Resumo: O vertente estudo tem como base uma análise à Lei 11.187/2005, conhecida como a “Nova Lei do Agravo”, dando enfoque às alterações trazidas para o mundo jurídico e os efeitos práticos decorrentes de sua aplicação. Apesar de seu caráter revolucionário, impondo limites à utilização e processamento do Agravo, ainda não foi possível materializar a desejada garantia constitucional da celeridade processual.
Palavras-chave: Lei 11.187/2005, Agravo, celeridade processual.
1. INTRODUÇÃO
Destinado a corrigir decisões interlocutórias proferidas no curso do processo, é imprescindível que o agravo seja um recurso de rito bastante célere, na medida em que não venha a ser julgado, no juízo ad quem, quando já houver a causa sido decidida na instância inferior. Esse objetivo, todavia, não era alcançado em virtude da complexidade do procedimento recursal, desde a interposição do agravo ao seu julgamento.
O antigo agravo de instrumento era, sem dúvida, uma entrave à celeridade processual, haja vista, quando interposto, inaugurava uma verdadeira via sacra, o que na prática importava numa paralisação quase que completa do feito principal, com indiscutíveis prejuízos para as partes e para a Justiça, apesar de sequer possuir o recurso efeito suspensivo.
Pela disciplina recursal anterior, estabelecida pela lei n. 10.352/2001, a modalidade de agravo a ser manejada ficava ao alvedrio do agravante. Era o peticionante quem decidia pela propositura na forma de instrumento ou retida. Por conta dessa faculdade, raros optavam pela forma retida, pelo óbvio argumento de que nessa modalidade a questão suscitada só seria apreciada ao final, quando da interposição da apelação. Houve, portanto, um aumento considerável no número de agravos de instrumento manejados nos Tribunais.
Na visão de Theodoro Júnior (2007, p. 679), o aumento do recurso nos tribunais deu-se principalmente pela necessidade de uma tutela emergencial almejada pelas partes, não alcançada por meio da forma retida, já que o pleito só viria a ser apreciado a posteriori, juntamente com a apelação, talvez nem mais suprisse a necessidade de impugnação do agravante e os efeitos contrários à sua pretensão.
Como efeito, natural do crescimento do número dessa espécie de recurso, os órgãos de 2° grau passaram a desvirtuar seu objetivo maior, que era julgar os recursos de apelação, dando fim ao reexame fático da demanda, para analisar agravo de instrumento, questões estas que sequer estabilizam o provimento final.
Diante de tal aspecto, as reformas trazidas pela Lei n° 11.187/2005 (Nova Lei do Agravo) tiveram, pois, o explícito objetivo de reduzir os casos de agravo de instrumento, tornando prioritário o uso da modalidade retida, reservando ao primeiro apenas as questões graves e de relevante urgência ou decisões relativas à inadmissão da Apelação ou os efeitos do seu recebimento, a fim de desafogar os tribunais da apreciação da medida muitas vezes com caráter exclusivamente protelatório, o que servia somente para embaraçar a já claudicante celeridade processual.
Frise-se que a regra ora dominante na Legislação Processual Civil é a que impõe o agravo retido como recurso adequado para impugnar as decisões interlocutórias, ocupando o agravo de instrumento uma posição de exceção, somente utilizável nos termos da ressalva contida no art. 522 do diploma. Foi também inserido no ordenamento jurídico a nova redação do art. 524 do CPC, estabelecendo que, via de exceção, o recurso será dirigido diretamente ao juízo ad quem competente, desde que preenchidos os requisitos constantes em seus incisos.
Entretanto, a prática revela que, apesar das alterações trazidas pela “Nova Lei do Agravo”, ainda fica ao critério do peticionante a forma do recurso a ser confeccionada, mesmo sendo bastante claro o Código de Processo Civil ao asseverar que não mais pertence ao agravante a faculdade de interpor a modalidade que lhe melhor convier, já que a regra é o agravo retido.
Enfim, as principais modificações introduzidas pela Lei 11.187/2005 não alcançaram os reais objetivos traçados, seja na intenção de dinamizar o rito do agravo de instrumento, tornando-o um recurso mais célere no alcance de suas finalidades, seja na busca de desestimular o seu uso patológico e o abuso do direito de agravar, preservando a aplicação do direito e a efetividade da prestação jurisdicional.
