A aplicabilidade da teoria das cargas probatórias dinâmicas ao processo do trabalho

INTRODUÇÃO

Os estudiosos do direito processual há muito buscam uma formula de distribuição do ônus da prova que seja justa e eficaz. Atualmente, a carga probatória está concebida no artigo 333 do Código de Processo Civil (CPC) e no artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), esses dispositivos incumbem o ônus à parte que possuir o interesse em provar.

Essa fórmula de atribuição do encargo probatório vem sofrendo críticas de muitos juristas, pois a experiência de mais de setenta anos (o antigo CPC de 1939 já distribuía o ônus nos moldes atuais) demonstrou que a divisão da carga da prova baseada no interesse pode ocasionar situações de injustiça.

O litigante interessado/onerado pode não dispor de condições de produzir provas enquanto o seu adversário pode possuir facilidade. Nesses casos, mesmo que o onerado possua razão, possivelmente acabará vendo sua pretensão não ser acolhida, já que a parte que poderia trazer uma fonte de prova ao processo certamente permanecerá omissa.

A teoria das cargas probatórias dinâmicas não busca alterar por completo o modelo de distribuição do ônus que está disposto no CPC e na CLT, mas, a fim de entregar a tutela jurisdicional à parte que possui o direito, interfere, com fundamento na cooperação intersubjetiva, isonomia substancial, busca da verdade real e acesso à justiça, nas situações em que o encarregado está diante da chamada prova diabólica e o seu adversário tem melhor aptidão para produzir a prova.

Para compreender como a teoria da distribuição dinâmica é aplicada ao processo trabalhista serão inicialmente tratadas questões da teoria geral das provas como o conceito e a finalidade da prova, o direito fundamental à prova, o princípio da aptidão da prova e as máximas de experiência.

O segundo capítulo possui importância vital para o tema, pois o ônus da prova é o objeto de estudo, sendo visto no final como as regras atuais de divisão da carga probatória podem ser flexibilizadas.

Por fim, a própria teoria da distribuição dinâmica será examinada de maneira minuciosa, tratando-se de questões como os pressupostos de aplicabilidade da distribuição dinâmica, o momento de sua aplicação e casos específicos em que essa teoria pode vir a ser utilizada.

CAPÍTULO I – ANOTAÇÕES SOBRE A TEORIA GERAL DA PROVA

1. Considerações introdutórias

A prova é, segundo Francesco Carnelutti, “o coração do processo” (MARTINS, 2013, p. 315). O estudo prévio desse instituto é imprescindível para a boa compreensão das questões que serão abordadas ao longo da presente obra. Analisar a natureza das normas que regem a matéria probatória, o conceito de prova e sua respectiva finalidade, o objeto de prova, princípios probatórios, além de outros temas abordados neste capítulo, é indispensável para entender o tema do ônus da prova e a aplicabilidade da teoria das cargas dinâmicas ao processo do trabalho.

Diante disso, cumpre iniciar dizendo que as normas que regem o direito probatório possuem natureza jurídica processual, pois a prova é um elemento instrumental que auxilia a formação da convicção do juiz. A prova é um componente processual, já que é a partir dela que a finalidade do próprio processo pode ser atendida, é com ela que o Estado-juiz pode compreender as questões fáticas da lide e aplicar a norma abstrata ao caso concreto (ex facto oritur ius)^[1] (CÂMARA, 2009, p. 374).

O vocábulo prova possui diferentes acepções de acordo com a área do conhecimento em que é empregada. Diversos são os sentidos, por exemplo, na matemática, nos desportos, na fotografia, etc. Filosoficamente prova é tudo o que pretende estabelecer uma verdade através de uma demonstração ou experiência.

Já para a ciência jurídica processual, prova é o indício ou representação de um fato, “é todo o elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato” (CÂMARA, 2009, p. 373).

Nas palavras de Liebman, “chama-se de provas os meios que servem para dar conhecimento de um fato, e por isso fornecer a demonstração e a formar a convicção da verdade do próprio fato” (LIEBMAN apud LEITE, 2012, p. 589).

Desse conceito se extrai o objeto e a finalidade da prova. Aquele é o fato do qual emergiu a lide, esta é a formação da convicção do juiz. Também já é possível perceber que a prova é um elemento de grande importância para o direito processual, pois contribui para o esclarecimento da verdade e possibilita a entrega da justa, adequada e efetiva^[2] tutela jurisdicional às partes pelo Poder Judiciário.

Há na doutrina, entretanto, o entendimento de que o objeto da prova seriam as alegações feitas no processo e não os fatos (LEITE, 2012, p. 590). Montans e Freire seguem esse raciocínio: “Não se provam os fatos. Os fatos ocorreram ou não, existem ou não, não podendo ser objeto de prova. As alegações sobre os fatos, sim, é que podem ser verdadeiras ou mentirosas, e estas precisam ser provadas” (MONTANS; FREIRE, 2012, p. 73).

No mesmo sentido, Marinoni e Arenhart explicam:

A decisão judicial é legitimada pelo procedimento que a precede. São a forma e as garantias que permeiam o procedimento que permitem que a decisão daí emanada seja legítima e represente ipso facto, a manifestação de um Estado de Direito. E essa legitimação se dá na proporção direta do grau de participação que se autoriza aos sujeitos envolvidos no conflito para a formação do convencimento judicial. Assim é que essa participação se dá, em linhas genéricas, por intermédio de alegações e de comprovações; permite-se que as partes afirmem as situações de fato e de direito (em suma, os fatos jurídicos) que embasam suas pretensões ou suas exceções e, como consequência necessária, confere-se a elas a oportunidade de comprovar (rectius, convencer ao magistrado) que tais afirmações de fato são verossímeis. A prova assume, então, um papel de argumento retórico, elemento de argumentação, dirigido a convencer o magistrado de que a afirmação feita pela parte, no sentido de que alguma coisa efetivamente ocorreu, merece crédito. (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 51)^[3]

Independente de serem provados os fatos em si ou apenas as alegações sobre eles, o certo é que, em regra, serão as questões de fato e não as matérias de direito que deverão ser provadas – a exceção ocorre quando há mitigação do princípio iura novit curia, pois nesses casos se deve provar o próprio direito, seja ele consuetudinário, estrangeiro, estadual ou municipal^[4].

É preciso alertar, no entanto, que não é qualquer questão de fato que precisa ser provada, somente se deve provar o thema probandum^[5], ou seja, o conjunto de fatos juridicamente relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal, cuja existência ou inexistência deve ser provada no curso da instrução probatória^[6] (CAMBI, 2006, p. 295).

Para encerrar esse tópico, indispensável verificar a classificação das provas que a doutrina processual costuma apresentar com maior frequência. Não há unanimidade sobre o tema, por isso, apresentamos as classificações mais úteis e interessantes. As provas podem ser classificadas quanto: (1) ao objeto ou conteúdo; (2) ao sujeito; (3) à preparação.

Como visto, o fato é, em regra, o objeto da prova. As provas que pretendem elucidar os fatos podem se referir ao próprio fato do qual resultou o litígio (fato principal) ou a um fato distinto que indique ao juiz que o fato principal existiu. Sobre essa questão ensina Carnelutti, verbis:

O conhecimento de um fato por parte do juiz não se pode ter sem que o mesmo perceba algo com os próprios sentidos; e para isso é inevitável o contato entre o juiz e a realidade acerca da qual deve julgar. Sendo assim: esse algo que o juiz percebe com os próprios sentidos pode ser o próprio fato que se deve provar ou um fato distinto. (CARNELUTTI, 2005, p. 81-82)

Com efeito, é chamada de direta a prova que permite ao juiz perceber a existência do próprio fato que gerou o litígio e é denominada de indireta a prova de um fato intermediário (fato indicioso), que, por manter uma relação com o fato principal, permite que o magistrado possa inferir a existência do mesmo. Zaneti esclarece o significado de prova direta e indireta:

Prova direta é aquela que se refere diretamente ao fato probando, ou consiste no próprio fato. É aquela destinada a demonstrar o próprio fato principal da demanda, ou seja, aquele cuja existência, se comprovada, determina a consequência jurídica pretendida. Prova indireta, por seu turno, é aquela que se refere a fato diverso do que se pretende demonstrar, mas que, por meio de uma operação mental (raciocínio, dedução), permite chegar ao fato objeto da prova. É aquela que, em si, não teria relevância para o julgamento, mas vale como indicação de que o fato relevante deve ter acontecido. (ZANETI, 2011, p. 30)

O fato indireto traz à tona uma suspeita sobre a existência do fato principal, a isso se dá o nome de indício. Por si só o indício não tem qualquer valor para o julgamento da causa. É preciso, para tanto, que o juiz realize uma atividade lógico-racional de probabilidade para presumir a existência do fato principal. Renato Montans e Rodrigo da Cunha Lima Freire explicam que “existe um salto mental entre a prova do indício e a convicção do fato principal. Esta ponte, este elo é chamado de presunção”. (MONTANS; FREIRE, 2012, p. 81). Os indícios e presunções serão detalhados no item 6 deste capítulo.

Quanto ao sujeito, que é a pessoa que afirma a existência ou inexistência do fato probando, a prova pode ser pessoal ou real.

Alexandre Freitas Câmara ensina a diferença entre a prova pessoal e real:

Pessoal é a prova consistente em qualquer afirmação consciente feita por uma pessoa, como o depoimento de uma das partes, por exemplo. Chama-se prova real a toda atestação inconsciente feita por uma coisa, como, e.g., uma declaração contida em um documento. (CAMARA, 2009, p. 375)

Por fim, quanto à preparação, que é o momento em que é produzida, a prova pode ser causal ou pré-constituída.

Sobre essa forma de classificação das provas, Moacyr Amaral Santos:

[…] as provas casuais são as preparadas no curso da demanda, como as testemunhas que assistiram, eventualmente, ao fato, e os documentos que não tenham sido formados para servir de apresentação do fato probando. São provas pré-constituídas no sentido amplo, as preparadas preventivamente, em vista da sua possível utilização numa futura demanda. (SANTOS apud ALVIM, 2012, p. 217)

2. Direito fundamental à prova

A Constituição da República não trouxe previsão expressa sobre o direito à prova, mas o direito constitucional de acesso à justiça, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, asseguram inegavelmente o direito fundamental à prova.

Cambi diz que o direito à prova decorre da ordem constitucional vigente:

A noção de direito público subjetivo à prova encontra seus fundamentos normativos na Constituição, podendo ser implicitamente deduzida das garantias constitucionais do devido processo legal, da ação, da ampla defesa e do contraditório, ou ser explicitamente reconhecida a partir da regra contida no art. 5º, § 2º, CF, que incorpora, no ordenamento jurídico brasileiro, o art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), bem como o art. 14.1 do Pacto internacional dos Direitos Civis e Políticos. Essas garantias constitucionais do processo asseguram meios e resultados, porque têm a dúplice função de proporcionar instrumentos processuais adequados à solução dos conflitos de interesses e também viabilizar resultados úteis e eficazes àqueles que recorrem ao Judiciário na esperança de terem os seus problemas resolvidos da maneira mais justa possível. O direito à prova, deduzido dessas garantias constitucionais, constitui um instrumento processual fundamental ao acesso à ordem jurídica justa e à legitimidade da tutela jurisdicional. (CAMBI, 2006, p. 18)

Tanto é verdade que o direito à prova decorre dos referidos preceitos constitucionais que negar à parte o direito de produzir prova para elucidar de forma útil e pertinente os fatos relevantes, influindo no convencimento do juiz e participando efetivamente do processo, implica na inutilidade da ação e viola – mesmo que ocultamente – o direito de acesso à justiça.

Rossana Teresa Curioni Mergulhão explica como o direito à prova está intimamente relacionado ao contraditório e a ampla defesa:

[…] a garantia constitucional da defesa é concebida em sentido amplo. A própria Constituição, ao referir-se à defesa, ressalta essa interpretação extensiva, afirmando, no art. 5º, LV, que 'aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes'. Dentre os meios inerentes à ampla defesa, inclui-se o direito à prova ou direito de defender-se provando, até porque uma defesa, sem a possibilidade de prova, não seria uma ampla defesa. (MERGULHÃO, 2010, p. 41)

Mesmo que o direito à prova decorra da própria ordem constitucional, não deve ser considerado como um direito absoluto^[7], pois sofre mitigação quando existem outros valores constitucionais que se revelam mais importantes.

Cambi confirma:

[…] exceto quando existam razões que imponham a derrogação excepcional ao geral direito das partes de servirem-se em juízo de todas as provas consideradas relevantes. Isso significa que o legislador não pode introduzir deliberadamente regras de exclusão probatória, mas que todo o limite deve estar sujeito a uma específica justificação racional, ao qual deve ser suficiente para superar a importância do princípio da liberdade da prova para o sistema processual. Assim, a exclusão de uma prova somente pode ser admitida se for para satisfazer um valor mais importante que o da oportunidade de as partes valerem-se das provas para participar da formação do convencimento do juiz, bem como da possibilidade de obterem esclarecimento dos fatos integradores da causa. (CAMBI, 2006, p. 36)

Por fim, oportuno salientar que o direito subjetivo à prova tem tanta relevância que ordens jurídicas alienígenas como a da Itália e da Alemanha já o elevaram expressamente ao patamar constitucional, assentando que esse direito decorre das garantias da ação e da defesa (MERGULHÃO, 2010, p. 42).

3. Sistemas de avaliação da prova

Após a produção das provas pelas partes, ou até mesmo por iniciativa do juiz, o julgador deve realizar um trabalho intelectual a fim de extrair a verdade fática e aplicar a norma condizente ao caso concreto.

Esse trabalho intelectual deve ser feito de forma organizada, utilizando os critérios de valoração das provas (MERGULHÃO, 2010, p. 76). São os sistemas de avaliação da prova que indicam ao julgador, verdadeiro destinatário das provas^[8], qual a forma de valorar a prova e concluir acerca da tutela jurisdicional que deve proferir.

Sobre o tema, Zaneti afirmou:

Se a finalidade da prova é o convencimento do juiz e seu destinatário imediato (assim por nós denominado) também é o magistrado, nada mais natural e elementar que a valoração da prova (expressão, essa, entendida como 'o processo intelectual destinado a estabelecer a verdade produzida pelas provas') seja realizada por essa mesma autoridade estatal investida de jurisdição. Essa valoração, avaliação da prova, consistente em puro trabalho intelectual do magistrado, não pode, contudo, ser praticada desordenada e arbitrariamente. Deve o juiz observar determinados métodos, critérios, orientando-se nessa avaliação, basicamente, pelos três sistemas de valoração da prova concebidos ao longo da história do direito processual […] (ZANETI, 2011, p. 44)

Os sistemas probatórios mais importantes são o da prova legal (conhecido ainda como prova tarifada ou plena), o da convicção íntima do juiz (também chamado de livre convencimento) e o da persuasão racional (ou livre convencimento motivado).

O sistema que vigora no direito interno é o do livre convencimento motivado, meio termo entre os outros 02 (dois) sistemas. Na persuasão racional o magistrado, observando os parâmetros jurídicos, pode dar sua própria valoração à prova, devendo justificar a sua convicção. O art. 93, IX, da Constituição Federal^[9] e o art. 131 do Código de Processo Civil^[10] consagram o princípio do livre convencimento motivado.

Dinamarco, Grinover e Cintra complementam:

Persuasão racional, no sistema do devido processo legal, significa convencimento formado com liberdade intelectual, mas sempre apoiado na prova constante dos autos e acompanhado do dever de fornecer a motivação dos caminhos do raciocínio que conduziram o juiz a conclusão. (DINAMARCO; GRINOVER; CINTRA, 2013, p. 389)

No sistema da prova tarifada, não cabe ao juiz valorar a prova, pois é a lei que define previamente o valor probante e as consequências jurídicas de cada tipo de prova (BUENO, 2012, p. 234). Embora esse sistema esteja historicamente superado, há ainda resquícios em nosso ordenamento jurídico dessa forma de valoração da prova, é o que ocorre com os arts. 353 e 366 do Código de Processo Civil e com o art. 227 do Código Civil.

Diversamente do sistema legal, que cria regras rígidas de apreciação das provas, o sistema da livre convicção permite que o magistrado decida de acordo com sua convicção íntima (valoração secundum conscientizam), sem precisar sequer fundamentar a decisão, podendo levar em conta até questões que não estão no processo.

Hoje, o ordenamento jurídico brasileiro prevê uma única situação em que há a possibilidade de se julgar a partir de convicções particulares e sem necessidade de motivação: no Tribunal do Júri.

O jurista italiano Carlo Lessona, citado por Paulo Rogério Zaneti, já falou sobre a existência de diferentes sistemas de valoração da prova em um único ordenamento jurídico:

[…] nenhuma das leis modernas segue, exclusivamente, um desses três sistemas. Em seu lugar, o sistema que prevalece nessas leis é este: a regra é o sistema da persuasão racional; a exceção, admitida somente quando a lei autoriza de modo expresso, é o sistema das provas positivas ou legais. (LESSONA apud ZANETI, 2011, p. 44)

Portanto, embora o sistema vigorante seja o da persuasão racional, não há aplicação exclusiva dessa forma de valoração da prova, e isso ocorre também nos ordenamentos alienígenas. Há a prevalência de um sistema, mas os outros podem ser aplicados, por exceção, em questões específicas previstas em lei.

4. Princípios probatórios

Existem diversos princípios que norteiam a temática probatória, como não poderia de ser trataremos de alguns dos princípios probatórios que são aplicados no processo trabalhista.

4.1 Princípio da necessidade da prova

O juiz deve julgar de acordo com o alegado e provado, a simples alegação não é suficiente para demonstrar a verdade ou não de determinado fato. O princípio da necessidade da prova indica exatamente que os fatos de interesse das partes devem ser por elas provados, já que a prova deve ser a base da sentença (NASCIMENTO, 2011, p. 218).

Sobre esse princípio, Teixeira Filho diz que “a necessidade está em que o Juiz não pode deixar impressionar com meras alegações expendidas pelas partes, exigindo-lhe a lei que decida, que forme sua convicção, com apoio na prova produzida nos autos” (TEIXEIRA FILHO apud SCHIAVI, 2013, p. 602).

4.2 Princípio da comunhão da prova

O princípio da unidade da prova, também conhecido como da comunhão da prova, ou ainda aquisição processual, estabelece que todas as provas produzidas no processo devem ser avaliadas em seu conjunto, pois formam um todo unitário (LEITE, 2012, p. 593).

