se tornando um tema delicado quando se fala em direito principalmente em matéria de direito penal, haja vista que os preceitos existentes em matéria penal têm o fito de garantir a utilização racional deste ramo do ordenamento jurídico que, se fragilizados, podem levar sua aplicação aos caminhos da tirania e da flagrante injustiça.
O presente trabalho aborda a estreita relação entre mídia e a realidade da prática penal, observa-se num primeiro momento esta relação de forma a identificar a aproximação da mídia com as correntes defensivistas, a exemplo do Movimento Lei e Ordem. Depois tenta-se abordar os perigos de uma fragilização dos princípios penais quando da aplicação da pena em caso de crimes com grande apelo midiático.
OS PRINCÍPIOS PENAIS
Por ser considerado o ramo mais drástico do estado, pois é onde o mesmo utiliza seu ius puniend, privando os cidadãos de direitos elementares, o direito penal é revestido de princípios que visam garantir sua utilização seguindo os ditames da justiça e da razão, são estes princípios que oferecem critérios seguros para a sua devida utilização. Por princípios devemos entender a ideia que “designa a estruturação de um sistema de ideias, pensamentos ou normas por uma ideia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, de onde todas as ideias, pensamentos ou normas deveriam se reconduzirem ou se subordinarem” segundo a lição de Ruy Samuel Espínola (ESPÍNOLA, 1999 p. 53).
Em um primeiro momento do direito, os princípios foram relegados a segundo plano frente à aplicabilidade da lei e sua literalidade, não havendo o que se falar em caráter normativo dos princípios, esta fase foi superada por uma fase positivista, em que os ordenamentos jurídicos absolveram em suas leis os princípios servindo como norma subsidiária, no contexto atual, em sua fase pós-positivista do direito, os princípios se encontram consagrados nas constituições dos países pondo-os no patamar mais elevado da hierarquia legal dos ordenamentos jurídicos acentuando na lição de Paulo Bonavides “a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”(BONAVIDES, 1996 p. 237)
Os princípios hoje possuem uma função garantista de defesa dos marcos teóricos dos direitos humanos. Assim deve-se fazer um filtro das atividades do poder público em matéria penal de modo a só com a correspondência material entre a atuação estatal e os princípios fundamentais, é que se poderá ter uma atuação legítima.
A doutrina garantista nega os pressupostos do positivismo dogmático, entendendo que (a) o poder é ontologicamente voltado a violação dos direitos (b) legitimidade e legalidade são categorias diversas; e, consequentemente, (c) que os atos emanados do poder público, seja legislativo, seja executivo e judiciário, não se presumem regulares, sendo necessária, pois, a criação de mecanismo eficaz de controle. (CARVALHO, 2002 p.21)
O marco teórico do garantismo, como forma de leitura do ordenamento jurídico nos abre os olhos para a diferença entre vigência e eficácia da norma, de forma que muitas atuações do poder público podem estar fundamentadas em normas vigêntes, mas não eficazes, pois violam os princípios penais.
A POLÍTICA CRIMINAL E SUAS CORRENTES NA PÓS MODERNIDADE
Superada a faze modernista e com a descrença em todas as ideologias que outrora guiaram os rumos filosóficos e sociológicos até então, bem como com as bases sustentadoras da sociedade moderna, faz com que estejamos diante de uma mudança de paradigmas onde se insere o surgimento daquilo que se chama de pós-modernidade. A pós-modernidade, como o próprio nome sugere, é algo indissociável da modernidade para sua exata compreensão, pois dando uma ideia de momento posterior a modernidade, se encontra em uma relação dialética de crítica ao moderno. Logo esta dialética surge no momento de crise da modernidade onde se faz necessário repensar este momento de transação entre a modernidade e a pós-modernidade.
No atual contexto capitalista pós-moderno, a sociedade ao buscar novas definições, conceitos e ideologias tendo em vista a ruptura com as velhas bases teóricas anteriormente construídas e que fundamentavam muitas das estruturas sociais existentes. O direito e a mídia se situam como elementos que, assim como vários outros ramos do saber, bem como setores da sociedade, não poderiam deixar de sofre influência deste pensamento na pós-modernidade. Sobre estas influencias e sobre como elas se relacionam amplamente com os vários setores da sociedade:
“Mas o debate não para nas portas das academias filosóficas, politicas e sociológicas, pois alcança reflexos em todas as áreas em que se projeta o conhecimento humano: a literatura, a filosofia, as ciências, a pintura, as artes plásticas, a arquitetura a teoria estética, o urbanismo os costumes, a mídia a propaganda, e o maketing, a televisão.”( Bittar e Almeida, 2012 p. 690)
Neste contexto o direito como fator social e estrutura de poder, bem como ciência sofre várias influências nesta sistemática pós-moderna. As bases axiológicas que sustentavam os antigos institutos jurídicos vem, ao longo dos tempos, sendo repensadas, fazendo nascer novas leituras, teses e políticas visando reinventar as antigas estruturas já fragilizadas. Esta crise pode ser expressa não apenas no plano conceitual, mas também na análise factual dos vários ramos do direito.
