15. A posição de Eduardo Ribeiro de Oliveira.
Eduardo Ribeiro de Oliveira elaborou o mais contundente e aceitável estudo de direito positivo sobre a possibilidade jurídica do pedido a que tivemos acesso. Não alcança o ideal, entretanto, por não pugnar pela extinção das condições da ação como categoria autônoma – o que o faz incorrer no talvez único senão do seu trabalho –, conquanto insinue não concordar com o sistema vigente e não faça as concessões dogmáticas que a doutrina nacional sói fazer.
Seu pensamento pode ser resumido desta forma:
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a) critica com razão a conceituação da possibilidade jurídica do pedido elaborada pela doutrina nacional, pois seria caso de exame de mérito, o que colidiria com o ordenamento;
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b) desenvolve todo o estudo no sentido de adequar tanto quanto possível a possibilidade jurídica do pedido a uma análise puramente processual, de acordo com o que o código afirma;
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c) que a impossibilidade jurídica do pedido, da forma como vem sendo analisada, levaria à improcedência, e não à carência de ação, devendo o art. 267, I, CPC, "ser interpretado com temperamentos";
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d) só existirá impossibilidade jurídica do pedido quando ao juiz fosse vedado a pronunciar-se sobre aquela matéria; quando não possa haver processo com aquela pretensão, e não quando a pretensão for de logo repelida por manifestamente desamparada;
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e) cita como exemplo de impossibilidade a proibição de exame judicial dos atos administrativos praticados com fundamento nos atos institucionais e complementares (art. 3º da EC nº 1, CF/67)63;
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f) por fim, considera que, em nossa ordem constitucional, que consagra o princípio do acesso irrestrito à justiça, a casuística de exemplos que justificassem a utilização do instituto seria pobre64.
A tese claudica no final. Os casos elencados pelo autor como sendo de impossibilidade jurídica do pedido correspondem, é verdade, a um exame puramente processual – o que é um tremendo avanço. Contudo, continua o jurista sem explicar, já que careceria de ação o autor em tais casos, qual o fenômeno que surge da propositura da demanda: se não houve ação, que natureza tem a movimentação processual que até ali se perpetrara? Qual a natureza do provimento judicial? O que foi que aconteceu? As questões continuam sem resposta.
O equívoco, a nosso ver, consiste no não-afastamento da "condição da ação", que como dissemos é incondicionada; há ação, assim como há processo e jurisdição, nestas situações. Os exemplos citados pelo ilustre autor são casos de pressupostos de desenvolvimento regular do processo – in casu, impeditivos de ingresso no exame do mérito da demanda – como também o são: a inexistência de compromisso arbitral, a coisa julgada, a litispendência etc., considerados, inclusive, equivocadamente, por alguns, como condições da ação. O processo, que se formara, está impedido de prosseguir, por razões de conveniência legislativa. Dizer, simplesmente, que não há ação é omitir a realidade, pois permanecem inexplicados os fenômenos já apontados. Se há, no universo jurídico, dois institutos equívocos em sua essência, podemos concluir, um, com certeza, é a "condição da ação" – quanto ao segundo, não vem ao caso a menção, pois, sem dúvida, deve existir algum outro...
Ressalve-se que, em se tratando de estudo de direito posto, a lição de Eduardo Ribeiro de Oliveira nos parece a mais próxima do ideal e dogmaticamente aceitável. Para além da mera utilidade, àqueles que persistem na utilização do instituto em debate, é construção fundamental.
16. Síntese da nossa proposta hermenêutica.
Enfim, sofismas e mais sofismas, equívocos e mais equívocos surgem constantemente na doutrina como forma de explicar o inexplicável. A perplexidade é geral, pois a falha do legislador é manifesta, justificando as advertências de Barbi e Davi, a que anteriormente nos referimos.
A situação de alguém pedir algo que o direito repila ou não permita expressamente, em nada difere daquela em que outrem pede algo que o direito agasalha, pois as decisões que confirmarem a repugnância ou a afeição serão conseqüência de "relações processuais substancialmente idênticas, expressivas do exercício do direito de ação do sujeito e de atividade jurisdicional do órgão, em tudo semelhante". Aplica-se o direito material – a relação jurídica está sendo composta. Entra-se no mérito; injustificável que não se produza coisa julgada material65.