Não significa dizer que cada prova que for produzida deve demonstrar o fato de forma completa, mas que, embora uma prova possa se destinar a elucidar apenas partes ou detalhes dos fatos, deve ser apreciada em conjunto com as demais provas que forem produzidas.

Ademais, as provas não se vinculam àquela parte que trouxe a fonte da prova ao processo. É por isso que muito se diz que a prova pertence ao juiz, pois, depois de produzida, as provas poderão beneficiar qualquer parte, seja litisconsorte ou até mesmo a parte contrária.

Nesse sentido, Daniel Assumpção Amorim Neves:

Segundo a doutrina que já enfrentou o fenômeno processual ora analisado, o princípio da comunhão das provas determina que uma prova produzida passa a ser do processo, pouco importando se o responsável pelo requerimento ou determinação de sua produção tenha sido o autor, réu, ou mesmo o juiz de ofício. Na realidade, mesmo que outros sujeitos processuais tenham requerido a produção de tal prova, como os terceiros intervenientes ou o Ministério Público como fiscal da lei, ainda assim a prova não será de A, B ou C, mas sim do processo. Significa dizer que não se admite que a prova tenha uma identidade subjetiva, pouco importando quem tenha sido responsável por sua produção. (NEVES, 2009, p. 113)

Igualmente, Cambi:

As provas, depois de ingressarem ou serem produzidas no processo, tornam-se públicas e passam a integrar um único conjunto, em que o resultado das atividades processuais são comuns a ambas as partes, não se levando em consideração o litigante que trouxe ou produziu o meio de prova. Assim, as provas, ao ingressarem no processo, são subtraídas da disposição das partes, que as introduziram ou produziram-nas, servindo aos litisconsortes, independentemente de qual seja a sua natureza (unitário ou simples/ necessário ou facultativo), mas também à parte contrária. De consequência, a eficácia da prova se desvincula de quem a produziu, podendo o juiz se valer dela, independentemente da sua procedência. (CAMBI, 2006, p. 319)

Assim, o magistrado não precisa saber quem produziu a prova, não importa qual parte trouxe a fonte de prova ao processo, vez que todas as provas reunidas servem para formar o seu convencimento (AMBROSIO, 2013, p. 23).

4.3 Princípio do contraditório e ampla defesa

O contraditório e a ampla defesa é um princípio processual que encontra sede constitucional no art. 5º, LV^[11]. É uma garantia assegurada aos acusados em geral, tanto na esfera judicial como também na administrativa.

Sobre o tema, Alexandre de Moraes ensina que:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. (MORAES, 2012, p. 111-112)

Gilmar Ferreira Mendes trata da questão fazendo referências ao direito alemão:

Daí afirmar-se, correntemente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da Constituição, contém os seguintes direitos: - direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a informar às partes os atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; - direito de manifestação (Recht auf Ausserung), que assegura a possibilidade de manifestação, oralmente ou por escrito, sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo; - direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo (Aufnah-mefahigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razões apresentadas. (MENDES; BRANCO, 2012, p. 500)

Em suma, a ampla defesa e o contraditório são manifestações do próprio Estado de Direito e asseguram às partes iguais oportunidades para apresentarem suas provas, se manifestarem sobre aquelas que não produziu e verem o órgão jurisdicional apreciar os seus argumentos e provas de maneira imparcial.

Para que a teoria das cargas dinâmicas seja utilizada no processo do trabalho, como se verá em detalhes no decorrer do capítulo III, deve-se observar o princípio do contraditório e da ampla defesa.

4.4 Princípio da imediação

O princípio da imediação, que no processo do trabalho tem por base o artigo 848 da CLT^[12], estabelece que o juiz é quem deve colher diretamente e imediatamente a prova.

Costa explica no que consiste esse princípio:

Na exigência legal do contato direto do juiz com as partes, testemunhas, perito, terceiros ou com a coisa, de modo a permitir-lhe captar diretamente e com maior amplitude uma série valiosa de elementos e detalhes da realidade dos fatos controvertidos, que podem escapar-lhe pela simples leitura das peças constantes dos autos. (COSTA, 2007, p. 77-78)

Cassio Scarpinella Bueno acrescenta:

O princípio da “imediação” ou “imediatidade”^[13] é aquele segundo o qual é o juiz que colhe, diretamente, as provas (art. 446, II). É ele, o juiz, e não as partes, que interroga o autor e o réu (art. 344) ou que formula perguntas diretamente às testemunhas (art. 413 e 416) ou ao perito judicial em audiência (arts. 421, § 2º, e 435). Não que as partes, sempre por intermédio de seus advogados, não possam dirigir perguntas umas às outras, às testemunhas ou ao perito judicial. É que, para o direito brasileiro, a “mediação” é tão intensa que estas questões são feitas sempre por intermédio do magistrado. É por isso o uso frequente do verbo “reperguntar” para descrever o ato de o juiz formular à testemunha, por exemplo, a pergunta feita originalmente pelo advogado de uma das partes. A prática é digna de destaque porque o magistrado ao ouvir previamente a pergunta a ser respondida pela parte, pela testemunha ou pelo perito tem condições de decidir sobre sua relevância e sobre sua pertinência, evitando, com isto, desperdício de atividade jurisdicional. (BUENO, 2012, p. 241)

Portanto, o magistrado, diretor do processo, deve colher diretamente a prova, especialmente a que for produzida oralmente, pois assim pode sentir, por exemplo, o grau de credibilidade dos depoimentos prestados pelos litigantes e testemunhas.

4.5 Princípio da identidade física

Intimamente relacionado ao princípio da imediação, o princípio da identidade física do juiz indica que o mesmo magistrado que colher a prova oral deve proferir a sentença, exceto nas exceções previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil^[14].

Isso ocorre justamente porque o juiz que conduziu o processo na fase instrutória e colheu a prova oral tem maiores condições de perceber questões que não são facilmente visualizadas com a simples análise dos autos.

Rossana Curioni Mergulhão confirma a finalidade do princípio da identidade física:

O objetivo da norma é que o processo seja sentenciado pelo magistrado que manteve contato direto com as provas produzidas em audiência instrutória, o qual teria melhores condições de interpretar as questões de fato do litígio. (MERGULHÃO, 2010, p. 74)

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery complementam:

[…] identidade física do juiz consiste no dever que tem o magistrado que concluiu a audiência de instrução e julgamento de proferir a sentença de mérito do processo civil. O magistrado que iniciou a audiência e a suspendeu, para que continue em outra oportunidade, fica desobrigado de desobrigar a lide. A norma estipula a vinculação do juiz que concluiu a audiência, obrigando-o a julgar a lide. A incidência do princípio se dá pelo fato de o juiz colher prova oral em audiência. Caso não haja essa colheita de prova oral, não há vinculação do juiz para proferir sentença. (NERY, 2013, p. 478)

Importante frisar que durante muito tempo o Tribunal Superior do Trabalho manteve a Súmula n.º 136,^[15] que excluía do processo do trabalho a aplicação do princípio da identidade física do juiz. A existência da referida súmula não fazia mais qualquer sentido após a Emenda Constitucional n.º 24 de 1999, quando foram extintos os juízes classistas. Felizmente, no ano de 2012, o TST cancelou essa súmula.

4.6 Princípio da busca da verdade real

Muitos doutrinadores ensinam que o princípio da busca da verdade real somente é aplicável ao processo penal, já que não é concebível que um homem seja privado de sua liberdade com base apenas em uma verdade meramente formal.

No entanto, a doutrina moderna indica que mesmo no processo civil (e do trabalho) o juiz não deve se contentar com a verdade formal (ou “mentira formal”), pois o caráter publicista do processo e a efetividade jurisdicional dependem da busca da verdade substancial.

Nesse sentido, Mauro Schiavi:

Embora muitos autores asseverem que na esfera do Processo Civil não se aplica este princípio, pois o processo penal não se contenta com a chamada verdade formal, qual seja: a que emerge dos autos, a moderna doutrina, em razão do caráter publicista do processo e efetividade da jurisdição, tem se posicionado no sentido de que mesmo no campo processual civil o Juiz deve sempre buscar a verdade real, ou o acertamento mais próximo da realidade. (SCHIAVI, 2013, p. 606)

Assim como os demais princípios processuais, a busca da verdade real decorre do próprio devido processo legal, sendo por isso um princípio que está implícito no art. 5º, LIV, da Constituição^[16].

O due process of law encontra raízes no direito inglês e deve ser entendido como a garantia de pleno acesso à justiça.

Câmara explica:

Há que se explicar, porém, o que se entende por ‘acesso à justiça’, para que se torne clara a visão aqui manifestada do princípio do devido processo legal. Tal acesso, frise-se antes de mais nada, não pode ser tido como uma garantia formal, em que se afirmasse de forma hipócrita que todos podem demandar, provocando a atividade do Judiciário, bastando para tal que se contrate um advogado e que se adiante as custas do processo. Tal garantia seria inútil, ineficaz e conseguintemente uma falsa garantia. Por isso, na célebre frase do professor Kazuo Watanabe, o devido processo legal deve ser entendido como uma garantia do acesso à ordem jurídica justa. (CAMARA, 2009, p. 35)

O italiano Mauro Cappelletti reconhece a existência de três fases de desenvolvimento do acesso à justiça, denominando-as como “as três ondas do acesso à justiça”. Segundo o autor, a “primeira onda” diz respeito a assistência judiciária gratuita. A “segunda onda” trata da legitimação processual extraordinária e, por último, a chamada “terceira onda”, busca o “novo enfoque do acesso à justiça”, indicando que o magistrado deve procurar meios capazes de garantir uma prestação jurisdicional efetiva, justa e adequada (CAPPELLETTI apud CÂMARA, 2009, p. 36-38). Um desses meios, sem dúvidas, é a atitude do juiz em buscar a verdade dos fatos.

Verdade e justiça são concepções que andam lado a lado, uma não é possível sem a outra. Para alguns, descobrir a verdade dos fatos é uma utopia, mas, mesmo que assim seja, não pode deixar de ser um dos objetivos do magistrado.

Bem por isso que Michele disse que “no processo a verdade não constitui um fim em si mesmo, contudo insta buscá-la enquanto condição para que se dê qualidade à justiça ofertada pelo Estado” (TARUFFO apud NEVES, 2009, p. 323). Uma visão teleológica do próprio processo de conhecimento permite perceber que “a verdade material (ou substancial) é escopo básico da atividade jurisdicional” (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 26).

No processo do trabalho o princípio da busca da verdade real tem ainda mais motivos para ser aplicado, já que a maioria das lides que vão à Justiça Trabalhista tratam de créditos de natureza alimentícia.

Carlos Henrique Bezerra Leite esclarece:

Este princípio processual deriva do princípio do direito material do trabalho, conhecido como princípio da primazia da realidade. Embora haja divergência sobre a singularidade deste princípio no sítio do direito processual do trabalho, parece-nos inegável que ele é aplicado com maior ênfase neste setor da processualística do que no processo civil. Corrobora tal assertiva o disposto no art. 765 da CLT, que confere aos Juízos e Tribunais do Trabalho ampla liberdade na direção do processo. Para tanto, os magistrados do trabalho “valerão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”. (LEITE, 2012, p. 86)

Por fim, importante frisar que as regras do ônus da prova, pormenorizadas no capítulo II, não podem ser vistas como uma barreira ao princípio da busca da verdade real, tais regras são apenas ferramentas que possibilitam ao magistrado prestar a tutela jurisdicional quando não houver nenhuma possibilidade de conhecer a verdade dos fatos.

4.7 Princípio da lealdade processual

Conhecido também como princípio da probidade, a lealdade processual tem tratamento específico nos arts. 339 e 340 do CPC. Esse princípio informa que os litigantes têm que manter uma conduta moral, ética e de respeito mútuo a fim de que os objetivos do processo sejam alcançados, ou seja, para que a composição da lide seja possível, estabelecendo-se a paz social.

Schiavi trata do princípio com foco na instrução processual:

Na esfera das provas, o dever de lealdade das partes se robustece, pois a conduta ética das partes pode influenciar, decisivamente, na avaliação da prova. Muitas vezes, presenciamos nos processos a parte dizer, em depoimento, versão completamente diversa da que alegou na inicial ou defesa sobre alguns fatos, o que acabou prejudicando toda a atividade probatória. Além disso, a falta de lealdade das partes pode acarretar a realização de inúmeras diligências protelatórias e inúteis, comprometer a duração razoável do processo, e levar o julgador a erro. De outro lado, quando ambas as partes no processo agem com lealdade na produção das provas, a convicção do julgador se firma com precisão e, muitas vezes, se chega a verdade substancial. (grifos acrescidos) (SCHIAVI, 2013, p. 609)

Ademais, a inobservância da lealdade processual pode ocasionar o sancionamento por litigância de má-fé, disciplinado nos arts. 16, 17 e 18 do CPC.

4.8 Princípio da aptidão para a prova

Segundo esse princípio, a parte que possuir melhores condições materiais ou técnicas para trazer a fonte de prova ao processo deve ser incumbida de produzir a prova. É uma superação à distribuição do ônus da prova tratado no art. 333 do CPC e 818 da CLT.

Schiavi diz que esse princípio é aplicável ao processo do trabalho:

O presente princípio se amolda perfeitamente ao Processo do Trabalho, considerando-se a hipossuficiência e a dificuldade probatória de produção de determinadas provas pelo trabalhador, e as melhores condições de produção de determinadas provas pelo empregador, como nas hipóteses da prova do salário (art. 464 da CLT), da jornada (art. 74, § 2º, da CLT), etc. (SCHIAVI, 2013, p. 607)

O princípio da aptidão para a prova é um dos fundamentos e dos pressupostos para a aplicação da teoria das cargas dinâmicas.

5. Meios de prova

O meio de prova é o instrumento que a parte pode levar ao processo para revelar ao juiz a verdade de um fato controvertido e relevante (GRECO, 2000, p. 183).

Parte da doutrina, entretanto, costuma diferenciar meios e fontes de prova, sendo estas os elementos probatórios que existem antes do processo, são as pessoas e coisas de onde promana a prova, enquanto aqueles são as atuações judiciais com as quais as fontes se incorporam ao processo (ZANETI, 2011, p. 50).

Precursor dessa doutrina, Francesco Carnelutti explica que meio de prova é “a atividade do juiz mediante a qual busca a verdade do fato a provar, e fonte de prova o fato do qual se serve para deduzir a própria verdade” (CARNELUTTI, 2005, p. 99).

O art. 332 do CPC^[17] admite a utilização dos meios juridicamente idôneos, ou seja, dos meios legais e dos moralmente legítimos. Legais são os meios que estão previstos e disciplinados em norma abstrata. Já os moralmente idôneos são os que não encontram previsão normativa, mas podem ser utilizados no processo por não violarem a moral e os bons costumes (CAMARA, 2009, p. 385).

Sobre o tema, é interessante ressaltar que a Constituição Federal (art. 5º, LVI), proíbe a prova obtida por meio ilícito. Esse meio de prova não pode ser admitido no processo, já que a CF proibiu sua utilização de forma peremptória e indiscriminada^[18]. A prova ilícita deve ser tida como inexistente no processo.

O Código de Processo Civil disciplina diversas técnicas de investigação judicial, são os chamados meios de prova típicos: o depoimento pessoal (arts. 342 a 347); a prova testemunhal (arts. 400 a 419); a prova documental (arts. 364 a 399); exibição de coisa ou documento (arts. 355 a 363); prova pericial (arts. 420 a 439); a inspeção judicial (arts. 440 a 443).

Repise-se que, além dos meios de prova referidos, o ordenamento admite todos os outros meios de prova que não encontram previsão normativa (provas atípicas), desde que sejam moralmente legítimos.

6. Indícios, presunções e máximas de experiência

No tópico 1 deste capítulo já foi dito que a prova pode demonstrar a existência do fato principal (prova direta) ou a existência de um fato secundário (prova indireta), do qual se infere a ocorrência do fato principal.

A prova do fato secundário faz nascer uma suspeita sobre a existência do fato principal, pois entre esses fatos existe um nexo de causalidade. Esse estado mental de desconfiança, que decorre da existência de sinais ou vestígios da ocorrência de um fato, é chamado de indício.

Cambi elucida bem a questão:

O indício é o fato conhecido (v.g., sinal, vestígio, rastro, circunstância, comportamento etc.) que indica o fato desconhecido, o qual é a sua causa ou o seu efeito. Por exemplo, o protesto de um título de crédito indica o estado dos negócios do devedor, a ferida, encontrada em um cadáver, dá as dimensões do punhal que se serviu o criminoso etc. (CAMBI, 2006, p. 361)

A presunção, por sua vez, é o raciocínio que permite ao juiz extrair do fato indireto um grau razoável de certeza da existência do fato principal. O fato indicioso embasa a presunção, por isso que Barbosa Moreira já havia dito que “o indício é o ponto de partida em confronto com a presunção, e é o ponto de chegada em confronto com a prova documental ou testemunhal” (MOREIRA apud MARINONI; ARENHART, 2009, p. 101).

MARINONI e ARENHART, citando Barbosa Moreira, esclarecem o que vem a ser presunção:

Se o fato indiciário é o ponto de onde o juiz parte para chegar ao fato direto, para tanto ele deve realizar um raciocínio dedutivo. Portanto, a presunção está muito mais perto do raciocínio judicial do que da prova, compreendida essa em sua acepção tradicional, de meio destinado a demonstrar a verdade de um fato. A presunção, é certo, apoia-se no indício e na prova indiciária, mas não existe sem o raciocínio judicial. Como esclarece Barbosa Moreira, é claro que essa presunção “não constitui, a rigor, meio de prova, ao menos no sentido que se dá a semelhante locução quando se afirma que é meio de prova, v.g., um documento ou o depoimento de uma testemunha. O processo mental que, a partir da afirmação do fato x, permite ao juiz concluir pela afirmação também do fato y não se afigura assimilável à atitude da instrução, em que se visa a colher elementos para a formação do convencimento judicial. Quando o juiz passa da premissa à conclusão, por meio do raciocínio 'se ocorreu x, deve ter ocorrido y', nada de novo surge no plano material, concreto, sensível: a novidade emerge exclusivamente em nível intelectual, in mente iudicis. Seria de todo impróprio dizer que, nesse momento, se adquire mais uma prova: o que se adquire é um novo conhecimento, coisa bem diferente”. (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 102)

O artigo 2.727 do Código Civil italiano indica que as presunções são consequências que a lei ou o juiz extraem de um fato conhecido e comprovado para perceber um fato ignorado^[19].