O presente estudo abordará as inovações trazidas pela Lei 11.187/2005, a “Nova Lei do Agravo”, a sua repercussão na prática jurídica, dando ênfase a uma análise das alterações acerca da regra de manuseio e interposição do recurso, em busca de uma maior celeridade processual e a devida aplicação da Justiça.
2. A SISTEMÁTICA ATUAL DO RECURSO DE AGRAVO – LEI Nº 11.187/05
O Código de Processo Civil atual, após as diversas reformas já mencionadas, prevê em seu artigo 522, que das decisões interlocutórias caberá agravo na modalidade retida, salvo nos casos específicos em que será aceita a sua interposição por instrumento. Em outros termos, a lei não mais deixa a cargo do recorrente a escolha pela modalidade do agravo, é taxativa quanto ao cabimento de cada uma de suas espécies.
É o que se depreende das lições de Didier (2011, p. 138):
Da decisão interlocutória cabe agravo retido, somente devendo ser interposto o agravo de instrumento, quando a questão envolver risco de lesão grave ou de difícil reparação, ou houver previsão legal específica ou o agravo retido revelar-se inadequado.
Depois de sucessivas reformas impostas à regulamentação, do recurso de agravo, consoante já esposado, não mais existe a liberdade antes atribuída ao recorrente de optar qual modalidade interpor. De acordo com a norma atual, inovação da Lei 11.187/2005, a regra é que o agravo deve ser interposto na forma retida.
Somente nos casos em que reclamam solução urgente ou cuja apreciação pelo tribunal seja impossível de ocorrer nos moldes traçados para o agravo retido é que a modalidade instrumento é autorizada, nos termos do já mencionado art. 522 do Código de Processo Civil.
O agravo retido é, pois, aquele interposto contra decisão interlocutória de primeira instância cuja apreciação não é feita de imediato, mas em outra oportunidade, quando do julgamento de um possível recurso de apelação. É o que aduz Gonçalves (2005, p. 103):
Ele é interposto nos próprios autos, onde será entranhado e terá processamento. Não é julgado desde logo, porque deve aguardar a remessa dos autos à instancia superior. Distingue-se do agravo de instrumento, interposto diretamente no órgão ad quem, para conhecimento imediato.
No que concerne ao agravo na modalidade retida, impende destacar os ensinamentos de Theodoro Jr. (2007, p. 675):
Diz-se retido o agravo quando a parte, em vez de se dirigir diretamente ao tribunal para provocar o imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação (art. 523).
O agravo retido depende, pois, que o processo percorra toda a via procedimental até que chegue aos tribunais, ficando a questão apreciada no decisum impugnado produzindo os efeitos regulares até que a demanda seja julgada pelo juízo ad quem, tendo a parte agravante que arcar com as conseqüências do julgado. Frise-se que, até chegar aos tribunais, da interposição do agravo retido à sua apreciação, caso não haja retratação do magistrado, leva alguns anos, em regra, havendo grandes chances de o recurso até mesmo perder o objeto.
A outra modalidade recursal, o agravo por instrumento, constitui exceção ao sistema recursal e ao atual regime legal, decorrente do fato de que os recursos são, em regra, interpostos perante o juiz prolator da decisão impugnada. A modalidade em questão, entretanto, será dirigida diretamente ao tribunal competente, diferentemente da modalidade retida.
O nome agravo de instrumento indica que a peça do recurso deve ser deve ser acompanhada de um instrumento, que será formado em regra por cópias de peças já constantes no processo (Neves, 2010).
O agravo por instrumento pode se definido, segundo a lição de Gonçalves (2005, p.106):
É aquele dirigido ao órgão diverso do que proferiu a decisão, para ser apreciado desde logo. Por isso, exige que se forme um instrumento, contendo as peças necessárias para que a instância superior possa apreciar o que se passou na inferior.
Deflui-se, pois, que diferentemente do agravo retido, que percorre toda a via processual até chegar na instância superior, por meio do recurso de apelação, o agravo de instrumento é mais célere, uma vez que é interposto diretamente no tribunal, evitando-se todo o desgaste de uma via sacra percorrida pela demanda, sendo apreciado de imediato.
Para que isso ocorra, o agravo é interposto juntamente com algumas peças do processo principal, indispensáveis ao seu julgamento e necessárias para a convicção do juiz ad quem na análise da matéria impugnada. Uma vez não acostado os documentos exigidos, não será dado seguimento ao agravo de instrumento.