Finalmente, para o caso de não se querer bani-la do ordenamento, defendemos a reformulação do Código de Processo – apenas para evitar e dirimir as controvérsias, pois, em uma visão sistêmica, a mudança nos pareceria desnecessária –, para que se elenque, no rol das causas de improcedência prima facie – extinção do processo com julgamento do mérito –, à semelhança do que já ocorre com a prescrição e a decadência, a impossibilidade jurídica do pedido, que, como tentamos provar, não é nem pode ser condição da ação. A inicial que contiver pedido manifestamente improcedente haverá de ser extinta liminarmente – como já ocorre –, mas a sentença declaratória da impossibilidade jurídica haverá de produzir coisa julgada material.
A melhor solução, todavia, é, sem dúvida, extinguir a categoria "possibilidade jurídica do pedido", pois a sua existência autônoma é injustificável: equiparando-se à nossa conhecida improcedência (prima facie ou não), não há porque erigi-la à categoria distinta. É sem medo, portanto, que defendemos que a extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido, de lege lata, gera coisa julgada material (estamos, pois, com Calmon de Passos, Theodoro Jr., Eduardo Oliveira, Furtado Fabrício, entre outros), à luz do art. 269, I, CPC, cotejando-o com o quanto previsto no inciso III do parágrafo único do art. 295, CPC. A referência à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação (art. 267, VI) deverá ser, simplesmente, desconsiderada, por manifestamente equivocada.
Notas
1 Nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, agosto de 1997, Brasília, o prof. Cândido Dinamarco, eminente mestre da escola paulista e um dos grandes referenciais para os novos processualistas brasileiros, ao responder uma pergunta da audiência exatamente acerca da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, disse que, em razão de outras preocupações, há muito não estudava o assunto, atendo-se a enunciar as correntes doutrinárias sobre a matéria, sem enfrentá-la, entretanto, de forma contundente. (Nota do autor)
2 Sobre a problemática do acesso à justiça em nível de Brasil, conferir, por todos, o excelente trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, São Paulo, Malheiros, 1996).
3 Adroaldo Furtado Fabrício, "Extinção do Processo e Mérito da Causa", Revista de Processo, nº 58, p. 16.
4 Criticando a posição do Código, com toda a razão, Celso Barbi: "É discutível o acerto dessa orientação, de um Código adotar uma teoria da ação, quando é sabido que nenhuma das teorias até hoje construídas está isenta de críticas irrespondíveis. A construção de Liebman, apesar de sua engenhosidade, não resiste a uma análise mais aprofundada. Basta apresentar a mesma crítica que se fez à teoria civilista e à teoria de Chiovenda, com ligeiras modificações: quando o juiz, depois de ter sido desenvolvida larga atividade jurisdicional, conclui que o autor não tem direito de ação, porque falta uma daquelas três condições, como se explica a movimentação da máquina estatal por quem não tinha o direito de ação?" (Comentários ao Código de Processo Civil, 9ª edição, Ed. Forense, Rio de Janeiro, vol. I, 1994, pp. 20-21.)
5 Chiovenda conceituava as condições da ação como as condições de uma decisão favorável ao autor; de acordo, portanto, com a sua concepção concretista – não obstante o manifesto equívoco. Enumerava-as da seguinte forma: existência do direito; legitimidade, que seria a identidade da pessoa do autor com a pessoa favorecida pela norma; interesse processual. Tem o mérito, entretanto, de afirmar que a decisão sobre a existência ou não das condições da ação seria decisória da lide, produzindo coisa julgada material. (Nota do autor)
6 "Per proporre una domanda o per contradire alla stessa è necessario avervi interesse."
7 José Joaquim Calmon de Passos, A Ação no Direito Processual Civil Brasileiro, Imprensa Oficial da Bahia, 1960.
8 O Código português, uma das nossas maiores inspirações, conquanto mencione a ilegitimidade de parte, em nenhum momento se utiliza da expressão "condição da ação", quer quando regra o direito de ação (arts. 1º ao 4º), quer quando trata da absolvição da instância, instituto semelhante à nossa extinção sem julgamento do mérito (art. 288). O Código argentino também não as menciona, sequer assistematicamente. Segundo informação do Prof. Barbosa Moreira, com sua incontestável autoridade intelectual, nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, agosto de 1997, Brasília, a Alemanha não adota as condições da ação como categoria autônoma: ou são pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen) ou são mérito. (Nota do autor)