Nesse ínterim, percebe-se que as presunções podem ser definidas previamente em lei (praesumtiones iuris) ou podem ser fruto do raciocínio judicial (praesumptiones hominis).

Quanto às presunções legais, Cambi diz que elas “são criadas para tutelar o interesse social, facilitando a prova e diminuindo a possibilidade de eventual arbítrio do juiz na apreciação de certas questões de fato” (CAMBI, 2006, p. 366).

As presunções legais podem ser relativas (iuris tantum) ou absolutas (iures et de iure). Será relativa a presunção que admitir prova em contrário, ao revés, será absoluta a presunção que não admitir.

Sobre o tema, Giuseppe Chiovenda asseverou:

Muitas vezes a própria lei cuida de repartir os fatos importantes com respeito à origem do direito em duas categorias, estatuindo que, afirmados e provados os fatos da primeira categoria, deve considera-se existente o direito, sem que seja de mister provar igualmente os fatos da segunda categoria, a menos que fique provado o contrário dos fatos da segunda ordem. A mesma coisa pode suceder com a extinção do direito. Fala-se, então, de presunções legais (iuris tantum): seu efeito consiste em dispensar de qualquer prova aquele a cujo favor se verificam, dispensa que significa, naturalmente, que o ônus de prova se reduz aos fatos da primeira categoria (CC, art. 1.352). (CHIOVENDA, 1998, p. 442)

No que diz respeito às presunções hominis, também conhecidas por presunções simples ou judiciais, por não estarem previstas ou reguladas por lei, apóiam-se nas regras de experiência.

As máximas de experiência são noções abstratas extraídas da observação do que comumente acontece (id quod plerumque accidit) (LOPES, 2007, p. 48), não se confundem com fatos notórios, são generalizações formadas com base em preceitos naturais, lógicos, científicos, morais e religiosos que permitem a análise da relação entre o indício e o fato principal.

Cambi apresenta o conceito das regras de experiência e cita exemplos interessantes:

As máximas de experiência são critérios cognoscitivos com base nos quais são efetuadas atividades probatórias lógico-racionais (deduções, ilações e inferências probatórias). São constituídas de todas as noções, regras, generalizações, standards e leis que podem abarcar desde noções científicas até generalizações empíricas, dados estatísticos e observações constatadas pelo senso comum, abrangendo uma esfera ampla e indefinida que inclui vários campos do saber (técnico, médico, econômico, psicológico, biológico, moral, etc). À guisa de exemplos, podem ser mencionadas como máximas de experiência: regras de saber comum: i) a declaração da parte desfavorável ao próprio interesse e favorável ao interesse da parte contrária é, provavelmente, verdadeira e, ao contrário, a declaração da parte favorável ao próprio interesse e desfavorável ao interesse do adversário é, provavelmente, difícil de ser acreditada; ii) o terceiro desinteressado diz a verdade; iii) o terceiro interessado, salvo o de comprovada moralidade, dificilmente diz a verdade; […] (CAMBI, 2006, p. 282-283)

Para finalizar, o ordenamento jurídico pátrio incorporou a noção de máximas de experiência no art. 335 do CPC, dispondo que na “falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.

O dispositivo citado recebe forte crítica da doutrina, pois indica que as máximas de experiência somente deveriam ser utilizadas de forma subsidiária, quando houver lacuna na lei, enquanto na verdade as regras de experiência devem estar sempre auxiliando a formação da convicção do juiz.

As regras de experiência possuem um papel fundamental na aplicação da teoria das cargas dinâmicas ao processo do trabalho, conforme será percebido no decorrer deste trabalho.

CAPÍTULO II – ÔNUS DA PROVA

1. Introdução

Quando um conflito de interesses é submetido à apreciação judicial, o Estado, detentor do monopólio jurisdicional, deve responder ao(s) postulante(s) por meio de uma sentença, já que o ordenamento jurídico consagrou o princípio da inafastabilidade da jurisdição^[20]. Assim deve ser, inclusive, quando o juiz não conseguir perceber como os fatos ocorreram, casos em que o magistrado deverá utilizar as regras do ônus da prova para evitar o non liquet.

Antes de aprofundar as regras e conceitos próprios do ônus da prova, faz-se necessário estabelecer uma diferença entre ônus, dever, obrigação e faculdade.

“A palavra ônus vem do latim onus, que tem significado de carga, fardo, peso” (MARTINS, 2013, p. 326). O ônus é uma liberdade que a parte possui para escolher agir de acordo com o preceito legal ou não; a satisfação do ônus interessa somente à parte onerada, já que o seu desatendimento pode ocasionar apenas o insucesso na demanda judicial. Ninguém pode exigir o cumprimento de um ônus, vez que sua inobservância é plenamente lícita.

Quanto à obrigação, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, ensinam que é a “relação jurídica transitória, estabelecendo vínculos jurídicos entre duas diferentes partes (denominadas credor e devedor, respectivamente), cujo objeto é uma prestação pessoal, positiva ou negativa, garantindo o cumprimento, sob pena de coerção judicial” (CHAVES; ROSENVALD apud TARTUCE, 2013, p. 287).

Os deveres, por sua vez, regram condutas permanentes/contínuas e não representam atos isolados como é na obrigação, pois o dever não se esgota com a realização da atividade que lhe diz respeito. Exemplos são os deveres de guarda, vigilância ou custódia, o dever de família, o dever de respeitar, os poderes-deveres, o dever de colaboração no processo, etc.

Os deveres e as obrigações são sujeições jurídicas que precisam ser observadas, pois o não cumprimento implica a ocorrência de uma ilicitude que pode acarretar uma sanção. Obrigações e deveres são exigíveis, enquanto o ônus, como visto, não.

Cambi esclarece ponto crucial na diferença entre ônus, obrigação e dever:

[…] nas obrigações e nos deveres, o outro sujeito está sempre interessado no seu cumprimento, porque a sua observância pode beneficiá-lo, ao passo que, na categoria jurídica dos ônus, a realização do ato somente satisfaz os interesses da parte contrária. (CAMBI, 2006, p. 315)

Hernando Devis Echandía também faz essa distinção:

a) A obrigação e o dever são relações jurídicas passivas, e o ônus é uma relação jurídica ativa; b) Na obrigação ou no dever, tem-se um vínculo jurídico entre o sujeito passivo e outra pessoa ou o Estado, o qual não existe no ônus; c) Na obrigação ou no dever se limita a liberdade do sujeito passivo, enquanto que no ônus se mantém completa liberdade de ordenar sua conduta; d) Na obrigação ou no dever existe um direito (privado ou público) de outra pessoa a exigir seu cumprimento, o que não sucede no ônus; e) A obrigação ou o dever implica, por conseguinte, uma sujeição, e o ônus, pelo contrário, contém uma faculdade ou poder; f) O descumprimento da obrigação ou dever é um ilícito que ocasiona sanção, enquanto a inobservância do ônus é lícita, portanto, não sancionável; g) Existem obrigações e deveres de não fazer e os ônus se referem sempre à execução de atos e condutas positivas; h) O cumprimento da obrigação ou do dever beneficia sempre a outra pessoa ou a coletividade, ao passo que a observância do ônus somente beneficia o sujeito dela; por isso pode dizer-se que aqueles satisfazem um interesse alheio e este, somente, um interesse próprio. (ECHANDÍA apud AMBROSIO, 2013, p. 21)

O ônus, outrossim, não se confunde com a faculdade. É possível agir de forma facultativa quando o sistema jurídico for indiferente a opção escolhida pelo sujeito, por exemplo, é faculdade do exequente indicar bens à penhora na petição inicial da execução (art. 652, § 2º, CPC) (ALVIM; WAMBIER; MEDINA, 2007, p. 67).

Diante dessas premissas, é possível conceituar o ônus da prova: é um encargo atribuído à parte para que demonstre os fatos que são do seu interesse. Caso deixe de se desincumbir do seu ônus, poderá sofrer as consequências negativas pela falta de comprovação, afinal allegatio et non probatio quase non allegatio. Por isso, Eduardo Gabriel Saad dizia que o ônus da prova é “a necessidade de provar para vencer”^[21] (SAAD, 2013, p. 1066).

Enchandia conceitua o ônus da prova da seguinte maneira:

[…] podemos definir o ônus como um poder ou uma faculdade (em sentido amplo) de executar, livremente, certos atos ou adotar certas condutas previstas na norma para benefício e interesse próprio, sem sujeição, nem coação e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir sua observância, embora sua inobservância acarrete consequências desfavoráveis. (ENCHANDIA apud AMBROSIO, 2013, p. 22)

Na verdade, o ônus da prova pode ser visto sob uma perspectiva objetiva e outra subjetiva. Na ótica do julgador, como dito nas primeiras linhas deste capítulo, o ônus serve como regra objetiva que é utilizada quando não é possível perceber como ocorreram os fatos. Do ponto de vista das partes, o ônus da prova é subjetivo porque indica o que interessa a cada uma das partes provar para alcançar o triunfo no processo; o ônus subjetivo busca responder a pergunta “quem deve provar o quê?” (CÂMARA, 2009, p. 378).

Mergulhão trata dessa questão:

O ônus da prova subjetivo consiste em verificar quem entre os sujeitos do processo, deve fazer a prova. O ônus objetivo, segundo mestres austríacos, refere-se ao magistrado, destinatário da prova, quem irá verificar a prova constante dos autos, independente de quem tenha o ônus probandi. O princípio encontra-se consagrado no artigo 131 do Código de Processo Civil. (MERGULHÃO, 2010, p. 63)

Os aspectos objetivo e subjetivo do ônus da prova são duas faces de um mesmo fenômeno (ARENHART; NEVES (coord.), 2009, p. 335), que ora serve como regra de conduta para balizar a atividade probatória dos litigantes, ora é utilizado como regra de julgamento para esquivar o juiz do non liquet.

Cambi explica:

[…] o ônus da prova é, ao mesmo tempo, uma regra de conduta para as partes, uma vez que determina indiretamente quais os fatos que cada um dos litigantes deve provar para serem considerados certos pelo juiz e para servirem de fundamento para as suas respectivas pretensões ou exceções, e uma regra de julgamento, para o julgador, pois permite ao magistrado decidir mesmo não existindo provas suficientes. (CAMBI, 2006, p. 317)

Há, no entanto, expressivo entendimento doutrinário que não admite a existência/importância do aspecto subjetivo do ônus da prova. Daniel Amorim Assumpção Neves explica que, considerando que a análise do conjunto probatório é feita à luz do princípio da comunhão da prova, não importando saber a qual das partes incumbe o encargo probatório, o ônus da prova só é aplicável no processo em seu aspecto objetivo. A face subjetiva só teria serventia quando houver a necessidade de aplicar a própria regra de julgamento, pois nesse único momento o juiz precisa adentrar no aspecto subjetivo para visualizar a qual parte incumbia o ônus (NEVES, 2009, p. 128-130).

Pontes de Miranda chega a dizer que a face subjetiva sequer existe:

O ônus da prova é objetivo, não subjetivo. Como partes, sujeitos da relação jurídica processual, todos os figurantes hão de provar, inclusive quanto a negações. Uma vez que todos têm o dever de provar, não há discriminação subjetiva do ônus da prova. O ônus da prova, objetivo, regula as consequências de se não haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre as consequências da falta de prova exaurem a teoria do ônus da prova. Se falta prova, é que se tem de pensar em se determinar em quem se carga a prova. O problema da carga ou do ônus da prova é, portanto, o de determinar-se a quem vão as consequências de se não haver provado. (MIRANDA, 1997, p. 334)

Parece-nos que as duas faces do encargo probatório devem ser consideradas. Justamente porque é o aspecto subjetivo do ônus da prova que regula toda a atividade probatória realizada pelos litigantes; essa regra de conduta indica quem precisa esclarecer o thema probandum^[22], ou seja, “o conjunto de fatos juridicamente relevantes, cuja existência ou inexistência deve ser provada no curso da instrução probatória” (CAMBI, 2006, p. 295).

Sérgio Cruz Arenhart defende essa ideia:

Se é verdade que esta regra se dirige ao juiz, é possível também dizer que, indiretamente, ela se destina às partes. Afinal, ciente a parte de que a ausência de prova sobre certa afirmação de fato poderá vir em seu prejuízo, terá ela motivação suficiente para empenhar-se em produzir prova sobre aquele fato, de forma a evitar a superveniência do gravame, caso os demais sujeitos do processo não tragam a prova ao processo. Aliás, nesta linha de pensamento, seria mesmo correto concluir que, quanto mais o processo se aproxima do princípio dispositivo (em que o juiz deve julgar estritamente secundum allegata et probata partium), tanto mais estas duas teorias se convertem em duas faces de uma mesma moeda; apenas quando o processo oferece maiores concessões para o princípio inquisitório surge o interesse na contraposição das ideias. Desta feita, se a regra tem em mira, primariamente, a figura do juiz, não se pode negar que ela exerce, de forma reflexa, influência sobre a conduta das partes, já que o prejuízo da ausência de prova de certas afirmações de fato sempre recairá sobre uma ou outra destas. Por este motivo, ainda que a incidência desta regra apenas se opere ao final do processo, quando do julgamento da causa, é conveniente – ainda que não seja imperativo – que o magistrado assinale às partes, com antecedência, qualquer decisão sua a respeito de eventual modificação dos critérios de imputação deste ônus, a fim de que as partes possam saber, ex ante, sobre quais afirmações de fato devem empenhar-se em produzir prova. (ARENHART; NEVES (coord.), 2009, p. 335)

Por fim, cabe ressaltar a importância do ônus da prova. Enchandia explica essa questão com ênfase na face objetiva:

Se não existisse esta regra de juízo que facultasse ao juiz evitar o non liquet quando falte a prova, seria frequente o fracasso do processo e a conseguinte perda de tempo, trabalho e dinheiro para o Estado e partes. A justiça e a função jurisdicional do Estado resultariam obstruídas e frustradas na infinidade de ocasiões a não ser possível a sentença de mérito, uma vez que se fomentaria a incerteza jurídica nas relações sociais, a repetição indefinida de processos para o mesmo litígio e permitiria, a quem interessasse essa situação caótica, burlar facilmente os fins do interesse público do processo e da jurisdição, ocultando provas e obstruindo a atividade oficiosa do juiz. O ônus da prova é, por conseguinte, uma medida imprescindível de sanidade jurídica e uma condição sine qua non de toda boa administração da justiça. (ENCHANDIA apud AMBROSIO, 2013, p. 24)

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Ademais, as regras subjetivas do ônus da prova assumem um papel importante por evitarem o tumulto processual e prestigiarem o princípio da celeridade, pois, se não existissem tais regras, as partes sentir-se-iam compelidas a provar todos os fatos trazidos a juízo e o procedimento se tornaria um infindável e desordenado produzir de provas^[23] (SILVA NETO, 2013, p. 143).

2. Exegese do art. 333 do Código de Processo Civil

O artigo 333 do Código de Processo Civil mantém nítida relação com o aspecto subjetivo do ônus da prova, vez que determina o que cada parte precisa provar. O dispositivo distribui o encargo probatório da seguinte maneira:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único^[24]. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Destarte, cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito enquanto incumbe ao réu o encargo probatório de eventuais alegações de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Segundo o professor Cassio Scarpinella Bueno o fato constitutivo do direito deve ser entendido como o “suporte fático a partir do qual pretende o autor a tutela jurisdicional de seu direito. Ele é extraído da 'causa de pedir'.” (BUENO, 2012, p. 243). O fato constitutivo é aquele que dá origem a res in iudicium deducta.

O jurista Carlos Henrique Bezerra Leite traz o conceito dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos, conhecidos também como exceções materiais, e exemplifica sua aplicação no processo do trabalho:

Quando o réu admite o fato alegado pelo autor, mas lhe opõe outro que impeça os efeitos, estamos diante de fato impeditivo. Na hipótese do trabalho aos domingos, por exemplo, a reclamada, admitindo o trabalho aos domingos, alega que era compensado nas segundas-feiras. Neste caso cabe à reclamada demonstrar que havia folga naquele dia. Os fatos extintivos são aqueles opostos ao direito alegado, com condições de torná-lo inexigível. Acontece, por exemplo, quando a reclamada admite que o reclamante trabalhava aos domingos, sem compensação, mas aduz ter pago os valores devidos a este título. Competirá, pois, à reclamada demonstrar o pagamento. Por fim, fatos modificativos são aqueles que, sem negar os fatos alegados pelo autor, inserem modificação capaz de obstar os efeitos desejados. É o caso, por exemplo, da reclamada alegar que o reclamante trabalhava aos domingos no estabelecimento empresário, mas que nesses dias o trabalho era voluntário, com fins de benemerência, já que a empresa cedia os equipamentos e material para produzir alimentos para serem distribuídos para a comunidade e que não havia obrigatoriedade de comparecimento. Compete à reclamada sua demonstração. (LEITE, 2012, p. 611)

Assim, é possível perceber que o fato extintivo é o que põe fim à relação jurídica deduzida no processo; impeditivo é o fato de conteúdo negativo que obsta as consequências jurídicas pretendidas pelo autor; modificativo é o fato posterior que, sem excluir ou impedir, altera a relação jurídica debatida em juízo (SAAD, 2013, p.1066).

Quando há a oposição das exceções materiais, o ônus da prova é atraído para o réu, nos termos do art. 333, II, do CPC. Humberto Teodoro Júnior explica como ocorre essa redistribuição do encargo probatório:

Para ter-se o fato extintivo ou modificativo que, segundo o art. 333, II, desloca o onus probandi para os réus, é necessário o confronto de dois fatos sucessivos: o primeiro, alegado pelo autor, e o segundo, que parte da aceitação do primeiro, mas coloca na defesa um evento superveniente, cujo efeito anula ou altera as consequências jurídicas do fato incontroverso apontado na petição inicial. Não é a multiplicidade de versões diferentes que transfere, portanto, o ônus da prova do autor para o réu. É, isto sim, o concurso de eventos sucessivos, ambos interferindo no direito do autor, um para constituí-lo e outro para modificá-lo. No simples conflito de versões para um só fato, o encargo de provar o fato constitutivo continua inteiramente na responsabilidade do autor, mesmo que o réu nada prove a respeito de sua versão. O importante é que o fato fundamental da causa de pedir não foi aceito pelo réu e, portanto, terá necessariamente de ser comprovado pelo autor, nos termos do art. 333, I. (TEODORO JR., 2013, p. 462)

Continuando com a investigação exegética do artigo, é preciso dizer que o código de processo de 1973 consagrou o que a doutrina chama de teoria estática do ônus da prova, vez que o encargo é atribuído de forma prévia e abstrata, considerando apenas a natureza dos fatos e a posição processual que as partes assumem na lide.