Gomes e Bramichini ao analisar estas novas correntes de pensamento pós-moderno no campo do direito penal, quais sejam, as correntes punitivistas, abolicionistas e minimalista, explica:
As primeiras (punitivistas) acreditam no Direito Penal (a paz social só poderá ser alcançada por meio da intensificação do castigo, da distribuição de penas, ou seja, da difusão da dor e do sofrimento); as segundas não acreditam no Direito Penal (ele seria mais pernicioso que o próprio crime; ‘um mal maior’); as terceiras desconfiam dele (desconfiam da sua eficácia para resolver os conflitos penais, não admitem que ele possa resolver os problemas cruciais da sociedade, muito menos da sociedade pós-industrial etc.; procuram justificar a existência do Direito Penal, mas para ser aplicado como instrumento de ultima ratio, de modo fragmentário e subsidiário e, mesmo assim, respeitando-se todas as garantias penais e processuais estabelecidas pelo Estado Constitucional e Democrático de Direito). (2006, p. 333)
Esta dialética entre tendências de maximização penal e correntes alternativas mais flexibilizantes vem sendo o paradigma politico criminal na atualidade. Esta dialética foi problematizada por Salo de Carvalho, nos seguintes termos (2013. P. 167):
Das noções tradicionais sobre politica criminal (Beccaria e Feuerbach), com o processo de independência cientifica (Rocco e principalmente Liszt), obtem-se a definição de campos centrais de tensão que serão fundamentais para a definição do pêndulo existente na contemporaneidade entre os discursos criminalizadores (proibicionistas) e descriminalizadores.
Sendo a corrente punitivista que tem ganhado mais adeptos, em ambientes políticos e não acadêmicos, não por sua racionalidade, diga-se contestável, mas sim, por ter grande apelo popular e midiático. O crescimento da macro criminalidade, dos grandes carteis de drogas, do terrorismo e de todas as formas de violência que cresce em meio a sociedade capitalista, trás, aliado a ineficiência da atuação estatal pautada na repressão policial, um terreno fértil para o discurso punitivista propagarem suas metas de enrijecimento das leis penais e uma repressão ainda maior das agencias punitivas. Um grande perigo é o fato destes discursos atentarem contra a racionalidade garantista, em uma época de relativização de valores, ocorre um grande risco de se relativizar os princípios penais em nome da defesa da segurança.
Estes discursos midiáticos acabam por promover a descrenças nos princípios penais garantistas, fazendo com que o discurso democrático de respeito aos direitos fundamentais sirva como impecílio na cruzada contra o inimigo estereotipado na figura do delinquente.
Um exemplo dista influencia é o Movimento Lei e Ordem(MLO)
As campanhas de Lei e Ordem brotam na década de 60 como movimentos de resistência à contracultura e de salvaguarda dos princípios éticos, morais e cristãos da sociedade Ocidental. Originária dos Estados Unidos, as primeiras manifestações se articulam no sentido de orientar a (re)produção legislativa em matéria criminal/punitiva, adquirindo a droga neste contexto papel de destaque. (CARVALHO, 2013 p.97)
Esta influência é observada da seguinte forma:
A mídia, no final do século passado e inicio do atual, foi a grande propagadora e divulgadora do movimento Lei e Ordem. Profissionais não habilitados (jornalistas, repórteres, apresentadores de programa de entreterimento e etc) chamaram para si a responsabilidade de criticar as leis penais, fazendo a sociedade acreditar que, mediante o recrudescimento das penas, a criação de tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade ficaria livre daquela parcela de indivíduos não adaptados. (GRECCO, 2009 p.12)
A MÍDIA
Os meios de comunicação são de grande importância em uma sociedade tanto é que em todos os países democráticos, o direito a liberdade de expressão é resguardada, sendo irracional o pensamento de uma mídia submetida a controle prévio pelo poder público tais prerrogativasjá eram idealizadas na época dos filósofos iluministas, quando na ocasião da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, ainda no século XVIII, enunciou em seu artigo XI “A livre comunicação dos pensamentos e das opiniões é um dos direitos mais preciosos do homem: todo cidadão, portanto, pode falar, escrever e imprimir livremente, respondendo pelo abuso dessa liberdade nos casos determinados pela lei.”