9 Apud José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., p. 51.
10 Em brilhante estudo sobre o problema das nulidades da sentença e do processo, Teresa Wambier sugere a utilização de dois critérios para extremar as condições da ação do mérito – afirmando, no entanto, que estas "são facilmente identificáveis, porém, outras vezes, quase se confundem, ou se confundem realmente com o mérito": o momento da prolação da decisão e o grau de imediatidade de aferição do conteúdo desta. Como sugere a sempre arguta professora paulista: "Nessa constatação não vai elogio algum à sistemática processual brasileira, neste particular, pelo menos do ponto de vista científico, pois criam-se situações patentemente absurdas, em que, v.g., o exame perfunctório da existência de um direito pode levar, ou não, à possibilidade de um exame mais profundo desse mesmo direito." (Nulidades do Processo e da Sentença, 4ª edição, RT, 1998. Ob. cit., p. 38.
12 Enrico Tullio Liebman, "O Despacho Saneador e o Julgamento do Mérito", Revista Forense, nº 104, pp. 224-225.
13 Sem razão Waldemar Mariz de Oliveira Junior, quando coloca Liebman ao lado de Degenkolb e Ploz, como abstracionista puro. Incoerentemente, o autor manifesta-se partidário da teoria abstrata, mas não questiona a existência de condições para a ação, tampouco classifica o pensamento liebmaniano como intermediário entre a teoria tradicional e a moderna (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Revista dos Tribunais, 1968, vol. I). Barbi, ao menos, em seus Comentários..., conquanto diga que Liebman é um abstracionista – o que de fato é uma verdade –, trata de sublinhar os pontos do pensamento do professor italiano, para distingui-lo da linha de pensamento do abstracionismo puro.
14 Ob. cit., p. 225.
15 Conosco, no particular: "Se o ato que inadmite exame do mérito não é jurisdicional, dificilmente poderá ser classificado como próprio de outra função do Estado. Natureza legislativa, certamente não tem; nem seria adequado considerá-lo como administrativo." (Eduardo Ribeiro de Oliveira, "Condição da Ação: a possibilidade jurídica do pedido", Revista de Processo, nº 46, p. 39.) "Caberia a explicação do que teria provocado a jurisdição e determinado a instauração do processo. Além disso, não podemos aceitar a idéia de que em caso de carência de ação não há processo, mas mero fato, não exercendo o juiz, nessa hipótese, função jurisdicional. Ainda que a jurisdição não seja provocada pela ação condicionada, mas sim pela ação incondicionada, é óbvio que o juiz, a partir da instauração do processo, passa a desenvolver atividade substitutiva para atuar a vontade do direito." (Luiz Guilherme Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, 2ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1996, p. 120)
16 Apud José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., p. 30
17 Com razão Alfredo Rocco, quando afirma que, além de obter um julgamento de fundo, cada um tem o direito de obter um julgamento sobre a possibilidade de o mérito ser julgado. Ugo Rocco, nesta linha de raciocínio, afirma que o direito de ação será sempre atendido, mesmo nos casos de carência de ação, pois haverá o julgamento que declarará a inexistência das supostas condições. (apud Humberto Theodoro Jr., "Pressupostos Processuais e Condições da Ação no Processo Cautelar", Revista de Processo, nº 50, p. 13.) (Nota do autor)
18 Eduardo Ribeiro de Oliveira, ob. cit., p. 39.
19 L’azione nella teoria del processo civile, p. 32, apud José Ignácio Botelho de Mesquita, ob. cit., p. 39.
20 "(...) para se manter coerente, teve de imaginar uma atividade prévia exercida pelo juiz que ainda não seria verdadeira jurisdição, uma espécie de atividade de filtragem...", Ovídio A. Baptista da Silva, ob. cit., p. 107.
21 Fairën Guillén, "La accion, derecho procesal y derecho político", in Estudios de Derecho Procesal, pp. 79-80, apud José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., pp. 26-27.
22 Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, Ed. RT, vol. I, 1998.
23 Enrico Tullio Liebman, Manual de Direito Processual Civil, trad. Cândido Dinamarco, 2ª ed., Ed. Forense, 1985, vol. I, p. 154.
24 Ob. cit., vol. I, p. 120.
25 Osvaldo Afonso Borges, "Inépcia da Petição e Direito de Ação", Revista Forense, vol. 138, p. 31
26 Donaldo Armelin, "Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro", Ed. Revista dos Tribunais, 1979, pp. 46-47.