Ao longo da história, diversas teorias foram criadas por doutrinadores que tentaram buscar parâmetros lógicos para a repartição do ônus da prova. Considerando a finalidade do presente estudo, não há espaço para uma análise pormenorizada de cada uma das teorias desenvolvidas, mas será abordada a que mais influenciou o artigo 333.

O legislador brasileiro manteve no CPC de 1973 a mesma estrutura adotada no artigo 209 do codex de 1939^[25] e este, por sua vez, foi inspirado no artigo 2.697 do Código Civil italiano^[26], que reflete as lições do jurista Giuseppe Chiovenda.

O mestre italiano dizia que é difícil prever uma formulação prévia, abstrata e justa do ônus da prova. Ensinou ainda que o ideal seria que o autor tanto provasse os fatos constitutivos quanto a não existência das exceções materiais, mas compelir tanto do autor seria, no mais das vezes, recusar-lhe desde logo a tutela jurídica. Por isso, Chiovenda disse que a divisão do encargo deve ser realizada de acordo com os interesses das partes, isto é, quem pretender que determinado tipo de alegação seja considerada como verdadeira pelo juiz, deve fazer prova do fato que lhe der fundamento (Chiovenda, 1998, p. 448).

Chiovenda exemplificou:

O réu, por exemplo, tem interesse na não existência dos fatos alegados pelo autor; enquanto, porém, o autor não provou os fatos que afirma, o réu não tem necessidade de provar coisa alguma, actore non probante reus absolvitur. O interesse, pois, (e o ônus) da prova no réu surge unicamente quando o não afirmar e o não provar acarretaria prejuízo ao réu; e tal acontece quando o autor já provou fatos idôneos para constituir um direito a seu prol, de sorte que o juiz teria de acolher-lhe a demanda, se a parte contrária não afirmasse e provasse fatos que se lhe oponham. Enquanto, por conseguinte, o autor não provou os fatos que representam o fundamento de sua demanda, o réu pode limitar-se a negar pura e simplesmente, sem obrigação de provar. Não se deve dizer que os fatos negativos não se podem provar, e, sim, que a simples negação dos fatos afirmados pela outra parte não impõe qualquer ônus da prova. Mesmo em caso de negação indireta, isto é, de afirmação de um fato incompatível com o alegado pelo autor (negatio per positionem), não tem o réu, para o momento, de provar o fato que ele alega; porquanto, se bem afirme um fato autônomo, o faz para negar o fato constitutivo do direito do autor e não apenas para opor-se a seus efeitos jurídicos. (CHIOVENDA, 1998, p. 448-449)

Essa mesma ideologia foi adotada pela CLT que prescreve em seu artigo 818 que “o ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer”.

Embora a Consolidação disponha de preceito próprio, na prática se costuma aplicar de forma subsidiária^[27] a regra do art. 333 do CPC, já que não há incompatibilidade entre os dispositivos e a norma da CLT se mostra insuficiente, existindo verdadeira lacuna axiológica^[28] da norma.

Abre-se aqui um parêntese para destacar que na 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho já foi assentada a possibilidade de aplicação subsidiária do Código Buzaid quando existentes lacunas ontológicas ou axiológicas:

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DE NORMAS DO PROCESSO COMUM AO PROCESSO TRABALHISTA. OMISSÕES ONTOLÓGICA E AXIOLÓGICA. ADMISSIBILIDADE. Diante do atual estágio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade à garantia constitucional da duração razoável do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretação conforme a Constituição Federal, permitindo a aplicação de normas processuais mais adequadas à efetivação do direito. Aplicação dos princípios da instrumentalidade, efetividade e não retrocesso social.

Continuando, as formas rígidas e inflexíveis de distribuição do ônus da prova dispostas no CPC e na CLT sofrem severas críticas da doutrina, pois a repartição prévia e abstrata do encargo não leva em consideração as situações particulares do caso concreto, o que pode ocasionar uma situação de injustiça, vez que a parte a qual a lei incumbiu o ônus pode não dispor de condições de produzir a prova, enquanto, ao revés, a parte contrária pode apresentar a fonte de prova com facilidade^[29].

Fredie Didier explica a problemática da divisão do onus probandi com base na natureza dos fatos e na posição dos litigantes:

Sucede que nem sempre autor e réu tem condições de atender a esse ônus probatório que lhes foi rigidamente atribuído – em muitos casos, por exemplo, vêm-se diante de prova diabólica. E, não havendo provas suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o juiz terminará por proferir decisão desfavorável àquele que não se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de julgamento). É por isso que se diz que essa distribuição rígida do ônus da prova atrofia nosso sistema, e sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos. (DIDIER, 2013, p. 80)

O que se percebe é que o regramento processual partiu da suposição da existência da igualdade formal entre os litigantes, criando um mecanismo de distribuição do ônus da prova artificial, “comprometido com a própria natureza universalista do procedimento ordinário, que distribui os riscos do processo e o ônus da prova sem qualquer atenção para o que ocorre no plano do direito material e na realidade da vida” (MARINONI; ARENHART, 2009, p. 167).

Na seara trabalhista, a divisão estática do ônus da prova pode ocasionar mais facilmente situações de desigualdade entre os litigantes, já que não raramente a relação jurídica material é estabelecida entre sujeitos que possuem capacidade econômica bastante assimétrica.

Outra crítica que o código de processo sofre é em relação as exceções materiais, pois na prática há uma grande “dificuldade de se estabelecer clara e precisamente a natureza dos fatos a serem provados em determinados casos” (ZANETI, 2011, p. 107).

Por último, oportuno dizer que o anteprojeto do Código de Processo Civil que está em trâmite no Congresso Nacional, buscando solucionar toda a problemática que envolve o ônus da prova, mantém o mesmo texto do atual art. 333 do CPC em seu art. 261, mas dispõe no artigo seguinte a possibilidade de flexibilização das regras estáticas do encargo probatório, in verbis:

Art. 262. Considerando as circunstâncias da causa e as peculiaridades do fato a ser provado, o juiz poderá, em decisão fundamentada, observando o contraditório, distribuir de modo diverso o ônus da prova, impondo-o à parte que estiver em melhores condições de produzi-la.^[30]

No atual Código de Processo Civil esse tipo de disposição não existia, a novidade reflete todo o ideal construído pela teoria das cargas probatórias dinâmicas, tratada em detalhes no capítulo III. Caso o código seja aprovado com esse texto, não há dúvidas que haverá total compatibilidade com o processo trabalhista.

3. Os poderes instrutórios do juiz

Diversos são os poderes conferidos ao juiz para que seja possível conduzir o processo e entregar uma tutela jurisdicional justa, adequada e efetiva. Um desses poderes são os instrutórios, que estão consagrados no sistema jurídico processual nos arts. 130 do CPC, 765 e 852-D da CLT^[31].

O poder instrutório permite que o juiz conduza a instrução processual, sempre com o intuito de formar sua convicção, buscando a verdade dos fatos. Para isso, o magistrado pode determinar a produção probatória de ofício e indeferir toda atividade instrutória realizada por outros sujeitos do processo que seja inútil^[32].

Sobre o assunto, Mitidero e Marinoni:

No Estado Constitucional, o juiz dispõe sobre os meios de prova, podendo determinar as provas necessárias à instrução do processo de ofício ou a requerimento da parte. A iniciativa probatória é um elemento inerente à organização de um processo justo, que ao órgão jurisdicional cumpre zelar, concretizando-se com o exercício de seus poderes instrutórios tanto a igualdade material entre os litigantes como a efetividade do processo. É mais do que evidente que um processo que pretenda estar de acordo com o princípio da igualdade não pode permitir que a “verdade” dos fatos seja construída indevidamente pela parte mais astuta ou com advogado mais capaz. A necessidade de imparcialidade judicial não é obstáculo para que o juiz possa determinar prova de ofício. Imparcialidade e neutralidade não se confundem. Será parcial o juiz que, sabendo da necessidade de uma prova, julga como se o fato que deve ser por ela provado não tivesse sido provado. (MARINONI; MITIDERO, 2013, p. 176-177)

A doutrina diverge quanto à amplitude dos poderes instrutórios. Uma das correntes, com base no princípio dispositivo, defende que a atividade instrutória desenvolvida pelo julgador deve ser excepcional, pois somente assim o magistrado pode permanecer equidistante e manter a igualdade de tratamento entre as partes (art. 125, I, CPC^[33]).

Moacyr Amaral Santos indica que o juiz exerce função meramente supletiva ou complementar:

[…] a iniciativa do juiz, de fazer complementar a prova, em boa doutrina se admite como atividade excepcional, em casos muito especiais, quando se encontre perplexo ante a prova produzida e dos autos resulte a possibilidade de sair dessa perplexidade com a realização de outras provas. Jamais deverá o juiz usar do poder de iniciativa para suprir a iniciativa das partes, porquanto sua posição lhe impõe estar equidistante destas. (SANTOS, 2010, p. 416)

Referida corrente doutrinária aceita a produção probatória de ofício de forma excepcionalíssima, com grandes restrições. Esse entendimento decorre da época em que a ideologia do Estado liberal imperava, permitindo uma interpretação que limitava a atuação do magistrado. No final do século XIX o processo não possuía a visão publicista de hoje, era tido como coisa das partes (sache der parteien). Naqueles tempos, o princípio dispositivo determinava que não caberia às partes apenas a iniciativa do processo, a própria marcha processual também ficava a cargo dos litigantes. Desse modo, a condução do processo, incluindo a questão relativa à produção das provas, era em regra coisa afeta apenas às partes (LOPES, 2007, p. 72).

A partir da máxima iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium^[34], se reconhecia a dupla perspectiva do princípio dispositivo, indicando que tanto a iniciativa de demandar quanto os poderes probatórios do processo pertenciam às partes. Chiovenda relatava a existência do “impulso processual das partes” (CHIOVENDA, 1998, p. 352).

Com o reconhecimento da natureza pública da ciência processual^[35], foi dado novo enfoque ao princípio dispositivo, que ficou restrito ao exercício do direito de ação. Esse novo entendimento indica que, proposta a ação, a marcha processual é guiada pelo princípio do impulso oficial (art. 262 do CPC^[36]); “o modo, o ritmo e o impulso” estão fora da esfera de atuação das partes (PACÍFICO, 2000, p.148).

Noutras palavras, as partes delimitam o objeto da ação, o pedido e a causa de pedir, daí para frente cabe ao órgão jurisdicional (impedido de agir sem a provocação inicial das partes^[37]) dirigir o processo até o seu fim, sendo dispensável a intervenção dos litigantes para que o Estado-juiz profira a sentença^[38].

A doutrina mais moderna, baseada no princípio do impulso oficial, na igualdade material entre as partes e na efetividade, reconhece que o juiz possui amplos poderes instrutórios:

[…] o art. 130 do Código de Processo Civil deve ser interpretado da maneira mais ampla possível: o juiz pode, em qualquer caso, determinar a realização de provas. […] Assim sendo, a atividade probatória também deve ser exercida pelo magistrado, não em substituição das partes, mas junto com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo. A maior participação do juiz na instrução da causa é uma das manifestações da “postura instrumentalista que envolve a ciência processual”. Essa postura favorece, sem dúvida, a “eliminação das diferenças de oportunidades em função da situação econômica dos sujeitos”. Contribui, enfim para a “efetividade do processo”, possibilitando que o instrumento estatal de solução de controvérsias seja meio real de acesso à ordem jurídica justa. A tendência moderna de assegurar a todos a solução jurisdicional, mediante o devido processo constitucional, compreende a garantia da solução adequada, cuja obtenção pressupõe a ampla participação do juiz na construção do conjunto probatório. (BEDAQUE, 2009, p. 159-162)

Igualmente, Dinamarco:

Acima de todas essas razões paira ainda a consciência de que no Estado moderno a jurisdição é uma função pública por excelência, voltada a escopos associados ao interesse da sociedade como um todo (escopos sociais, políticos, jurídico): aos juízes não cumpre atuar como meros homologadores de condutas dos particulares. Há situações em que a própria função jurisdicional ficaria desmerecida e desviada de seus rumos, quando o juiz fosse obrigado a conformar-se e afinal, como Pôncio Pilatos, lamentar a injustiça mas permitir que prevalecesse. (DINAMARCO, 2009, p. 53)

No mesmo sentido, Saad comenta o art. 765 da CLT:

O impulso inicial do processo é dado pela parte, que apresenta uma pretensão resistida pelo reclamado. Depois disso, ambas as partes não ficam inertes, pois lhes compete requerer tudo o que julgarem necessário em defesa de suas alegações. Contudo, a figura do juiz, no processo, não tem a passividade que alguém possa imaginar, isto é, que só se movimenta, ou se manifesta, quando provocado pela parte. Dá-lhe a lei a faculdade de tomar a iniciativa, no sentido de determinar diligências ou de produzir provas que considerar indispensáveis ao aparecimento da verdade. O que se contém no artigo em epígrafe já existia também, no CPC de 1939 e que reaparece, atualmente, no art. 130, do CPC em vigor. (SAAD, 2013, p. 995)

A segunda corrente parece mais sensata. Sempre que as partes não tiverem a iniciativa de produzir prova sobre uma alegação relevante e controversa, sendo o fato passível de demonstração, o juiz não pode deixar de determinar a produção probatória. Até porque, conforme ensina o professor Matheus Ribeiro Rezende, o poder instrutório é “mais que um poder, é um dever daquele sujeito processual, não lhe sendo dado dispor de sua prática” (REZENDE, 2011, p. 10).

Por outro lado, ainda é importante observar que as regras do ônus da prova – em sua face objetiva – não podem ser vistas como obstáculo para que o juiz possa, sempre que necessário^[39], instruir de ofício o processo, vez que as regras de julgamento do encargo probatório só devem ser utilizadas quando exauridas todas as possibilidades probatórias sem que magistrado tenha conseguido perceber como se deram os fatos (MITIDERO; MARINONI, 2013, p. 177).

Do mesmo modo, o poder-dever instrutório possibilita a ingerência do julgador na distribuição do ônus probatório subjetivo^[40], pois o juiz deve conduzir a instrução processual mantendo sempre a isonomia substancial e a paridade de armas entre os litigantes – em determinados momentos, conforme já relatado no item 2 deste capítulo, a divisão do encargo tratada no art. 333 do CPC e 818 da CLT pode se mostrar injusta. Essa atuação não deve ser vista como uma forma desmedida de ativismo judicial, mas apenas como uma maneira de conduzir o processo que viabiliza ao juiz conhecer a verdade real^[41] e formar sua convicção para, ao final, entregar uma tutela jurisdicional justa, efetiva e adequada.

Já é possível perceber, dessa forma, que o poder-dever de instrução, aliado ao dever de cooperação, tratado a seguir, permite que o juiz possa, quando for o caso, relativizar as regras do art. 333 do CPC e aplicar a distribuição dinâmica do ônus da prova^[42].

Nesse ponto, é interessante adiantar que a teoria das cargas dinâmicas, amplamente difundida na Argentina, Espanha e Alemanha, não deve ser utilizada como regra, mas apenas em determinados casos concretos que demandarem a sua aplicação. Com isso, o poder instrutório só estará sendo utilizado para redefinir o encargo probatório das partes em ocasiões excepcionais, não esbarrando na corrente doutrinária que não reconhece sua amplitude^[43].

Por último, convém perceber que, como o juiz pode determinar, sob a égide dos poderes instrutórios, a produção de provas de ofício (art. 130 do CPC e art. 765 da CLT), essa ordem pode ser dirigida a qualquer das partes, desde que feita com imparcialidade, resguardando o princípio do contraditório, e esteja configurada uma situação apta a relativizar a regra do artigo 333 do CPC^[44] (REsp n.º 192.681/PR), como ocorre, por exemplo, nos casos que demandam a aplicação do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), tratado ainda neste capítulo.

3.1 A cooperação intersubjetiva^[45]

O atual estágio da teoria geral do processo^[46] supera a antiga visão de que o juiz deve permanecer inerte, neutro, em posição superior e distante das partes para manter sua imparcialidade.

Sem exercer um protagonismo exacerbado, o juiz contemporâneo assume uma postura proativa e se aproxima das partes para estabelecer um diálogo. Os sujeitos do processo cooperam entre si a fim de que o magistrado consiga formar sua convicção com a busca da verdade fática.

O princípio da cooperação é enunciado por Didier Jr:

Atualmente, prestigia-se no Direito estrangeiro – mais precisamente na Alemanha, França e Portugal^[47] – e, já com algumas repercussões na doutrina brasileira o chamado princípio da cooperação, que orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais de um mero fiscal de regras [...] O magistrado deve adotar uma postura de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo dúvidas, pedindo esclarecimentos quando estiver com dúvidas e, ainda, dando as orientações necessárias, quando for o caso. Encara-se o processo como produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação de um ato final. (DIDIER, 2005, p. 75)

Gouvea também trata do assunto:

De origem alemã, o princípio da cooperação corresponde ao direito de perguntar do juiz (Fragerecht), que corresponde a um dever de perguntar e esclarecer (Frege und Aufklarungspflicht). Admite, inclusive, o direito alemão, recurso quando não tenha sido exercido, devendo tê-lo sido, isto é, nos casos em que fosse aconselhável o esclarecimento das posições, de fato e de direito, das partes e a introdução de eventuais perspectivas judiciais dela divergentes. (GOUVEA apud REZENDE, 2011, p. 83)

A atuação colaborativa do juiz^[48] busca a entrega de uma tutela jurisdicional justa, adequada e efetiva. Para isso, durante a instrução probatória, a clássica relação processual triangular, onde o julgador é posto em posição superior aos litigantes, é deixada de lado para que o magistrado estabeleça uma interação dialética com as partes. Essa aproximação coloca o juiz em uma posição paralela, paritária, aos demais sujeitos do processo durante a instrução, mas o julgador passa novamente a assumir uma posição assimétrica, distanciando-se dos litigantes, no momento de exercer a função jurisdicional.