Conforme já explanado, o art. 522 do diploma processual civil não mais deixa ao crivo do recorrente a escolha da forma de agravo a ser interposta, tendo-se estabelecido a modalidade retida como regra de impugnação às decisões interlocutórias, cabendo à de instrumento somente os casos excepcionais quando preenchidos os requisitos previstos em lei.
De fato, o Agravo de Instrumento somente será cabível quando se voltar contra decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação ou no caso de decisão que não admite a apelação ou delibera quanto aos efeitos em que o recurso é recebido. Nesses termos, reza o artigo supra mencionado:
Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Em outros termos, significa isso dizer que o agravo de instrumento só pode ser apreciado naqueles casos em que a retenção do agravo retiraria completamente a sua utilidade. Esclarecendo o tema, a abordagem de Câmara (2011, p.95):
Pense-se, por exemplo, em um agravo contra decisão que defere (ou indefere) medida jurisdicional de urgência. Parece óbvio que a urgência alegada como requisito da medida postulada faz com que se tenha de apreciar, desde logo, o recurso. De outro lado, não haverá nenhuma pressa na apreciação de agravo contra decisão que julga uma impugnação ao valor da causa, razão pela qual, neste caso, o agravo terá de ser necessariamente retido nos autos.
Não é diferente o perigo da demora no terreno do agravo, já que o propósito do legislador, ao regular e distingui-lo do agravo retido, não foi outro senão o de reservar aquele apenas para as situações em que não pudesse o processo afastar o perigo de dano grave a não ser por via de um recurso célere e dotado de possibilidades aptas a propiciar uma tutela efetiva ao direito ou interesse da parte.
Sem a presença da necessidade de uma tutela emergencial, o recurso de agravo deverá ser interposto na modalidade retida, decorrendo do Princípio da Oralidade e Economia Processual, devendo ser julgado somente com posterior apelação, caso interposta.
Impende salientar que a gravidade da situação e a dificuldade de reparação são critérios extremamente abstratos, cabendo ao relator, no caso concreto, verificar minuciosamente a presença de tais requisitos, ou seja, em sua análise, não há como afastar o caráter subjetivo da decisão do magistrado.
Nesse aspecto, pode-se considerar a ocorrência do perigo de dano irreparável e de difícil reparação quando a parte prejudicada pelo decisum não pode aguardar a oportunidade futura da apelação para encontrar a tutela pleiteada sem sofrer perda ou redução significativa em sua situação jurídica. Observe-se que a lesão não precisa apresentar-se de forma irremediável, bastando apenas que possa tornar-se muito onerosa no futuro e sua reparação seja extremamente trabalhosa, penosa, caso não conhecido o agravo de instrumento.
Ocorre que, no entanto, deve-se resguardar um mínimo de razoabilidade na análise, na medida em que, em tese, toda decisão que seja prolatada em desvantagem a uma parte trar-lhe-á prejuízos. Nesse diapasão, não é toda decisão interlocutória que deve ser impugnada por meio de agravo de instrumento, mas tão somente aquelas que efetivamente poderão ser oneradas com o decurso do tempo.
Acerca dessa subjetividade da análise dos requisitos para recebimento do agravo de instrumento, leciona Theodoro Júnior. (2007, p.679):
É caso a caso que se terá de, concretamente, avaliar o peso do interesse afetado pela decisão impugnada para decidir sobre o cabimento, ou não do agravo de instrumento. Evidentemente, os embaraços da demora natural do pleito em juízo não podem servir de justificativa para alcançar mão a torto e a direito do agravo de instrumento. Um juízo de razoabilidade há de prevalecer, até mesmo para facilitar que a meta principal do processo seja mais prontamente atendida, evitando-se os percalços de remédios impugnativos não urgentes nem necessários.
Dessa forma, não é matéria das mais fáceis ao magistrado analisar se deve ou não ser dado seguimento ao agravo de instrumento, uma vez que, negar, quando cabíveis, medidas de urgência, ou deixar de revogá-las quando incabíveis, é o grande problema a se resolvido no campo desse recurso.
Diante da complexidade de adaptação da norma ao caso concreto, inúmeras são as situações de iminência de perigo grave e de difícil reparação à que está sujeita a parte, adstringindo-se a Lei a mencionar apenas critérios genéricos, ficando ao crivo do relator examinar o inconformismo do agravante e a correlação entre o seu direito e o dispositivo legal.