27 Em nosso apoio: "O princípio da economia processual nada ganha com a teoria eclética...", Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 121.
28 Mais um problema da teoria de Liebman está exatamente no fato de que, para este autor, a carência de ação poderá ser verificada em qualquer momento processual, e não apenas em face de sua alegação pelo autor. As perplexidades que surgem deste entendimento são inúmeras, conforme se observa nos casos que elencamos. Sem razão, no particular, Ada Pellegrini e Dinamarco ao seguirem o pensamento liebmaniano. Para maiores exemplos, Ovídio Baptista e Calmon de Passos, obras amplamente citadas.
29 Kazuo Watanabe, Da Cognição no Processo Civil; Flávio Luiz Yarshell, Tutela Jurisdicional Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade.
30 A pretensão de direito material é a faculdade de se poder exigir a realização do direito. Quem exige, ou seja, exerce a pretensão, ainda não age para realização do direito; limita-se a esperar a satisfação por parte do destinatário. Se esse exercício da pretensão não leva à satisfação, surge ao titular a ação de direito material, que é o agir por meio do qual o titular do direito realizá-lo-á por seus próprios meios. Essa ação é veiculada veiculada, na maioria das vezes —em razão do monopólio da jurisdição e da proibição de autotutela—, pela ação processual, que com ela difere. (Pontes de Miranda, Tratado das Ações, Bookseller, 1998. v. I; Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, vol. I; Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 117).
31 José Carlos Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, 18ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1996. Na mesma linha, Hélio Tornaghi.
32 Ob. cit., p. 58.
33 Lembra Mariz de Oliveira, que, para Degenkolb e Ploz, além de não precisar ter razão para vir a juízo, o autor pode, inclusive, estar de má-fé; a lide pode ser temerária. (Ob. cit., p. 67). Estamos de acordo, pois agindo de boa-fé ou temerariamente, o autor terá exercido o seu direito de ação de forma plena. Os casos de litigância temerária podem configurar, isso sim, abuso de direito de ação, que será punível na forma da legislação. O direito existe, mas foi exercido abusivamente. (Nota do autor)
34 "Pressupostos Processuais, Condições da Ação e Mérito da Causa", Revista de Processo, nº 17, p. 49
35 "Extinção do Processo e Mérito da Causa", Revista de Processo, nº 58, pp. 16-17
36 Hélio Tornaghi, acatando o ensinamento de Goldschmidt, entende haver três esferas normativas: a processual (Direito Judiciário), a material (Direito Material) e a relativa à ação (Direito Judiciário Material) – Comentários ao Código de Processo Civil, Ed. Revista dos Tribunais, 1975, vol. II, pp. 327-328.
37 Ob. cit., p. 33. Neste sentido, ainda, questionando a validade desta categoria processual, Luiz Guilherme Marinoni, ob. cit., p. 121
38 José Joaquim Calmon de Passos, ob. cit., p. 42
39 A indecisão doutrinária e jurisprudencial que sempre cercou a conceituação da carência de ação, bem como a equivocidade da expressão, estão muito bem postas no excelente trabalho de Cândido de Oliveira Neto, "Carência de Ação", Revista Forense, nº 115, janeiro de 1948, pp. 66-75.
40 Remetemos o leitor ao brilhante, erudito e fundamental estudo de Adroaldo Furtado Fabrício (ob. cit.), que em muitos pontos nos apóia
41 Calmon de Passos, em sua tese tantas vezes citada, já enquadrava o interesse de agir como um dos pressupostos processuais.
42 Egas Dirceu Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995, vol. II, p. 393.
43 José Joaquim Calmon de Passos, Mandado de Segurança Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data – Constituição e Processo, Ed. Forense, São Paulo, 1991.
44 Enrico Tullio Liebman, Manual de Direito Processual Civil, trad. Cândido Dinamarco, 2ª ed., Ed. Forense, 1985, vol. I, pp. 160-161.
45 Fredie Souza Didier Junior, "Reflexões sobre a Possibilidade Jurídica do Pedido como Condição da Ação", in Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, Nova Alvorada Edições, Belo Horizonte, vol. II, 1997.