O instrumento viabilizador desse diálogo é o princípio do contraditório. Das três dimensões assumidas pelo princípio constitucional^[49], duas viabilizam a cooperação intersubjetiva e são conhecidas pela doutrina alemã por Recht auf Ausserung e Recht auf Bercksichtigung. Traduzidas, indicam que o litigante possui o direito de se manifestar e ver seus argumentos considerados, influenciando no convencimento judicial.

Picardi explica como o contraditório viabiliza a cooperação processual:

Neste quadro, o contraditório não constitui tanto um instrumento de luta entre as partes quanto, mais do que tudo, um instrumento de operação do juiz e, assim, um momento fundamental do juízo. Enquanto alguns procedimentos são expressões de uma razão calculante, como tais ainda formalizáveis (pense-se em algumas técnicas de automação aplicadas à Administração Pública), o processo (quanto menos no seu momento fundamental: o juízo) obedece a uma lógica diversa, a técnicas argumentativas e justificativas. Uma vez deslocado o ângulo visual em direção ao juiz, o contraditório torna-se o ponto principal da investigação dialética, conduzida com a colaboração das partes. [...] Nesta direção, o contraditório vem, de novo, deslocado das margens ao centro do fenômeno processual: não é mais uma prova de força, mas se torna um instrumento de investigação da verdade provável. Podemos falar, de novo, de um princípio do contraditório, mas com a expressão “princípio” aqui não entendemos mais os axiomas lógicos da tradição iluminista, nem os princípios gerais dos ordenamentos positivos. O princípio do contraditório representa, acima de tudo, uma daquelas regulae iuris recolhidas no último livro do Digesto, qual seja um daqueles princípios de uma lógica do senso comum, destinados a interpretatio baseada sobre a equidade. Estamos, com toda probabilidade, nas matrizes da noção de “justo processo”. Aqui, contudo, começa um outro discurso. (PICADI apud REZENDE, 2011, p. 84)

Igualmente, Garcia:

O contraditório, na linha da constitucionalização das garantias processuais, não mais se restringe à oitiva formal das partes quanto aos diversos atos processuais, mas passa a exigir, de modo dinâmico e dialético, o efetivo diálogo e participação, possibilitando que a tutela jurisdicional a ser proferida alcance os objetivos da efetividade, celeridade e justiça. Ou seja, devem-se garantir o debate e o direito de “influenciar na formação da decisão”, isto é, no resultado do processo, em consonância com a “democratização” do sistema jurisdicional. Logo, cabe ao juiz provocar o debate das diversas questões envolvidas, evitando os chamados “julgamentos surpresa”. [...] procurando concretizar ao máximo o contraditório, o art. 10 do Projeto [CPC] determina que o “juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício”. (GARCIA, 2013, p. 29)

É o entendimento preciso da garantia insculpida no art. 5º, LV, da CF que justifica a aproximação dos sujeitos do processo para que os fatos e as pretensões jurídicas sejam esclarecidas. A cooperação intersubjetiva (fundada no contraditório) indica ainda que o juiz, na função de agente-colaborador, não deve proferir os chamados “julgamentos surpresa”. Para tanto, é preciso alertar os litigantes sobre situações que obstem a apreciação do mérito da causa (vícios processuais), consultar as partes sobre questões que possam embasar a sentença, mas que não foram percebidas pelos demais sujeitos do processo (inclusive sobre as matérias que podem ser reconhecidas de ofício) e auxiliar os litigantes na remoção de dificuldades que impeçam o exercício de direitos, faculdades ou cumprimento de ônus ou deveres^[50].

É visível que na cooperação intersubjetiva o juiz assume uma feição mais ativista, mas as partes, nos termos do art. 339 do CPC^[51], também devem colaborar para a formação de um processo justo, participando mais ativamente para ajudar o magistrado na formação de sua convicção.

Nesse sentido, Rezende diz que “No modelo cooperatório, adotam posturas ativas tanto o juiz, quanto as partes. Aquele dialoga com essas, busca esclarecimento, auxilia-as e previne-as, sem desvestir-se, contudo, da imparcialidade que deve ser ínsita a todo julgador” (REZENDE, 2011, p. 98).

A cooperação das partes no processo não faz desaparecer a figura do ônus da prova subjetivo, pois os litigantes, obviamente, produzem provas e buscam o convencimento do órgão judicial de acordo com seus interesses. O que se pretende das partes é uma atuação pautada na boa-fé, lealdade e ética, existindo uma verdadeira comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft) onde os sujeitos são sempre solícitos.

Não há no direito brasileiro uma disposição expressa sobre o princípio cooperação intersubjetiva, mas esse cenário pode se alterar se o texto do artigo 5º do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil for aprovado. Referido artigo preceitua o seguinte: “As partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência”.

Por fim, a postura cooperatória que o juiz deve assumir permite ao magistrado manter uma aproximação com os litigantes e perceber a presença da probatio diabolica e a melhor aptidão para a prova da parte inicialmente desonerada, pressupostos de aplicabilidade da teoria das cargas dinâmicas que serão abordados no capítulo III, item 1.

4. O art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor

O constituinte de 1988 reconheceu a necessidade de conceder uma proteção especial ao consumidor, dispondo no art. 5º, XXXII, que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”.

Essa disposição refletiu os anseios sociais, pois a experiência dos anos anteriores já havia demonstrado que nas relações jurídicas consumeristas havia uma grande assimetria entre os sujeitos que era transportada ao campo processual e, por consequência, acarretava uma repugnante disparidade de armas entre os litigantes (ZANETI, 2011, p. 155).

O dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n.º 8.078/1990 que dispôs em seu art. 6º, VIII, que um dos direitos básicos do consumidor é “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”^[52].

A fim de manter a isonomia substancial, referido artigo proporciona inversão do ônus da prova, impondo, para tanto, duas condições que não são cumulativas: a hipossuficiência^[53] e a verossimilhança^[54] da alegação. Quando o juiz visualiza, a partir das regras ordinárias de experiência, a presença de uma dessas condições, a aplicação da regra especial do código consumerista se impõe, havendo a inversão ope iudicis do ônus.

Nesse sentido, Rizzatto Nunes:

No processo civil, como é sabido, o juiz não age com discricionariedade (que é medida pela conveniência e oportunidade da decisão). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua decisão em bases objetivas. […] Assim, também, na hipótese do art. 6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor. Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão. E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência. Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova. (grifos nossos) (NUNES, 2005, p. 132)

Ainda sobre a inversão do ônus, a melhor doutrina explica que essa expressão não é a mais adequada a ser utilizada nos casos em que a regra especial do CDC é utilizada.

Sérgio Cruz Arenhart explica:

Na realidade, não existe caso de inversão própria do regime do ônus da prova já que esta deveria consistir em imputar ao réu o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito do autor e ao autor a carga da prova dos fatos modificativos, extintivos e impeditivos de seu próprio direito. Ora, nenhuma hipótese existente no direito brasileiro contempla semelhante previsão, de modo que não se deve falar, ao menos propriamente, em “inversão” do ônus da prova. O que existe, sem previsão, é uma modificação no regime tradicional do ônus da prova, de forma a imputar a (falta de) prova de determinados fatos de maneira diferente daquela realizada pela regra do art. 333 do CPC. (grifos) (ARENHART, 2006, p. 10)

O Código de Defesa do Consumidor é um propulsor da teoria das cargas dinâmicas, já que rompe com o pensamento de que a regra clássica, rígida e inflexível do ônus da prova basta para a distribuição do encargo probatório. O CDC demonstra a possibilidade da flexibilização do 333 do CPC. Contudo, é preciso adiantar que a distribuição dinâmica do ônus da prova, apesar de ter semelhanças com a disposição do CDC, não parte de critérios, pressupostos, legais positivados.

Cambi explica a diferença entre a carga dinâmica e a distribuição do ônus do CDC:

[…] a facilitação da prova para a tutela do bem jurídico coletivo se dá por força da lei (ope legis), não exigindo a prévia apreciação do magistrado (ope iudicis) de critérios preestabelecidos de inversão do onus probandi, como se dá no art. 6º, inc. VIII, CDC (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência do consumidor), bem como não restringe esta técnica processual às relações de consumo. Com efeito, não há na distribuição dinâmica do ônus da prova uma inversão, nos moldes previstos no art. 6º, inc. VIII, do CDC, porque só se poderia falar em inversão caso o ônus fosse estabelecido prévia e abstratamente. Não é o que acontece com a técnica da distribuição dinâmica, quando o magistrado, avaliando as peculiaridades do caso concreto, com base em máximas de experiência (art. 335 do CPC), irá determinar quais fatos devem ser provados pelo demandante e pelo demandado. […] Portanto, a distribuição do ônus (ou da carga) da prova se dá de forma dinâmica, posto que não está atrelada a pressupostos prévios e abstratos, desprezando regras estáticas, para considerar a dinâmica – fática, axiológica e normativa – presente no caso concreto, a ser explorada pelos operadores jurídicos (intérpretes). (CAMBI, 2006, p. 341-342)

No mesmo sentido, Ambrosio:

[…] quando se fala de distribuição dinâmica do ônus da prova, não se pode confundi-la com a inversão prevista no art. 6º, VIII, do CDC. Somente se pode cogitar de inversão se o ônus for estabelecido prévia e abstratamente. Na teoria da distribuição dinâmica, o magistrado, avaliando as peculiaridades do caso concreto, estabelecerá quais fatos devem ser provados pelo autor e pelo réu. Em suma, não se estabelece casuística e aprioristicamente quando será aplicada. (grifos) (AMBROSIO, 2013, p. 65)

Outra diferença relevante entre a distribuição dinâmica e o art. 6º, VIII, do CDC é que a carga probatória dinâmica permite ao juiz atribuir o encargo para que sejam provados fatos específicos, de acordo com as possibilidades de cada sujeito, enquanto a regra do CDC faz presumir verdadeiros todos aos fatos constitutivos narrados pelo autor, incumbindo ao réu provar alegações que negam o fato constitutivo ou a própria oposição de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos^[55].

Orlando Celso da Silva Neto exemplifica:

Por exemplo, de acordo com a regra geral do CPC, se A (o autor da ação) consegue provar que o cavalo que comprou possuía um vício oculto (por exemplo, sofria de determinada condição pulmonar que o impedia de trotar), terá direito ao abatimento do preço (o vício oculto é o fato constitutivo do direito). Feita essa prova, caberá a B (réu) provar um fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor, por exemplo, o fato de A conhecer a condição do cavalo e aceitá-la. Se invertido o ônus da prova, não há mais necessidade de o autor provar o fato constitutivo de seu direito – presume-se que este existe! No caso supra, não há necessidade de provar o defeito (a condição pulmonar) – presume-se que esta existe. Perceba-se que a inversão em nada afeta a obrigação (ou a possibilidade) de o réu provar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor. (grifos acrescidos) (SILVA NETO, 2013, p. 136-137)

Por fim, a carga dinâmica é mais ampla do que a previsão da inversão do ônus disciplinada no CDC, pois a distribuição dinâmica pode ser utilizada inclusive em benefício de fornecedores ou empregadores, partes que não possuem hipossuficiência técnica na relação jurídica material.

5. A flexibilização do art. 818 da CLT

No item 2 deste capítulo já foi dito que o art. 818 da CLT^[56] dispõe sobre o ônus da prova no processo trabalhista. Igualmente, foi relatado que, por força do art. 769 da CLT^[57], o art. 333 do CPC^[58] é aplicável ao processo laboral, vez que existe uma lacuna de ordem axiológica no dispositivo que trata da carga probatória na CLT e o artigo do CPC é compatível com as normas celetistas.

Sérgio Pinto Martins é apenas um dos muitos doutrinadores que entendem ser necessário complementar o artigo da consolidação^[59]:

Se se interpretasse essa regra ao pé da letra, se chegaria a situações inusitadas. Se o reclamante alegasse que trabalhava em certo horário, seria dele a prova. Se na contestação a empresa alegasse que o horário era outro, seria ela que teria de fazer a prova. Contudo, se o reclamante alegasse outra coisa na réplica, então o ônus da prova retornaria a ele. Assim, haveria um entendimento elástico do que viria a ser ônus da prova com base na regra do art. 818 da CLT. No entanto, essa orientação deve ser completada pelo art. 333 do CPC. (MARTINS, 2013, p. 327)

Essa visão sistemática do ordenamento também permite concluir que o deficiente art. 818 da CLT não precisa, necessariamente, ser integrado pelo art. 333 do CPC, mas também pode ser complementado pelos princípios que embasam a teoria da carga probatória dinâmica – tratada logo a seguir.

O art. 818 da CLT c/c art. 333 do CPC não podem formar um sistema fechado e absoluto. Os dispositivos devem ser um norte, um caminho a ser normalmente trilhado, mas nos casos em que o magistrado, investido de poderes-deveres instrutórios, visualizar o império de preceitos processuais e constitucionais que demandem a flexibilização do ônus da prova, a aplicação da teoria das cargas dinâmicas se impõe. “A estrutura do processo que deve adaptar-se à natureza da lide” (LEITE, 2012, p. 602).

Manoel Antonio Teixeira Filho, apesar de assumir uma posição (minoritária) de que o art. 333 do CPC não se aplica ao processo do trabalho, já argumentava a necessidade de uma nova interpretação do art. 818 da CLT que permitisse a flexibilização do ônus da prova:

[…] a grande tarefa da doutrina trabalhista brasileira, que tanto se tem empenhado em cristalizar o princípio da inversão do ônus da prova, em benefício do trabalhador – cuja preocupação tem unido pensadores em diversos países – consistirá em encontrar, no próprio conteúdo do art. 818 da CLT, os fundamentos que até então vem procurando, abstratamente, para dar concreção ao princípio da inversão do encargo da prova em prol do trabalhador. Vale dizer: o caminho sugerido é o da elaboração de uma precisa exegese daquele artigo, cujo verdadeiro sentido ainda não foi idealmente apreendido pela inteligência doutrinária. (TEIXEIRA FILHO, 2003, p. 124)

A distribuição estática do ônus ignora o desnível existente entre os sujeitos que compõem a relação jurídica material e reparte o encargo como se os litigantes sempre tivessem a mesma aptidão para produzir a prova.

Na seara trabalhista, normalmente o empregador possui mais condições de produzir as provas, pois na maioria das vezes detém um poderio econômico extremamente superior ao do empregado, além de ter todas as informações relativas ao contrato de trabalho e possuir os meios de produção. As fontes de prova costumam ser mais acessíveis ao empregador.

Contudo, a desigualdade entre os sujeitos da relação jurídica material é tão variável que também é possível encontrar empregadores que estão em verdadeira situação de hipossuficiência técnica. Do mesmo modo, embora talvez mais raro, existem relações de trabalho lato sensu onde há trabalhadores com mais possibilidades de produzir prova do que tomadores de serviço (o reverso também é possível).

O art. 818 da CLT não prevê essas diferenças que residem na relação material, o que pode fazer surgir em determinados casos concretos a probatio diabolica que segundo o professor Fredie Didier Jr. “é aquela que é impossível, senão muito difícil, de ser produzida” (DIDIER, 2013, p. 99). A teoria das cargas dinâmicas visa justamente extirpar do plano processual essa prova ardilosa.

Graziella Ambrosio explica que quando existente a prova diabólica o apego ao procedimento adotado pela lei não deve ser mantido como um ritual estéril e injusto, os sujeitos do processo devem sempre estar comprometidos com “a construção de uma sociedade mais justa, da qual o juiz e seu trabalho não permaneçam alheios, mas partícipes e integrantes ativos, fazendo parte do rol de atividades do juiz, a aplicação da carga dinâmica da prova” (AMBROSIO, 2013, p. 35).

No mesmo sentido, Pierpaolo Cruz Bottini:

É preciso, pois, reconhecer que “apego à metafísica, aos valores absolutos, deve ceder lugar ao pragmatismo capaz de trazer justiça aos litígios reais. Sem perder de vista os princípios e diretrizes de sustentação da dogmática e do sistema jurídico, que garantem estabilidade dos critérios de julgamento e evitam a atuação tópica e casuística, o intérprete deve buscar sempre a melhor forma de resolver os problemas concretos trazidos pelas partes, e, para isso, sua análise da lei deve ir além da literalidade e buscar seu sentido teleológico capaz de traduzir sua finalidade de integração e pacificação social”. (BOTTINI apud LEITE, 2012, p. 102)

Por fim, indispensável dizer que afastar do processo a prova diabólica e buscar conhecer a realidade dos fatos que fazem parte do thema probandum é um desejo do próprio constituinte de 1988. Quando houve a ruptura do ordenamento militar de 1969 e a nova ordem constitucional passou a vigorar, o seu preâmbulo, onde são encontrados os grandes objetivos e finalidades da carta vigente, assentou que o Estado se destina a assegurar a igualdade, a justiça e o exercício dos direitos sociais, tendo como valor supremo uma sociedade fraterna, fundada na harmonia social^[60]. Somente com a flexibilização das regras estáticas do ônus da prova que é possível alcançar uma composição justa da lide, que possa estabelecer de maneira efetiva a paz social.

CAPÍTULO III – A TEORIA DAS CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS NO PROCESSO TRABALHISTA

1. Conceito, pressupostos e momento de aplicação

Apesar de muitos doutrinadores atribuírem a criação da teoria das cargas dinâmicas – também conhecida como teoria da prova compartilhada, carga da prova compartilhada, cargas probatórias dinâmicas, princípio da solidariedade ou da efetiva colaboração das partes com o órgão jurisdicional – ao código civil alemão (BGB) ou ao Tribunal Supremo da Espanha, foram na verdade os professores argentinos Jorge Walter Peyrano e Augusto Mario Morello os responsáveis por, no final do século XX, sistematizar^[61] e difundir a teoria batizada de doctrina de las cargas probatorias dinámicas.

O precedente mais remoto que trata dessa teoria é a decisão do Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Quinta Nominación da cidade de Rosário na Argentina, confirmada em 1978 pela Cámara de Apelaciones. Em seguida, inúmeros foram os julgados naquele país que aplicaram a doctrina de las cargas probatorias dinámicas, sendo utilizada, inclusive, pela Corte Suprema de Justicia de la Nación (AMBROSIO, 2013, p. 51).