Mas se uma imprensa livre das influências do pode público é uma garantia essencial em um estado democrático de direito, uma imprensa sem influência do poder político e econômico vigente infelizmente ainda é uma realidade distante, o certo é que os meios de comunicação são frequentemente influenciados pelos poderes vigentes na sociedade. Em nosso contexto atual, a mídia serve muitas vezes como instrumento de controle social da classe dominante sobre a população, um controle ideológico, que se instala sobre a forma de pensar de uma determinada sociedade, este fenômeno, o escritor francês Guy Debord, em um trabalho baseado nos conceitos de Krall Marx, chamou de “sociedade do espetáculo” onde segundo Debord o espetáculo é um meio de dominação da burguesia sobre o proletário realizada através da linguagem das imagens (meios de comunicação) alienando desta forma o ser humano. Este processo provocaria no homem uma grande desinformação, onde, uma certa parte da realidade é utilizada de forma manipuladora, para através de algumas informações causar a já citada desinformação que seria o mal uso da verdade em meio ao espetáculo.
O espetáculo não é um apenas na visão de Debord um conjunto de imagens, mas sim uma relação social entre pessoas mediatizada por imagens. O espetáculo é parte integrante da sociedade penetrando nas mais diversas estruturas sociais, incluindo-se neste ponto a mídia, local onde, devido a suas características de facilidade na construção de imagens, ganha grande relevo.
Neste contexto os formadores de opinião conseguem terrenos férteis para disseminar suas ideologias que são aceitas como verdades absolutas por uma população que muitas vezes, por não possuírem a devida formação, são facilmente influenciáveis ficando a mercê da opinião exposta pela mídia. Não havendo critério de verdade ou forma de busca-las ou analisa-las de modo critico a população se torna refém do sensacionalismo com objetivos políticos claros. A situação se torna mais grave quando falamos de um ramo especifico do conhecimento humano em que a opinião sem o devido conhecimento dos institutos a ele relacionados se configura em absoluta falta de bom senso.
A MÍDIA E O DIREITO PENAL
Não é recente a imprensa se interessar por assuntos de âmbito criminal, pois tais temas sempre estiveram no imaginário popular despertando a curiosidade, fascinação e medo de modo frequente nas mentes do povo, mas recentemente tal temática tem ganhado uma roupagem peculiar quando exposta sobre a lente da televisão, pois em virtude dos grandes problemas sociais enfrentados pelas vítimas da exclusão do processo capitalista tem surgido um processo de aumento da violência, a mídia de modo geral tem se valido do discurso de lei e ordem como solução para o problema da criminalidade urbana, discursos carregados de passionalidade e com pouco conteúdo técnico e analítico a respeito do tema, feitos para um público que muitas vezes carece do conhecimento necessário para formular conceitos diferentes dos expostos nesta ocasião.
O movimento de lei e ordem foi amplamente adotado no discurso da imprensa, visando desta forma um endurecimento do direito penal, que se opõe a visão garantista defendendo a tese de que o direito penal deveria aumentar sua área de atuação crescendo de tamanho, partindo do pressuposto, muitas vezes equivocado, que com penas mais duras iria concretizar melhor o critério de prevenção geral da pena justamente através de sua função repreensiva, criando nos indivíduos a noção de um sistema onde violações a direitos alheios seriam prontamente punidos.
O convencimento é feito segundo Grecco (2009, P. 13):
Por intermédio do sensacionalismo da transmissão de imagens chocantes, que causem revolta e repulsa no meio social. Homicídios cruéis, estupro de crianças, presos que, durante as rebeliões torturam suas vítimas, corrupções, enfim, a sociedade acuada, acredita sinceramente que o direito penal será solução para todos os problemas.
Segundo a lição de Leonardo Sica (P. 77, 2012) estas teses são amplamente aceitas, pois “o terreno fértil para o desenvolvimento de um direito penal simbólico é uma sociedade amedrontada acuada pela insegurança, pela criminalidade e pela violência urbana” isto aliado ao fato supracitado da falta de preparo da sociedade para enfrentar de forma racional este tema, acaba popularizando um discurso que, como se verá mais adiante, só acaba fragilizando princípios importantíssimos para a aplicação da pena.
Os discursos postos pela imprensa muitas vezes vão além do aspecto ideológico da preferência por uma politica criminal mais simbólica, chegando até a propor supressões de direitos fundamentais, defendendo penas desumanas como de morte, torturas e de caráter perpétuos, coisas absolutamente vedadas pelo artigo 5º XLVII da nossa constituição federal, constituindo inclusive clausula pétrea.