46 Buzaid lembra opinião de Alberto Reis no sentido de que se o divórcio não pode ser autorizado, o pedido não tem fundamento legal e a decisão do juiz decidirá a causa em seu fundo. Eduardo Oliveira enfrentando o problema resolve-o de forma idêntica, pois, diz o autor, apresentando o pedido, quando ainda inadmissível a medida, a sentença haveria de negá-lo e não afirmar a impossibilidade de examiná-lo. A pretensão seria rejeitada e a lide, decidida. (apud Eduardo Ribeiro de Oliveira, ob. cit., p. 45) (Nota do autor)
47 Irrepreensível a lição de Furtado Fabrício (ob. cit., p. 23): "Ora, responder o juiz ao autor que ele não tem o direito invocado porque, mesmo em tese, sua pretensão não encontra amparo no sistema jurídico, quaisquer que sejam os fatos, é a mais radical de todas as formas possíveis de negar-lhe razão. É uma negativa mais terminante e desenganadora do que, e.g., a fundada na inexistência ou mera insuficiência de prova dos fatos alegados. E, no entanto, a crer-se na letra da lei, a res iudicata não cobriria aquele julgado, e as portas da Justiça continuariam franqueadas à reiteração indefinida do mesmo pedido."
48 Ob. cit., pp. 303-304.
49 Ob. cit., p. 23.
50 Ob. cit., p. 33.
51 Fredie Souza Didier Junior, ob. cit., p. 301.
52 Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação Popular, 2ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996, pp. 117-118.
53 Ob. cit., p. 394.
54 Ob. cit., p. 41.
55 Concordamos que não se trate, o caso, de impossibilidade jurídica do pedido, como se costumou a aceitar em nossa doutrina. Há manifesta improcedência, pois o pedido, como bem afirma Dinamarco, de cobrança de dívida, é possível; a origem da dívida, o jogo, é que é ilícita, que não gera, na forma do art. 1.477, CC, uma relação de débito e crédito. É manifestamente uma questão de mérito, por isso inaplicável a idéia do professor paulista. (Nota do autor)
56 Cândido Rangel Dinamarco, Execução Civil, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais.
57 Calmon de Passos afirma não se poder abstrair, para a construção do conceito de possibilidade jurídica, da causa de pedir, citando o exemplo do pedido de nulidade de casamento por incompatibilidade de gênios. ("Em Torno das Condições da Ação – A possibilidade jurídica", Revista de Direito Processual Civil, nº 4, apud Eduardo Ribeiro de Oliveira, ob. cit., p. 42). Concordamos com o mestre, mas continuamos a afirmar que não se trata de impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação, não nos servindo o exemplo pelos mesmos motivos já expostos.
58 O prof. Calmon de Passos considera ambas as situações de impossibilidade distinguidas por Theodoro Jr. como caso de improcedência prima facie, que conduzem à inépcia da petição inicial com julgamento preliminar de mérito; cf. Comentários ao Código de Processo Civil, 8ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998. (Nota do autor)
59 Ob. cit., pp. 46-47.
60 Ob. cit., p. 44.
61 Ob. cit., pp. 215-217.
62 Ob. cit., p. 17. O autor, muito embora elogie a intenção do mestre mineiro, enumera uma série de senões à sua teoria.
63 Para ilustrar que há controvérsia, inclusive, quanto ao exemplo indicado pelo autor: "Nada obstante os arts. 181. e 182 da CF de 1969 mencionarem a exclusão de apreciação, pelo Poder Judiciário, de atos praticados com fundamento no AI 5 e demais atos institucionais, complementares e adicionais praticados pelo comando da revolução, estas duas normas eram inconstitucionais (Verfassungswidrige Verfassungsnormen? Otto Bachof). Isso porque ilegítimas, já que outorgadas por quem não tinha competência para modificar a Constituição, estavam em contradição com normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais), infringiam direito supralegal positivado no texto constitucional (direito de ação)." Nelson Nery Jr., Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 90.
64 Ob. cit., pp. 39-47. Conferir, a propósito, Antônio Carlos Araújo Cintra, et alii; Teoria Geral do Processo, 10ª ed., Ed. Malheiros, 1994, p. 255: "Constitui tendência contemporânea, inerente aos movimentos pelo acesso à justiça, a redução dos casos de impossibilidade jurídica do pedido (tendência à universalização da jurisdição").
65 Galeno Lacerda defende que, quando o juiz julgar inexistente a possibilidade jurídica do pedido, proferirá sentença de mérito, porque decisória da lide. (Despacho Saneador, Porto Alegre, 1953, p. 82.