Ainda assim, a doutrina converge no sentido de aplaudir as inovações trazidas pelo legislador na seara do agravo. É o que se depreende da conclusão de Câmara (2011, p.96):
Pensamos que esse sistema é melhor do que o anterior à Lei n. 11.187/2005, em que havia uma maior liberdade de escolha na utilização do agravo retido ou por instrumento. Deve tal sistema, porém, ser visto como mais um passo em direção à abolição dos agravos (ressalvados apenas o caso de decisão cuja imediata eficácia gere dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Essa, talvez, seja a maior dificuldade dos tribunais, dada a inexistência de um rol taxativo de hipóteses de cabimento do agravo na modalidade instrumento, os aspectos gerais trazidos pela Lei 11.187/2005, condicionam ao agravante a ilusão de estar amparado pelo conceito legal indeterminado, quando, na verdade, o pleito requestado sequer apresenta o mínimo de urgência a ensejar o recebimento do recurso, senão pela via retida nos autos.
É inegável, pois, que ante o conteúdo genérico da norma e a possibilidade de apreciação imediata do recurso, o agravante quase sempre opta pela impugnação da decisão interlocutória pela modalidade de instrumento, o que provoca uma subutilização da modalidade retida, mesmo sendo a regra geral prevista pelo legislador.
Ademais, a utilização demasiada do agravo por instrumento acaba por prejudicar a atuação dos Tribunais pátrios, vez que os órgãos deixam de apreciar recursos de Apelação para dar atenção aos agravos então interpostos sob a ótica de uma suposta urgência, o que nem sempre é demonstrado pelo agravante. Nesse sentido, este manuseio incorreto contribui para prejudicar a tão buscada celeridade processual, um dos males que atacam o processo atual.
Pois bem, feitas estas ponderações acerca das modalidades de Agravo, é inegável que, com a vigência das Leis n. 10.352/01 e n. 11.187/05, a regra passou a ser a impugnação das decisões interlocutórias por meio da interposição do agravo retido, salvo nos casos expressamente previstos em lei em que se autoriza a utilização da via instrumental. Não mais cabe ao recorrente optar por uma ou outra modalidade, já que a norma em comento passou a disciplinar as respectivas hipóteses de cabimento.
Oportunas as lições de Didier (2011, p.145):
Parece que, atualmente, isso não é possível. A atual modificação que a última reforma processual operou no regime do agravo foi o banimento da possibilidade de escolha do agravante. Não se vislumbra qualquer hipótese em que se permita ao recorrente valer-se de ambas as modalidades de agravo: ou é caso de agravo retido ou será de instrumento.
Prova disso é a nova redação que foi dada ao diploma processual civil, no sentido de que cabe ao relator, não vislumbrando ser hipótese de agravo na modalidade instrumento, convertê-lo em retido, encaminhando os autos ao juízo da causa.
De acordo com o inciso I do art. 527[1] do Código de Processo Civil, alterado pela “Nova Lei do Agravo”, a primeira providência do relator é verificar se o caso não é de indeferimento do recurso, nos termos o art. 557[2] do mesmo diploma, pois, se o for, deve desde logo negar-lhe seguimento, tendo em vista evitar o exercício de atividade processual desnecessária.
Já o inciso II do art. 527[3], também alterado pela Lei 11.187/2005, com o propósito de restringir o campo de incidência do Agravo de Instrumento, determina que o relator deva convertê-lo em retido quando não presentes a possibilidade de a decisão causar ao recorrente lesão grave e de difícil reparação, além dos casos relativos às apelações e seus efeitos.
Ressalte-se, de oportuno, que a antiga redação do inciso supra transcrito determinava que o relator “poderia” converter o agravo de instrumento inadequadamente interposto em agravo retido, tratando-se, pois, de uma faculdade processual, antes conferida. Atualmente, entretanto, a nova redação estabelece ao relator um dever processual de proceder à conversão.
Insta salientar as ponderações de Câmara (2010, p. 95):
Registre-se, aliás, que a Lei n. 11.187/2005 alterou o texto do art. 527, II do CPC, que antes de sua vigência dizia que o relator poderia converter o agravo de instrumento em agravo retido e, agora, passou a dizer que o relator converterá um recurso no outro. A nosso juízo, porém, a nova redação limitou-se a esclarecer o verdadeiro sentido do dispositivo, já que sustentamos, nas edições anteriores desta obra, que o dispositivo legal em exame não criava faculdade para o relator, mas um poder-dever.