Mas, se nosso ordenamento jurídico se encontra blindado contra estes tipos de investidas mais drásticas de caráter objetivas contra tais direitos humanos fundamentais, pelo menos em seu núcleo essencial cujo status a constituição elevou a clausula pétrea, entretanto, o sistema penal possui sim uma área onde este discurso pode ser significativamente influente, causando enorme prejuízo aos réus, são justamente nos momentos em que há um juízo subjetivo por parte do magistrado que muitas vezes se encontra pressionado pela opinião pública. Esta questão será melhor examinada adiante, quando será analisado o aspecto do seus convencimento do juiz, que deve ser livre e motivado, gozando este de caráter subjetivo inconteste podendo por irresponsabilidades e prejulgamentos da imprensa ter sua vontade viciada pela pressão social, quebrando desta forma princípios garantistas essenciais.
INFLUÊNCIA DA MÍDIA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL
Como sabemos um dos princípios que regem o direito processual penal é o do livre convencimento do juiz que deve ser imparcial no momento de proferir a sentença sendo um de prejuízo inexprimível um juiz que possa já ter ideias preconcebidas em relação ao processo em que vai atuar, sobre este tema o professor Nestor Tavora (2011, P.55) fala que “é entendida como característicaessencial do perfil do juiz não poder ter vínculos subjetivos no processo de modo a tirar-lhe o afastamento necessário para conduzi-lo com isenção”. Este principio é tão importante que deve-se evitar pré-julgamentos, pois a imparcialidade, nas palavras do ministro Cezar Pelluzo:
Corresponde à condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Assim, sua perda significa falta da isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional.”HC 94641/BA, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 11.11.2008. (HC-94641) STF
Ver-se desta forma que a pressão da opinião pública muitas vezes pré-condenando o acusado pode influenciar decisivamente a opinião do magistrado e que tais espetáculos de acusação realizados com frequência podem quebrar um principio importantíssimo em matéria penal que é o da imparcialidade do juiz, tal situação causa prejuízo irreparável a função judicial.
Não bastasse as valorações subjetivas que a lei da certa margem de liberdade na valoração para o magistrado, como na valoração das provas, o ordenamento jurídico penal, longe do ideal positivista de clareza de preceitos como forma de garantir a imparcialidade, acaba possuindo grandes campos hermenêuticos que dão margem a criação de modelos de interpretação que elastecem os conceitos punitivos de forma a ampliar o potencial criminalizador da legislação abstratamente considerada.
Também no direito penal positivo todas as expressões são atual ou potencialmente vagas. Não falemos de termos como mulher honesta, ultraje ao pudor, ânimo de lucro etc. Mas mesmo expressões que parecem caracterizar-se por uma inquestionável unicidade significativa como matar ou furtar padecem de vagueza.(WARAT p.209, 1994)
E é justamente esta vagueza que, não na multiplicidades de casos que a aplicação do conceito matar seja claro mas naqueles em que seja possível apenas a sua adequação parcial, pode ser um meio desta influência se manifestar. Desta forma, a influência da média anteriormente analisada, pode influenciar na imparcialidade na valoração probatória, bem como no posicionamento ideológico do magistrado compelindo-o a utilização de uma hermenêutica de Lei e Ordem.
Deve desta forma, tendo em vista todo o perigo desta influência frente ao princípio imparcialidade do magistrado bem como frente à legalidade, haja vista o processo de elasticidade dos conceitos penais incriminadores contra o réu, numa tendência dos movimentos punitivistas que influenciam a grande mídia, o órgão judicial devem proceder, então, como guardião dos direitos fundamentais e não como um órgão, que referendará os pré-julgamentos da mídia.
Logo, resta por oportuno que mesmo com as garantias processuais que nosso ordenamento jurídico oferece contra as manipulações do sensacionalismo ainda é perigosa a situação de nossos princípios penais frente a atuação da mídia, devendo o poder judiciário exercer um trabalho constante de fiscalização de forma a não se tornar um veiculo deste discurso e consequentemente um instrumento de relativização dos princípios penais em prol da lei e da ordem.
CONCLUSÃO
Pelo analisado a seguir, o direito penal tem sido alvo de grande interesse pela mídia que possuindo grande influência popular acaba se tornando um veiculo de formação de opiniões. Porém, por muitas vezes utilizarem discursos pouco técnicos e com muito apelo passional conseguem fazer com que as correntes maximizadoras do direito penal, como o movimento lei e ordem, ganhe grande apoio popular. Este discurso, que muitas vezes defende a supressão de direitos fundamentais, acaba algumas vezes influindo na aplicação de princípios penais, impedindo sua plena eficácia, como no caso da imparcialidade do magistrado. Logo, deve-se sempre ter cuidado para que o juiz na formação do seu convencimento, não seja influenciado pelos prejulgamentos da mídia ou seda ao apelo popular, garantindo assim sua atuação racional de acordo com os ditames da justiça. Assim faz-se necessário uma atuação garantista dos magistrados mesmo frente as investidas da mídia, de forma a não perder de vista os direitos fundamentais no momento da aplicação da pena.
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