Segundo essa teoria, a distribuição do ônus da prova deve ser feita de maneira dinâmica, cabendo ao juiz verificar no caso concreto – a partir das máximas de experiência – qual parte possui melhores condições de produzir a prova, o julgador observa quem pode trazer a fonte de prova ao processo com menos despesas econômicas, temporais, etc. O encargo probatório dinâmico tem sustento nos princípios da busca da verdade real, da igualdade substancial, boa-fé, lealdade, cooperação, acesso à justiça e aptidão para a prova.

Um bom conceito sobre a teoria da carga probatória dinâmica é encontrado nas Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, celebrado em outubro de 1992, na cidade de Junín, Argentina:

A chamada doutrina das cargas probatórias dinâmicas pode e deve ser utilizada pelos tribunais em determinadas situações nas quais não funcionem adequada e valiosamente as previsões legais que, repartem os encargos probatórios. Ela importa em um deslocamento do onus probandi, segundo forem as circunstâncias do caso, podendo aquele recair, por exemplo, na cabeça de quem está em melhores condições técnicas, profissionais ou fáticas para produzi-las, para além do seu posicionamento como autor ou réu, ou de se tratar de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos. (AMBROSIO, 2013, p. 52)^[62]

Fredie Didier também trata da teoria:

Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (e a similar teoria do princípio da solidariedade e cooperação) de Jorge W. Peyrano e Augusto M. Morello (na verdade, seus principais mentores): surgiu na Argentina onde os ditos autores, a partir da concepção do processo como situação jurídica de Goldshimdt, passaram a defender a repartição dinâmica do ônus da prova. Baseando-se nos princípios da veracidade, boa-fé, lealdade e solidariedade (com atuação do juiz), defendem que é necessário levar em conta as circunstâncias do caso concreto, para atribuir-se o ônus da prova àquele que tem condições de satisfazê-lo; impõe-se uma atuação probatória da parte que tem mais possibilidades de produzi-la. E o juiz, verificando que houve uma violação ao dever das partes de cooperação e solidariedade na apresentação das provas, deve proferir decisão contrária ao infrator. Tudo isso, no intuito de que o processo alcance seus fins, oferecendo prestação jurisdicional justa. (DIDIER, 2013, p. 102)

Essa teoria aprimora o sistema clássico de distribuição do ônus da prova para que seja possível entregar uma prestação jurisdicional justa, adequada e efetiva^[63]. A carga dinâmica não desconhece por completo as regras estáticas da distribuição da distribuição do ônus da prova, busca apenas complementá-las a fim de extirpar do processo a probatio diabolica.

Portanto, a repartição dinâmica do ônus é aplicada de maneira excepcional e depende de dois requisitos que são verificados pelo juiz no caso concreto: (1) a parte inicialmente onerada precisa estar diante de uma prova de demonstração extremamente difícil (diabólica) (2) o seu adversário deve possuir facilidade para trazer a fonte de prova ao processo^[64].

Percebe-se que o magistrado não precisa encontrar os pressupostos de hipossuficiência ou verossimilhança das alegações, como querem alguns doutrinadores, para aplicar a teoria. Essa exigência seria capaz de equiparar a teoria do ônus dinâmico com a inversão do encargo disciplinado no Código de Defesa do Consumidor que, como já visto anteriormente, possui características distintas.

Humberto Teodoro Júnior, defensor da necessidade de que haja a verossimilhança das alegações diz:

[…] esse abrandamento do rigor da literalidade do art. 333 depende de condições particulares do caso concreto que, na evolução do processo, permitam um juízo de verossimilhança em torno da versão de uma das partes, capaz de sugerir, de antemão, a possibilidade de o fato ter ocorrido tal como afirma o litigante, a que toca o ônus da prova […] configurada a verossimilhança segundo a experiência do que comumente acontece, o juiz estaria autorizado a exigir o esclarecimento completo do ocorrido ao outro litigante, ou seja, àquele que detenha, de fato, condições para demonstrar que o evento não teria se passado de acordo com o afirmado pela parte hipossuficiente […] (TEODORO JÚNIOR, 2013, p. 463)

Com todo respeito que merece o renomado doutrinador, a verossimilhança não é pressuposto para aplicação da teoria das cargas dinâmicas. Não há necessidade de que haja uma “possibilidade de o fato ter ocorrido tal como afirma o litigante”, o que importa é que o fato objeto de prova faça parte do thema probandum^[66], que tenha relevância jurídica para a solução do litígio. Com a repartição dinâmica, tanto a prova da (in)existência do fato quanto à demonstração da forma como ocorreu passa a ser encargo da parte mais apta à produção probatória.

Nesse sentido, rememorando o que já foi dito no capítulo II, item 4, Schiavi:

A presente teoria não se confunde com a inversão do ônus da prova, embora com ela tenha contatos, pois a inversão pressupõe a presença de critérios previstos na lei. De outro lado, carga dinâmica se assenta no princípio da aptidão para a prova, não necessitando a presença da verossimilhança da alegação do autor. (grifos acrescidos) (SCHIAVI, 2013, p. 625)

O que é necessário para aplicar a teoria, repita-se, é que sobre um mesmo fato relevante recaiam alegações distintas e o magistrado, a partir das regras de experiência, visualize que a parte inicialmente onerada está diante de uma probatio diabolica, enquanto o outro litigante possui boas condições de elucidar o fato controvertido. Com isso, não há necessidade de que as alegações sejam verossímeis.

Tampouco é preciso que o onerado seja hipossuficiente, pois, já que a teoria dinâmica visa encontrar a verdade real para promoção da justiça, pode o economicamente ou tecnicamente mais fraco ver o ônus ser redistribuído em seu desfavor.

Ademais, não há respaldo na ciência jurídica para flexibilização das regras clássicas do ônus da prova se o postulante não estiver diante de uma prova diabólica. Quando presente esse tipo de prova, o acesso à justiça restará violado se o réu puder produzir a prova com facilidade e a aplicação da carga dinâmica não for efetivada. Esse preceito constitucional é o que mais legitima e impõe a aplicação do ônus dinâmico^[69].

Vencida a questão dos pressupostos, é preciso tratar do momento processual adequado para a aplicação da teoria. O problema aqui é o mesmo enfrentado pela doutrina e jurisprudência acerca do momento da aplicação da regra disposta no art. 6º, VIII, do CDC.

Expressiva corrente doutrinária afirma que a inversão do ônus probatório delineado no CDC pode ocorrer na própria sentença. Por esse pensamento não há um reconhecimento pleno do ônus probatório subjetivo.

Nesse sentido, Luiz Eduardo Boaventura Pacífico:

[…] não nos parece constituir ofensa aos cânones constitucionais a inversão no momento da decisão. A partir do conteúdo da petição inicial – com a exposição da causa de pedir e do pedido – às partes envolvidas no processo é perfeitamente possível avaliar se há a possibilidade de aplicação das normas do Código do Consumidor ao caso concreto. Se a pretensão estiver fundada em relação de consumo, protagonizada por consumidor e fornecedor, expressamente conceituados pelo Código (arts. 2º e 3º da Lei 8.078/90), este pode merecer incidência. Logicamente, a inversão do ônus d aprova igualmente pode ser prevista, não implicando surpresa ou afronta aos citados princípios, caso efetivada. Durante o iter, a parte não deve medir esforços para comprovar os fatos sobre os quais fundamenta suas pretensões e de demonstrar a inexistência dos fatos que favorecem a outra parte, a fim de maximizar a possibilidade de êxito. Como adverte Betti, a atividade das partes no curso do processo é livre, mas a liberdade é acompanhada de auto-responsabilidade, diante do risco representado por consequências desvantajosas que podem advir de sua conduta incauta. (PACÍFICO, 2000, p. 160)

A corrente contrária defende que o onus probandi também é uma regra subjetiva destinada a balizar o comportamento das partes e, por isso, quando houver uma modificação do encargo é indispensável oportunizar o litigante para qual a carga foi transferida o exercício do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF). Assim pensa Barbosa Moreira: “Se lhe foi transferido um ônus – que, para ele, não existia antes da adoção da medida –, obviamente deve o órgão jurisdicional assegurar-lhe a efetiva oportunidade de dele se desincumbir” (MOREIRA apud PACÍFICO, 2000, p. 160).

O Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou dessa maneira no julgamento do REsp 802.832/MG, Relator Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2.ª Seção, DJE 21/09/2011:

Recurso Especial. Consumidor. Responsabilidade por vício do produto (art. 18 do CDC). Ônus da prova. Inversão ope judicis (art. 6º, VIII, do CDC). Momento da inversão. Preferencialmente na fase de saneamento do processo. A inversão do ônus da prova pode decorrer de lei (ope legis), como na responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), ou por determinação judicial (ope judicis), como no caso dos autos, versando acerca da responsabilidade por vício no produto (art. 18 do CDC). Inteligência das regras dos arts. 12, § 3.º, II, e 14, § 3.º, I, e 6.º, VIII, do CDC. A distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual (aspecto subjetivo). Doutrina. Se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão ope judicis ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão). Previsão nesse sentido do art. 262, § 1.º, do Projeto de Código de Processo Civil. A inversão ope judicis do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas. Divergência jurisprudencial entre a Terceira e a Quarta Turmas desta Corte. Recurso Especial desprovido.

Por também se tratar de uma maneira de flexibilização das regras clássicas do ônus da prova, a aplicabilidade da teoria das cargas dinâmicas segue o mesmo raciocínio das correntes doutrinárias citadas.

Tratando especificamente do momento de aplicação da teoria da prova compartilhada, Humberto Teodoro Júnior explica que a flexibilização das regras estáticas do ônus da prova não pode representar surpresa para as partes:

[…] a redistribuição não pode representar surpresa para a parte, de modo que a deliberação deverá ser tomada pelo juiz, com intimação do novo encarregado do ônus da prova esclarecedora, a tempo de proporcionar-lhe oportunidade de se desincumbir a contento do encargo; não se tolera que o juiz, de surpresa, decida aplicar a dinamização no momento de sentenciar, o processo justo é aquele que se desenvolve às claras, segundo os ditames do contraditório e ampla defesa, em constante cooperação entre as partes e o juiz e, também, entre o juiz e as partes, numa completa reciprocidade entre todos os sujeitos do processo. (TEODORO JÚNIOR, 2013, p. 464)

Acreditamos que a corrente que preza pelo contraditório e pela ampla defesa é mais sensata. Por essa linha de pensamento, é preciso perceber que o juiz, guiado pelo princípio da cooperação (que prevê o dever de o magistrado consultar, prevenir e auxiliar as partes), somente poderá redistribuir de forma dinâmica o ônus quando dispuser de elementos mínimos para verificar a presença dos pressupostos da teoria dinâmica (prova diabólica e melhor aptidão para a prova).

Para aplicação da teoria no processo do trabalho o juiz precisa aguardar, ao menos, o recebimento da defesa, pois somente a partir daí poderá visualizar ou não a presença dos elementos que indicam a necessidade de redistribuir o ônus.

Zaneti, tratando da questão sob a perspectiva das partes, diz o seguinte:

Na inicial é que o autor sabe quais são suas dificuldades probatórias, enquanto o réu as conhecerá na contestação. Ou seja: a partir dessas peças as partes têm como saber se estão em desigualdade probatória, devendo requerer ao juiz, se for o caso, o restabelecimento do equilíbrio processual entre elas, mediante o ônus dinâmico da prova. (ZANETI, 2011, p. 172)

De toda sorte, é possível utilizar a distribuição dinâmica a qualquer tempo antes da sentença e após o recebimento da defesa, desde que se observe o contraditório e a ampla defesa.

1.1. Críticas à teoria das cargas probatórias dinâmicas

Como qualquer outra teoria, a distribuição dinâmica já sofre críticas da doutrina. A primeira delas diz que, diversamente do que ocorre em países como Espanha e Uruguai, a teoria não possui um texto expresso em lei que legitime sua aplicação (ZANETI, 2011, p. 166).

Uma disposição legal realmente seria muito bem vinda, pois, mesmo que essa teoria relativize a distribuição prévia e abstrata do ônus, não há impedimento para que haja uma positivação que mantenha o ideal dinâmico. Alias, o anteprojeto do Código de Processo Civil já trata dessa teoria, conforme visto no capítulo II, item 2.

Contra a doutrina que levanta essa crítica, é preciso considerar que a hermenêutica literal, gramatical, é a mais pobre que existe. Doutra banda, uma visão sistemática das normas processuais, assim como sua interpretação teleológica e conforme o conteúdo constitucional, não apenas legitima a teoria da distribuição dinâmica, mas também impõe o seu uso sempre que o caso concreto indicar ser necessário.

MARINONI e ARENHART explicam que a flexibilização do art. 333 do CPC não precisa ser uma exceção positivada:

[…] Não existe motivo para supor que a inversão do ônus da prova somente é viável quando prevista em lei. Aliás, a própria norma contida no art. 333 não precisaria estar expressamente prevista, pois decorre do bom senso ou do interesse na aplicação da norma de direito material, que requer a presença de certos pressupostos de fato, alguns de interesse daquele que postula sua atuação e outros daquele que não deseja vê-la efetivada. (MARINONI; ARENHART apud ZANETI, 2011, p. 168)

Cambi também já disse que não há necessidade de previsão legal para aplicação da distribuição dinâmica:

Considero dispensável a regulamentação, porque bastaria bem compreender o artigo 5º, inc. XXXV, da CF para permitir que o juiz aplicasse a teoria da carga dinâmica da prova. Todavia, não deixa de ser importante, para fins de assegurar na legislação técnicas processuais avançadas, que a distribuição dinâmica do ônus da prova seja incorporada ao nosso direito positivo, a exemplo do que sugere o Código Modelo de Processo Civil Coletivo (art. 12, par. 1º) […] (CAMBI, 2009, p. 5)

Igualmente, André Luiz Paes de Almeida:

Da nossa parte, entendemos que se deve exigir do juiz uma repartição mais justa do ônus da prova. A fixação dinâmica não depende de regulamentação em lei ordinária, uma vez que é baseada no princípio constitucional da isonomia material, que se encontra consagrado, além do texto constitucional, no art. 125, I, do CPC. (ALMEIDA, 2013, p. 128)

Outra crítica, que nos gera bastante preocupação, diz respeito à possibilidade de existência da prova diabólica reversa quando realizada a redistribuição do ônus nos moldes da teoria da carga dinâmica. A probatio diabolica reversa ocorre, segundo Mitidero, quando o juiz “incumbir a parte contrária, a princípio desonerada, de uma prova diabólica” (MITIDERO, 2012, p. 77).

É imprescindível, por isso, que o magistrado utilize a distribuição dinâmica com extremo cuidado, em situações excepcionais, quando não haja dúvidas da presença dos pressupostos de aplicabilidade da teoria^[72].

Fredie Didier trata do assunto:

É preciso deixar claro, porém, que a redistribuição do ônus da prova não é permitida se implicar prova diabólica para a parte que agora tem o ônus. Trata-se de um pressuposto negativo para a aplicação prática da teoria. Exatamente porque a existência de prova diabólica a autoriza, a redistribuição do ônus da prova, in concreto, não pode implicar uma situação que torne impossível ou excessivamente oneroso à parte arcar com o encargo que acabou de receber. (DIDIER, 2013, p. 107)

Mais adiante, o mesmo doutrinador cita Manuel Dominguez e explica:

Manoel Dominguez chama atenção para a necessidade de cautela ao se considerar a facilidade/dificuldade probatória como critério de distribuição. Facilidade e dificuldade são termos que podem prestar-se a abusos, alerta. Sustenta, ainda, que a distribuição judicial deve complementar a distribuição legal, só podendo ser utilizada em casos extremos – em que as regras objetivas sejam inaplicáveis ou conduzam a resultados manifestamente injustos. (DIDIER, 2013, p. 107)

Em suma, a prova diabólica deve ser unilateral, não pode ser de dificuldade extrema para os litigantes que compõem os dois pólos da lide. Para aplicar a teoria, indispensável que o juiz tenha certeza das boas condições que o novo onerado possui para produzir a prova^[73].

2. Algumas situações específicas que tendem reclamar a aplicação da carga dinâmica

2.1 Ações decorrentes de contrato de terceirização em que a Administração Pública, tomadora de serviços, responde subsidiariamente pelo pagamento de verbas trabalhistas

A terceirização é uma relação jurídica que foge do padrão bilateral da relação de emprego, pois o empregado não presta serviços diretamente ao empregador; existe um terceiro sujeito para quem o trabalho é prestado: o tomador dos serviços (GARCIA, 2011, p. 347).

Na terceirização é pactuado um contrato de natureza civil/comercial entre duas pessoas (jurídicas ou não). Nesse contrato se estabelece que o tomador vai descentralizar certas atividades periféricas para que o prestador de serviços as realize através dos seus próprios empregados.

Maurício Godinho Delgado apresenta o conceito da terceirização:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (GODINHO, 2012, p. 435)

Apesar da relação de emprego ser estabelecida entre empregado e o prestador de serviços^[74], o TST definiu na Súmula n.º 331, IV e VI, que o tomador de serviços responde subsidiariamente pelo adimplemento das verbas trabalhistas do empregado, inclusive pelas de natureza indenizatória (MIESSA; CORREIA, 2013, p. 155):

Súmula n.º 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

[...]

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. [...]
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Quando a Administração Pública figurar como tomadora de serviços em um contrato de terceirização, é preciso observar e compreender a disposição do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 que diz o seguinte:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

O dispositivo aparentemente fomenta a já superada teoria da irresponsabilidade do Estado. Para explicitar a mens legis, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n.º 16 (que ocorreu em novembro de 2010), declarou constitucional o dispositivo da Lei de Licitações e disse que a interpretação conforme a constituição indica que a responsabilidade subsidiária da Administração depende da verificação concreta da culpa in vigilando.

A fim de se adequar a decisão do Supremo, em 2011, o TST criou o item V da Súmula n.º 331:

Súmula n.º 331 do TST […]
V – Os entes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Analisando o texto sumulado à luz das regras clássicas do ônus da prova, observa-se que caberia ao reclamante demonstrar a ocorrência da culpa in vigilando ou até mesmo a culpa in eligendo^[75], que também é aceita por parte expressiva dos juristas como causa de responsabilização subsidiária da Administração. Demonstrar a culpa da Administração Pública seria condição sine qua non para a responsabilização, já que esta não decorre do mero inadimplemento.