Pode-se concluir, portanto, que a restrição imposta pelo inciso II do art. 527, tem o escopo específico de diminuir a quantidade de agravos que rondam os tribunais, em virtude de recorrer-se de toda e qualquer decisão interlocutória pelo simples prazer de agravar, fato este que só dificulta a tão sonhada celeridade processual.
Ademais, notórios são os casos de agravo meramente protelatórios interpostos, onde o agravante busca somente externar o seu inconformismo com a decisão impugnada, sem sequer apresentar meios hábeis a convencer o magistrado a reverter o julgado, buscando, a todo custo, embaraços que obstem a regular marcha processual, perpetuando o litígio por anos.
A análise do magistrado se torna mais complexa quando se trata de agravo de instrumento interposto com base numa suposta possibilidade de sofrer o recorrente lesão grave ou de difícil reparação, uma vez que, de acordo com Didier (2011, p. 147) “a lesão grave ou de difícil reparação constitui um conceito vago ou indeterminado, devendo ser definido pelas peculiaridades do caso concreto”.
Aparentemente, as inovações introduzidas pela Lei 11.187/2005 não surtiram os reais efeitos pretendidos pelo legislador. Tal fato dá-se, inclusive, por ser o Agravo ainda utilizado como meio de postergar a tutela pretendida, vez que, nos termos em que já esposado, apesar das alterações, a Lei do Agravo ainda é bastante claudicante quanto às sanções impostas pelo uso protelatório do recurso.
Nesse ínterim, o número demasiado de Agravo de instrumento nos tribunais versa única e exclusivamente acerca de uma suposta lesão grave e de difícil reparação alegada pela parte recorrente, quando, na verdade, a questão sequer exige a urgência requestada.
Como conseqüência do manuseio indevido da modalidade interposta, a Lei 11.187/2005 prevê apenas a possibilidade de o relator converter o Agravo de instrumento em retido, o que, em teste, não prejudicará o agravante, tendo em vista que sua pretensão jamais ensejaria a interposição da modalidade escolhida.
Acerca do tema, segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça, demonstrando ser extremamente comum a conversão do Agravo de instrumento em retido, caso não reste comprovada a iminência de o agravante sofrer lesão grave ou de difícil reparação, o que contribui negativamente para a celeridade processual:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RETIDO. POSSIBILIDADE DE LESÃO DE GRAVE OU DIFÍCIL REPARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A rejeição fundamentada das preliminares apresentadas em
contestação não acarreta, por si só, lesão grave e de difícil reparação a justificar o agravo na forma de instrumento.
2. A mera possibilidade de anulação de atos processuais como decorrência lógica de eventual provimento, no futuro, do agravo retido é inerente a prolação de sentença de mérito na pendência de agravo - seja ele retido, seja de instrumento - recebido no efeito meramente devolutivo. Este risco de perda de atos processuais foi assumido pelo legislador como melhor ao conjunto do sistema processual do que a necessidade de suspensão do processo quando houvesse impugnação de decisão interlocutória. Assim, o mero risco, em tese, de perda de atos processuais não desautoriza a retenção do agravo determinada pelo art. 527, II, do CPC, sendo, ao contrário, inerente à reforma processual.
3. Não se demonstrando que a decisão interlocutória possa vir a causar lesão grave e de difícil reparação, correta a retenção do agravo de instrumento, na forma determinada pelo art. 527, II, do CPC.
4. Recurso a que se nega provimento.
(RMS 34432 / PA RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 2011/0087795-5 - Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (1145) - Órgão julgador: T4 - QUARTA TURMA - Data do julgamento: 15/03/2012)
Portanto, deflui-se que o critério imposto pela Lei 11/187/2005 que, em tese, seria manuseado o agravo retido como regra, não implicou alterações profundas na prática, haja vista a exceção, o agravo de instrumento, ter como requisito essencial apenas a argüição de uma suposta lesão grave e de difícil reparação, além do que, não aceita tal alegação pelo magistrado, será apenas o recurso convertido na via de regra, sem quaisquer sanções ao peticionante.