Ocorre que incumbir ao reclamante a prova da culpa in vigilando ou in eligendo é tarefa árdua, sendo verdadeira prova diabólica. Ao revés, para a Administração demonstrar que procedeu a escolha da empresa prestadora de serviços de maneira legal e realizou a devida fiscalização da execução contratual é tarefa relativamente simples.

Portanto, nos casos em que o empregado postular a responsabilização subsidiaria da Administração Pública em contratos de terceirização, a distribuição do ônus da prova deve ser realizada de maneira dinâmica, incumbindo ao ente o ônus de provar que não incorreu em culpa in vigilando ou in eligendo^[76].

2.2 Ações decorrentes da relação de emprego doméstico

A definição da relação de emprego doméstico está prevista no art. 1º da Lei n.º 5.859 de 1972 que dispõe que empregado doméstico é “aquele que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”.

O professor Delgado explica que o empregado doméstico possui os 05 (cinco) elementos fáticos-jurídicos de uma relação de emprego comum (pessoa física, pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade – acreditamos ainda que o animus contrahendi deve ser tido como um desses elementos), sendo que o pressuposto da não eventualidade recebe conformação jurídica relativamente distinta da que trata a CLT, pois a Lei n.º 5.859/72 adotou a teoria da descontinuidade^[77] (DELGADO, 2012, p. 369).

O mesmo autor diz ainda que além dos elementos fáticos-jurídicos genéricos que imperam no padrão celetista, a relação jurídica doméstica possui os seguintes elementos específicos: finalidade não lucrativa dos serviços; apropriação dos serviços apenas por pessoa física ou por família; prestação dos serviços em função do âmbito residencial (DELGADO, 2012, p. 369).

O pressuposto da realização dos serviços em função do âmbito residencial do empregador é uma das chaves para aplicação da carga dinâmica nas lides oriundas dessa modalidade de relação jurídica.

Uma visão superficial sobre tal elemento poderia fazer o intérprete entender que o empregado só poderia realizar suas tarefas dentro da residência do empregador, o que não corresponde à realidade.

Na verdade, o trabalho prestado em função do âmbito residencial é aquele que é realizado junto às atividades cotidianas de caráter familiar e pessoal do empregador.

Ou seja, é possível que o doméstico trabalhe fora da residência do empregador, como no caso do marinheiro que guia o barco do empregador em passeios de família.

Sobre o tema, Delgado:

A expressão utilizada pela Lei n. 5.859/72 designa, na verdade, todo ambiente que esteja vinculado à vida pessoal do indivíduo ou da família, onde não se produza valor de troca, mas essencialmente atividade de consumo. Desse modo, a expressão deve ser apreendida no seguinte sentido: com respeito ao âmbito residencial destas ou para o âmbito residencial destas, ou, ainda, em função do âmbito residencial da pessoa ou família. (DELGADO, 2012, p. 377-378)

Nesse mesmo sentido, leciona o jurista Luciano Martinez que o âmbito residencial do empregador não restringe a área territorial de atuação do empregado, basta que o trabalho se desenvolva por onde se estendam as atividades familiares. O doutrinador cita como possíveis atividades realizadas sob o regime do emprego doméstico as do motorista particular, jardineiro, piscineiro, cozinheiro, marinheiro, dentre outros (MARTINEZ, 2011, p. 162-164).

Justamente por conta desse elemento fático-jurídico a produção de provas nesse tipo de conflito de interesses é, na maioria das vezes, diabólica. É que o âmbito residencial das atividades é um verdadeiro manto que se estende sobre o trabalho doméstico que impede que pessoas que estão fora do cotidiano pessoal e familiar do empregador tenham firme conhecimento sobre as atividades desenvolvidas pelo empregado (especialmente do empregado que labora exclusivamente no interior da casa do empregador).

Dessa forma, o pressuposto de aplicação da distribuição dinâmica, probatio diabolica, tende estar presente nesse conflito de interesses, pois o trabalhador pode não dispor de testemunhas (ou outras fontes de prova) para elucidar os fatos que ensejam sua pretensão. Restará, assim, o dever do juiz de verificar se o reclamado possui condições favoráveis de esclarecer o fato objeto de prova.

Exemplificando, se um empregado doméstico ingressa com uma reclamatória trabalhista postulando a condenação do empregador ao pagamento de horas extras, o juiz deve verificar se o reclamado possui condições favoráveis de demonstrar os horários que o empregado trabalhou. Durante o processo os litigantes poderão indicar se, mesmo não existindo obrigação legal (mas podendo haver previsão contratual), havia um controle de jornada em posse do empregador ou se existiam câmeras de segurança que possam atestar os horários de trabalho (tratando-se de um condomínio, o empregador, na condição de condômino, tem muito mais facilidade de apresentar a fonte de prova). Caso se verifique essa situação, poderá ser o caso de aplicação da teoria da carga dinâmica, pois presente a probatio diabolica em desfavor do reclamante e a boa possibilidade do reclamado trazer uma fonte de prova esclarecedora do fato probando.

Deveras, a inversão do ônus em casos como o descrito acima pode ser realizada com a aplicação do art. 355 c/c 359, II, do CPC^[78][79], que nada mais é do que uma regra que reflete o ideal da distribuição dinâmica.

3. Súmula n.º 338 do TST, OJ n.º 215 da SDI-1 e Enunciado n.º 60 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho

O último item deste trabalho pretende não deixar qualquer dúvida sobre a possibilidade de aplicação da teoria das cargas dinâmicas ao processo do trabalho. Para tanto, serão examinadas construções jurisprudenciais (Súmula e OJ) e doutrinárias (Enunciado) que já tratam da distribuição dinâmica no processo laboral.

A Súmula n.º 338 do TST, especificamente no item I, tem disposição que reflete o princípio da aptidão da prova:

Súmula nº 338 do TST

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
[…]

O verbete retira do trabalhador o ônus de provar a jornada de trabalho quando o serviço é prestado à empresa que conta com mais de dez empregados^[80].

Isso ocorre porque o empregado não tem acesso as anotações da jornada de trabalho que o empregador, de acordo com o art. 74, § 2º, da CLT, tem obrigação de registrar.

Nesse caso específico, facilmente se visualiza a presença dos pressupostos de aplicabilidade da teoria das cargas dinâmicas. Pode-se utilizar ainda o art. 355 c/c 359, II, do CPC como fundamento da Súmula, mas de qualquer forma, conforme já dito no item 2.2 deste capítulo, essa disposição legal também retrata a teoria das cargas dinâmicas da prova.

Por fidelidade, apesar de nos parecer evidente a utilização da carga dinâmica pela Súmula, esclareça-se que a doutrina majoritária explica a sua legitimidade através das presunções hominis^[81] (GARCIA, 2013, p. 450).

Por sua vez, a OJ n.º 215, que atualmente se encontra cancelada, preceituava o seguinte:

215. VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA. (cancelada) – Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
É do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte.

O cancelamento dessa Orientação Jurisprudencial ocorreu porque um dos requisitos^[82] para obtenção do vale-transporte é que o empregado faça o seu requerimento. É fácil perceber que para o reclamante provar que fez o pedido era algo extremamente difícil (probatio diabolica), já que o documento fica com o empregador.

Desse modo, não é mais do empregado o ônus de provar os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte, há uma presunção relativa de que o trabalhador necessita do transporte para o seu deslocamento.

Doutro lado, incumbe ao reclamado provar que o empregado não precisava do vale-transporte, pois para o empregador é muito mais fácil provar que o reclamante não necessitava do transporte para se deslocar até o local de trabalho^[83].

Por último, cabe mencionar o Enunciado da 1ª jornada de direito material e processual do trabalho:

60. INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO E AFINS. AÇÃO DIRETA NA JUSTIÇA DO TRABALHO. REPARTIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA. I – A interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, assim como o embargo de obra (artigo 161 da CLT), podem ser requeridos na Justiça do Trabalho (artigo 114, I e VII, da CRFB), em sede principal ou cautelar, pelo Ministério Público do Trabalho, pelo sindicato profissional (artigo 8º, III, da CRFB) ou por qualquer legitimado específico para a tutela judicial coletiva em matéria labor-ambiental (artigos 1º, I, 5º, e 21 da Lei 7.347/85), independentemente da instância administrativa.
II – Em tais hipóteses, a medida poderá ser deferida [a] “inaudita altera parte”, em havendo laudo técnico preliminar ou prova prévia igualmente convincente; [b] após audiência de justificação prévia (artigo 12, caput, da Lei 7.347/85), caso não haja laudo técnico preliminar, mas seja verossímil a alegação, invertendo-se o ônus da prova, à luz da teoria da repartição dinâmica, para incumbir à empresa a demonstração das boas condições de segurança e do controle de riscos.

O enunciado cristaliza um entendimento doutrinário dos juristas, em sua maioria magistrados, que participaram da jornada de direito material e processual do trabalho. O reconhecimento expresso da aplicação da distribuição dinâmica ao processo do trabalho demonstra que essa teoria é amplamente aceita e já é utilizada na prática.

Apesar disso, não compartilhamos totalmente da disposição do item II do enunciado. A verossimilhança da alegação deveria ter sido tratada na letra “a”, II, do enunciado, pois no caso de deferimento liminar inaudita altera parte para interdição ou embargo, a verossimilhança deve ser requisito indispensável^[84]. Ao revés, conforme já tratado no decorrer deste estudo, a aplicação da distribuição dinâmica não depende de alegação verossímil.

O empregador tem a obrigação de manter um meio ambiente de trabalho hígido, seguro e ergonômico, cumprindo, para tanto, as normas de segurança e medicina do trabalho (arts. 1º, 7º, XXII, 170, 193, 196, 200, VIII, e 225 da CF).

Por isso, quando um dos legitimados citados no item I do enunciado propor uma ação (por exemplo, uma ação civil pública) visando a interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina, equipamento ou pretender o embargo de obra, ao réu deve incumbir o ônus de provar que segue todas as regras de segurança e medicina do trabalho, de modo que não coloca em risco os trabalhadores.

Nesses casos, a aplicação da carga dinâmica é evidente, pois é certo que o postulante possui grande dificuldade de provar que o empregador não está cumprindo as normas de segurança e medicina do trabalho (probatio diabolica). Por outro lado, não há maiores problemas para que o réu demonstre que o seu estabelecimento, setor, máquina, equipamento ou obra está de acordo com as exigências legais.

CONCLUSÃO

A teoria das cargas probatórias dinâmicas está se difundindo e sendo cada vez mais aplicada pelos magistrados brasileiros. No âmbito trabalhista essa teoria ganha ainda mais espaço, pois a relação jurídica material costuma envolver sujeitos que estão em condições bastante desiguais.

É, inclusive, esse o primado da teoria, manter os litigantes em condições substancialmente isonômicas. A carga dinâmica possibilita ainda que o direito fundamental do acesso à ordem jurídica justa seja cumprido em sua plenitude, já que se o Estado-juiz fechar os olhos para as questões trazidas pela teoria dinâmica, certamente a função social da magistratura não estará sendo cumprida.

Aplicar, na verdade, a distribuição dinâmica do encargo da prova não é uma simples faculdade do juiz, trata-se de um poder-dever que está atrelado aos seus poderes instrutórios. O julgador precisa estar sempre atento ao caso concreto para perceber quando é o caso de redistribuição do ônus probatório.

A aplicação da teoria, alias, exige extremo cuidado do gestor do processo, é indispensável que o juiz, atuando à guisa do princípio da cooperação (prezando sempre pelo contraditório), verifique com precisão a presença dos pressupostos que legitimam e reclamam a utilização da carga dinâmica: a probatio diabolica e a aptidão da prova por quem não está inicialmente onerado.

Caso a carga dinâmica seja utilizada, é indispensável oportunizar ao novo onerado o exercício do contraditório e da ampla defesa, já que caso não se desvencilhe do seu encargo, poderá sofrer as consequências negativas da falta de comprovação. Sobre essa questão, ainda é relevante perceber que a falta de comprovação não irá, necessariamente, fazer o novo encarregado sucumbir na lide, pois o fato que lhe incumbe provar pode não ser o fato principal, ou pode ser um fato que não conceda absolutamente todas as pretensões da outra parte.

Mesmo que ainda não exista disposição legal expressa sobre a carga dinâmica, não há óbice para sua aplicação, vez que essa teoria decorre naturalmente de diversos preceitos processuais, inclusive de âmbito constitucional. A distribuição estática estabelecida no artigo 333 do CPC e no artigo 818 da CLT pode ser, com amparo na ciência jurídica, mitigada/flexibilizada a fim de que sejam observados princípios como o da ampla defesa e contraditório e do acesso à justiça.

Em última análise, aplicar a teoria das cargas probatórias dinâmicas significa, no processo laboral, assegurar a igualdade, o exercício dos direitos sociais e a entrega de uma tutela jurisdicional com maior capacidade de estabelecer a harmonia social.

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^[1] Importante frisar que a natureza jurídica das normas que regulamentam o instituto das provas encontra dissensão doutrinária. Alguns defendem que a natureza das normas seria de direito substancial (seguem a corrente materialista: Salvattore Satta, Carnelutti, Pontes de Miranda e Moacyr do Amaral Santos), há ainda quem proponha a corrente mista (Chiovenda). Mas, sem dúvidas, a posição adotada neste trabalho é majoritária (a corrente processualista é defendida por: Liebman, Calamandrei, Couture, Dinamarco, Barbosa Moreira, Frederico Marques, Arruda Alvim, Eduardo Cambi, etc).

^[2] “processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material” (BEDAQUE apud GARCIA, 2013, p. 26).

^[3] Acreditamos que, independente do campo de incidência do direito processual (civil, trabalhista ou penal), o juiz não deve apenas buscar a verdade das alegações trazidas pelas partes ao processo (verdade formal). A prova deve remontar os fatos, pois a convicção do julgador deve se basear, por questão de justiça, no que efetivamente ocorreu entre os litigantes (verdade substancial). Não se pode deixar de ter em mente que a prova é do juiz (ou ao menos do processo), por isso que deve servir para que o magistrado perceba como ocorreram fatos, sendo a verdade ou mentira das alegações mera consequência, resultado que se extrai do objeto da prova. O fato é o objeto da prova porque a atividade cognitiva do juiz pode constatar que as duas partes trouxeram alegações falsas, já que a prova do fato demonstra o que efetivamente ocorreu. É até possível acreditar em alegações que não são verdadeiras quando a parte utiliza argumentos e “provas” que mascaram o fato real. Essa “prova”, contudo, não demonstra a alegação falaciosa (até porque é impossível demonstrá-la), mas apenas traveste o fato verdadeiro. Perceba-se que a prova está sempre se relacionando com o fato, a alegação é mera fonte de persuasão e tem sua veracidade ou falsidade aferida a partir da demonstração do fato real. É lógico que na prática podem ocorrer casos em que as alegações serão diversas da realidade dos fatos e mesmo assim o juiz, que não conseguiu perceber a realidade fática, pode acabar julgando de acordo com a verossimilhança das alegações. O que não é possível é tomar como base e delimitar como objeto da prova apenas as alegações, pois a entrega da tutela jurisdicional justa e adequada somente ocorre quando os fatos reais são percebidos pelo juiz. Carnelutti já dizia: “é justo dizer que objeto da prova são os fatos e não as afirmações: os fatos se provam, enquanto que se conhecem, para comprovar as afirmações” (CARNELUTTI, 2005, p. 68).

^[4] Importante dizer que, apesar de doutrina e jurisprudência frequentemente se referirem a “matéria de fato” e “matéria de direito”, Cambi faz uma crítica interessante a essas expressões: “a rígida distinção entre questões de fato e questões de direito é condenável, porque separar o fato do direito é uma operação artificial, uma vez que, para verificação dos pontos controvertidos da causa, fato e direito se inter-relacionam, estando o fato implícito na estruturação abstrata das regras jurídicas e, ao contrário, as regras jurídicas contribuindo para determinar a relevância jurídica do fato. Com efeito, o fato também está, dialeticamente, contido na estruturação do direito, podendo ser analisados conjuntamente a fim de se buscar compreender o que dá embasamento ao adágio iura novit curia e ao brocardo da mihi factum dabo tibi ius” (CAMBI, 2006, p. 268).

^[5] O thema probandum não se confunde com o objeto da prova, pois este é um fato particular, no qual determinada prova pretende demonstrar, enquanto aquele é o conjunto de fatos que precisam ser demonstrados para fundamentar a decisão judicial.

^[6] É exatamente isso que dispõe o art. 334 do Código de Processo Civil: “independem de prova os fatos notórios; afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; admitidos, no processo, como incontroversos; em cujo favor milita presunção legal de existência de verdade”.

^[7] A doutrina mais moderna tem a tendência de não considerar nenhum direito como absoluto, nem mesmo os direitos fundamentais da personalidade. Isso pode ser evidenciado, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal utiliza a técnica hermenêutica constitucional da ponderação.

^[8] Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery têm entendimento diverso e indicam que as provas se destinam ao próprio processo e não ao magistrado (NERY, 1997 p. 612)

^[9] Art. 93. […]

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em caso nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

^[10] Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

^[11] Art. 5º, LV/CF. […] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

^[12] Art. 848/CLT. Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes.

^[13] Denominar o princípio da imediação como de imediatidade pode causar certa confusão na seara trabalhista, já que o direito do trabalho possui princípio com essa mesma nomenclatura, mas com significado diverso.

^[14] Art. 132/CPC. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

^[15] Súmula 136. JUIZ. IDENTIDADE FÍSICA (cancelada) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Não se aplica às Varas do Trabalho o princípio da identidade física do juiz (ex-Prejulgado n.º 7).

^[16] Art. 5º/CF: […]

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

^[17] Art. 332/CPC. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

^[18] Há uma tendência moderna, com base no princípio da proporcionalidade/razoabilidade, de mitigar o princípio que proíbe a prova obtida ilicitamente quando essa prova tenha a finalidade de proteger liberdades públicas fundamentais. Nesse sentido, Moraes: “aqueles que praticarem atos ilícitos inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de determinadas provas para afastar suas responsabilidades civil e criminal perante o Estado (MORAES, 2012 p. 121).

^[19] Art. 2.727/CC da Itália: presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato.

^[20] O princípio da indeclinabilidade ou inafastabilidade de jurisdição tem previsão no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal que prevê: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”; o art. 126 do Código de Processo Civil também consagra o princípio: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade na lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes, e aos princípios gerais do direito”.

^[21] Destaque-se que a prova que elucida o thema probandum não garante necessariamente o êxito na demanda judicial.

^[22] A atividade probatória de qualquer sujeito do processo, mesmo o que não for onerado, deve procurar demonstrar o thema probandum.

^[23] Sobre essa mesma questão, verificar citação a Sérgio Pinto Martins na página 55.

^[24] “Frisemos, desde logo, que o parágrafo único do art. 333 do CPC, por admitir inversão convencional do ônus da prova, é inaplicável ao processo do trabalho, por desatender aos seus princípios fundamentais” (SAAD, 2013, p. 1066). Embora o renomado doutrinador, com boa razão, indique ser inaplicável ao processo trabalhista a regra do parágrafo único do art. 333 do CPC, acreditamos que em raríssimos casos essa regra pode ser utilizada, mas casos que estejam distantes das relações de trabalho. Referido dispositivo pode ganhar espaço, por exemplo, em lide entre entes de natureza coletiva.

^[25] Art. 209/CPC de 1939: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, si o contrário não resultar do conjunto das provas.

§ 1º Si o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova.

§ 2º Si o réu, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extinção, ou a ocorrência de outro que lhe obste aos efeitos, a ele cumprirá provar a alegação.

^[26] Art. 2.697/CC da Itália: Onere della prova

Chi vuol far valere un diritto in giudizio (Cod. Proc. Civ. 163) deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (Cod. Proc. Civ. 115).

Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda.

^[27] O art. 769 da CLT prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil nos seguintes termos: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.

^[28] Há lacuna axiológica quando, embora existente o dispositivo legal, a norma se mostra insuficiente ou injusta. Maria Helena Diniz explica que a lacuna axiológica é a “ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, a solução do caso será manifestamente injusta”. Os juristas costumam ainda falar em lacuna ontológica, que existirá quando, embora existente o dispositivo legal, observa-se o seu envelhecimento, pois não foi capaz de acompanhar o desenvolvimento social, político, econômico e jurídico, não sendo, por isso, capaz de produzir eficácia social. Novamente, Maria Helena Diniz quanto a isso diz que “existe a norma, mas ela sofre de um claro envelhecimento em relação aos valores que permeavam os fatos sociais, políticos e econômicos que a inspiraram no passado, isto é, no momento da sua vigência inicial. Noutro falar, a norma não mais corresponde aos fatos sociais, em virtude da sua incompatibilidade histórica com o desenvolvimento das relações sociais, econômicas e políticas” (DINIZ, 2001, p. 437).

^[29] Noutras palavras, a norma processual não considera a real aptidão das partes para produzir determinada prova.

^[30] Em 2008 já havia sido apresentado o Projeto de Lei n.º 3.015/2008 com pretensão de flexibilizar as regras do art. 333 do CPC. O Projeto tem a seguinte redação: “É facultativo ao juiz, diante da complexidade do caso, estabelecer a incumbência do ônus da prova de acordo com o caso concreto”. Eduardo Cambi, comentando o referida PL, faz observações importantes que já foram corrigidas no anteprojeto do Código de Processo Civil: “[…] o Projeto de Lei 3015/2008 precisa ser aperfeiçoado, porque não é a complexidade do caso concreto que deve determinar a distribuição do ônus da prova. É a tutela do direito material, pela dificuldade de uma das partes produzir a prova, em relação à outra, que pode produzi-la com maior facilidade, e não a complexidade do caso, que é fator judicial de distribuição do ônus da prova. Não fosse assim, e caso a prova fosse difícil para ambas as partes, o juiz nada poderia fazer senão deixar as coisas como estão, aplicando a regra tradicional do artigo 333 do CPC, pois não teria como invocar a teoria dinâmica do ônus da prova, sem poder promover a isonomia material entre as partes no processo. Além disso, ao contrário do que prevê o texto do projeto, a inversão não pode ser uma faculdade do juiz. Presente a desigualdade entre as partes e verificado que o requerido tem melhores condições de produzi-la, para não deixar perecer o direito material controvertido, o magistrado tem o dever de inverter o ônus da prova, sob pena de sua omissão ser inconstitucional, por deixar de tutelar o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva prevista no artigo 5º, inc. XXXV, da CF (CAMBI, 2009, p. 5).

^[31] Art. 130/CPC: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da partes, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Art. 765/CLT: Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.

Art. 852-D/CLT: O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerando o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.

^[32] Pedro Barbosa Ribeiro apresenta interessante conceito: “Os poderes instrutórios consistem nos provimentos tendentes à colheita de provas a respeito dos fatos alegados pelas partes” (RIBEIRO, 2005, p. 453).

^[33] Art. 125/CPC: O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento; [...]

^[34] Esse aforismo romano indica que o juiz julga de acordo com o alegado e provado pelas partes. Mais conhecido, o brocardo quod non est in actis non est in mundo possui significado similar.

^[35] A célebre obra de Oscar Von Bulow (1868), reconhecida anos depois, tratou da natureza pública do processo: Die Lehre von den Prozesseinreden und die Processvoraussetzugen.

^[36] Art. 262/CPC: O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

^[37] Há exceções ao princípio da demanda, tais como a previsão do art. 856 da CLT (de duvidosa constitucionalidade) e a abertura de inventário de ofício pelo juiz (art. 989 do CPC).

^[38] Cappelletti, citado por Lopes, tratou da reformulação do princípio dispositivo: “a) o princípio dispositivo, em sua moderna configuração, significa apenas que a iniciativa das alegações e dos pedidos incumbe às partes, não ao juiz; b) a iniciativa das provas não é privativa das partes, podendo o juiz determinas as diligências necessárias à integral apuração dos fatos; c) o juiz, a par das funções próprias de diretor formal do processo, exerce um poder de intervenção, de solicitação, de estímulo no sentido de permitir que as partes esclareçam suas alegações e petições, a fim de ser assegurado um critério de igualdade substancial delas”. (CAPPELLETTI apud LOPES, 2007, p. 73)

^[39] Nunca é demais lembrar que as provas devem elucidar o thema probandum, por isso, o juiz pode utilizar sua iniciativa instrutória para buscar a verdade sobre os fatos principais e indiciários, mas tais fatos devem ter sempre sido alegados por alguma das partes, pois o magistrado não deve assumir uma posição paternal da parte e se converter em investigador de fatos não alegados.

^[40] Luiz Eduardo Boaventura Pacífico diz que “o reconhecimento de poderes instrutórios ao juiz é um dos motivos pelos quais a concepção subjetiva do ônus da prova foi abalada […] Se o juiz determina – desde logo e em caráter principal – a produção de uma prova para a verificação de determinado fato, ou se a determina subsidiariamente, somente após a realização infrutífera da prova requerida pela própria parte interessada, em qualquer uma das hipóteses fica seriamente abalada a concepção subjetiva do ônus da prova. A importância do encargo subjetivo fica minimizada em ambas as situações, na medida em que o êxito ou malogro das pretensões deduzidas não fica na dependência exclusiva da atividade instrutória da parte onerada” (PACÍFICO, 2000, p. 143 e p. 152).

^[41] “o juiz tem o poder instrutório, o qual pode ser exercido para a busca da verdade real, com o objetivo de se decidir de forma mais justa” (GARCIA, 2013, p. 447).

^[42] A teoria das cargas dinâmicas será detalhada no item 1 do capítulo III.

^[43] Mesmo a doutrina que não reconhece a amplitude da iniciativa instrutória, reconhece a possibilidade da produção probatória de ofício, ainda que de forma excepcional.

^[44] Para manutenção da imparcialidade, sempre que o magistrado determinar, à luz do art. 130 do CPC, a produção da prova por parte que não tinha o ônus probatório nos moldes do art. 333 do CPC, imprescindível oportunizar a manifestação do encarregado sobre referida decisão para possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa.

^[45] Item inspirado no tópico “3.2 Cooperação intersubjetiva” da dissertação intitulada “A iniciativa instrutória do juiz: reflexões em torno da definição de sua natureza jurídica”. Apresentada pelo Juiz do Trabalho Matheus Ribeiro Rezende à Universidade Federal de Pernambuco em 2011.

^[46] O neoprocessualismo ou formalismo-valorativo (ou ainda formalismo ético) é a atual fase metodológica vivenciada pelo direito processual. Nesse modelo, é reconhecida a força normativa da Constituição e a constitucionalização dos direitos e garantias processuais.

^[47] O novo Código de Processo Civil português dispõe expressamente sobre o princípio da cooperação em seu artigo 7º: Princípio da cooperação 1 – Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. 2 – O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência. 3 – As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 417.º. 4 – Sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz exercício de faculdade ou o cumprimento de ónus ou dever processual, deve o juiz, sempre que possível, providenciar a remoção do obstáculo.

^[48] O modelo cooperatório é balizado por um ideal antagônico ao processo que era guiado pelo princípio dispositivo (marcado pela ideologia liberal, esse processo era conhecido como modelo adversarial). Além disso, o processo fundado na cooperação não coloca mais o juiz em posição suprema, sempre superior às partes, como ocorre com o modelo de processo assimétrico (ou inquisitório). Há uma diferença substancial entre o processo fundado no princípio inquisitório e no processo guiado pela cooperação intersubjetiva, pois o processo assimétrico enxerga a garantia do contraditório apenas como uma mera “bilateralidade de instância” (BARREIROS, 2011, p. 125).

^[49] Sobre as dimensões do contraditório e da ampla defesa, ver capítulo I, item 4.3.

^[50] Rezende indica que a cooperação do juiz decorre dos deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio. O primeiro seria “aquele que compele o órgão jurisdicional a se informar junto às partes, com o fito de elucidar qualquer imprecisão que recaia sobre os arrazoados das partes no processo”. O segundo “força o juiz a admoestar as partes a espancar qualquer vício processual que coloque em risco a apreciação do mérito discutido na causa”. O dever de consulta é “aquele que submete o juiz ao contraditório efetivo com as partes, que devem ser instadas a se manifestar sobre matéria de conhecimento judicial ex officio, ou mesmo sobre fundamentos que podem embasar a decisão, mas que não foram percebidos pelas partes ao longo da cognição”. Por fim, o dever de auxílio é “aquele que recais sobre o órgão judicial para subsidiar as partes no desenvolver do processo, evitando que o seu direito soçobre em razão de alguma impossibilidade material capaz de superação por decisão judicial” (REZENDE, 2011, p. 88-94).

^[51] Art. 339/CPC: Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

^[52] Parte expressiva da doutrina trabalhista admite a aplicação da regra do art. 6º, VIII, do CDC ao processo do trabalho (com suas devidas adaptações). A integração normativa não seria feita através do art. 769 da CLT, vez que o código consumerista não é norma de direito processual comum, como exige o dispositivo celetista. A utilização do artigo do CDC é, segundo a maior parte da doutrina, viabilizada através da analogia. Acredito que a inserção mais coerente do CDC na seara trabalhista é através da teoria do diálogo das fontes que fomenta a ideia de que as normas jurídicas que pertencem a ramos jurídicos distintos se complementam, não se excluem como ocorre com os critérios clássicos de solução de conflitos idealizados por Noberto Bobbio. A doutrina moderna tem uma visão unitária do ordenamento jurídico, Flávio Tartuce diz que “a teoria do diálogo das fontes surge para substituir e superar os critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas (hierárquico, especialidade e cronológico). Realmente, esse será seu papel no futuro' (TARTUCE, 2013, p. 66)

^[53] O termo “hipossuficiente” delineado no CDC é de ordem técnica e não econômica. Luiz Antônio Rizzato Nunes explica que “a hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.” (NUNES, 2005, p. 133).

^[54] O vocábulo “verossímil” indica a aparência da verdade, é o que tem forte conteúdo persuasivo, plausível e provável, aferido segundo as máximas de experiência.

^[55] Esse mesmo raciocínio é encontrado no STJ, REsp 435.155/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 10/03/03.

^[56] Art. 818/CLT: O ônus de provar as alegações incumbe à parte que as fizer.

^[57] Art. 769/CLT: Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

^[58] Art. 333/CPC: O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que atribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

^[59] No mesmo sentido: Eduardo Gabriel Saad, Carlos Henrique Bezerra Leite, Gustavo Filipe Barbosa Garcia e Mauro Schiavi.

^[60] Somado a tudo isso há ainda o art. 3º, I, da CF: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária.

^[61] Fala-se em sistematização porque os ideais da teoria já haviam sido traçados mais de um século antes pelo jurista e filósofo Jeremy Bentham que, no final do século XVIII e início do século XIX, já dizia que o ônus da prova deve ser atribuído à parte que possuir melhores condições de satisfazê-la com os menores inconvenientes, sejam eles temporais, econômicos, etc. As ideias de Bentham se baseavam no direito barbárico e eram contrárias ao ideal romano dominante, por isso não foram bem aceitas na sociedade jurídica da época.

^[62] Texto original: “La llamda doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales em determinadas situaciones em las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi según fueren las circunstancias del caso, em cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, em cabeza de quien está em mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos”.

^[63] Sobre o direito de acesso à justiça e também sobre o direito fundamental à prova, ver capítulo I, item 2.

^[64] Se o juiz omitir ou negar a aplicação da distribuição dinâmica, quando presentes os pressupostos de aplicabilidade, haverá uma violação ao direito de acesso à ordem jurídica justa.

^[66] Nunca é demais lembrar que fazem parte do thema probandum é o conjunto de fatos juridicamente relevantes, controvertidos, não notórios e não submetidos à presunção legal, cuja existência ou inexistência deve ser provada no curso da instrução probatória (CAMBI, 2006, p. 295).

^[69] A compreensão exata desse princípio impede que regras estáticas de distribuição do ônus da prova sejam uma barreira à efetivação do direito material deduzido.

^[72] Graziella Ambrosio trata desse pressuposto negativo: “A aplicação dessa teoria somente se legitima quando evitada a criação de uma probatio diabolica reversa, ou seja, o litigante dinamicamente onerado deve ter a possibilidade e a oportunidade de produzir a prova” (AMBROSIO, 2013, p. 138).

^[73] Quando existente a prova diabólica bilateral o juiz não pode alterar o ônus a partir da teoria das cargas dinâmicas, pois senão estará aplicando uma verdadeira pena, deixando de haver um mero ônus. A teoria não pode ser desvirtuada, já que o seu papel é efetivar a Justiça e não colaborar com a injustiça.

^[74] Não há pessoalidade e subordinação jurídica ou estrutural entre empregado e tomador de serviços.

^[75] Para não incorrer na culpa in vigilando, a Administração Pública possui, nos termos do art. 67 da Lei n.º 8.666/93, o Poder-dever de fiscalizar, através de um representante especialmente designado para este fim, a execução do contrato de terceirização. O fiscal deve determinar o que for necessário para que empresa prestadora de serviços mantenha a regularidade da execução contratual, inclusive determinando o adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas com os trabalhadores terceirizados, sob pena de rescisão unilateral do contrato (art. 78,VII, da Lei de Licitações). A culpa in eligendo ocorrerá quando a Administração fizer uma má escolha do contratante, não observado as regras licitatórias.

^[76] Entendimento em consonância com o inteiro teor dos julgamentos: Recurso de Revista n.º 474-18.2010.5.10.0001, Acórdão de 16/10/2013, Relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/10/2013 e Agravo de Instrumento no Recurso de Revista nº 1494-85.2011.5.09.0664, Acórdão de 16/10/2013, Relator: Min. Luiz Philippe Vieira de Melo Filho, 7ª Turma, Data de Publicação; DEJT 18/10/2013.

^[77] A doutrina apresenta 04 (quatro) teorias para explicar o elemento fático-jurídico da não eventualidade: a teoria da descontinuidade, teoria do evento, teoria dos fins do empreendimento e teoria da fixação jurídica. No entanto, doutrina e jurisprudência são pacíficas no sentido de que a CLT rejeitou a teoria da descontinuidade, sendo adotada, por seu turno, pela lei dos empregados domésticos. Reza a referida teoria que eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto, sendo o trabalho fracionado no tempo, perdendo sua fluidez temporal sistemática. Costuma-se utilizar como critério de rompimento da fluidez temporal sistemática o trabalho prestado por apenas 01 (um) ou 02 (dois) dias na semana. Isso porque a lei não apresenta critério objetivo para tanto, mas o direito do trabalho costuma adotar metade de certo tempo como parâmetro para a produção de efeitos jurídicos próprios à unidade correspondente (veja-se como exemplo o 13º salário e as férias proporcionais, onde 15 dias de trabalho – metade de um mês – é computado como uma unidade mensal inteira). Dessa forma, 03 (três) ou mais dias de trabalho em uma mesma semana correspondem a metade ou mais dos dias de trabalho existentes na semana, excluído o dia de repouso obrigatório.

^[78] Art. 355/CPC: O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

^[79] Art. 359/CPC: Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou coisa, a parte pretendia provar: […]

II – se a recusa for havida por ilegítima.

^[80] Logicamente, fatos absurdos não incumbirão o empregador à prova. Caso o empregado alegue que trabalhou, por exemplo, vinte e quatro anos, vinte e quatro horas por dia, sem nenhum intervalo, não haverá presunção relativa de veracidade nas alegações do empregado e sim, ao revés, em razão das máximas de experiência, se concluirá que se trata de um fato inverídico (MIESSA; CORREIA, 2013, p. 844).

^[81] É inegável que existe uma presunção em favor do empregado, mas isso ocorre por conta da aplicação da carga dinâmica que atribui o ônus ao empregador.

^[82] Art. 7º/Decreto n.º 95.247 de 1987: Para o exercício do direito de receber o vale-transporte o empregado informará ao empregador, por escrito:

I – seu endereço residencial;

II – os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

^[83] O empregador pode elaborar formulário (Poder diretivo) para que o empregado indique expressamente que não necessita do vale-transporte.

^[84] Conforme dispõe o item I do Enunciado, a demanda pode ser proposta tanto em sede principal como em cautelar. O deferimento da liminar deve observar os requisitos da tutela de urgência pretendida. Ou seja, tratando-se de ação principal, a tutela antecipada depende da verossimilhança da alegação (além de outros requisitos). Sendo o caso de medida cautelar, não se fala em verossimilhança para o deferimento liminar, mas sim em fumus boni iuris (além do periculum in mora), que, embora tenha conceito jurídico semelhante com a verossimilhança da alegação, não devem ser compreendidos como sinônimos.