RESUMO: O constitucionalismo contemporâneo sofreu intensas mudanças nos últimos anos, ocasionando o surgimento de um fenômeno que tem alterado o modo de examinar a Constituição e seu papel na interpretação do ordenamento jurídico: o neoconstitucionalismo. Costuma-se apontar, como marco histórico do novo direito constitucional, o constitucionalismo do pós-guerra, sobretudo na Alemanha e na Itália. No Brasil, tal marco é a Constituição da República de 1988. O marco filosófico sobressai-se no pós-positivismo, doutrina que busca inspiração nos ideais de justiça e na legitimação democrática. Como marco teórico, emergem o reconhecimento de força normativa à Constituição, a influência da Constituição sobre as relações privadas, a expansão da jurisdicional e a revolução da interpretação constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional. Constituição. Neoconstitucionalismo. Pós-Positivismo. Hermenêutica Constitucional. Supremacia da Constituição. Principiologia.
1 INTRODUÇÃO
No presente artigo, aborda-se fenômeno do neoconstitucionalismo, procurando-se entender sua definição, origem e maneira, bem como o modo com que tem ele modificado a interpretação do ordenamento jurídico, na medida em que promove uma revolução paradigmática ao oferecer uma verdadeira releitura de todo o Direito sob a ótica do texto constitucional.
2 DESENVOLVIMENTO
O constitucionalismo contemporâneo no Brasil e no estrangeiro sofreu acentuadas mudanças nos últimos anos, implicando o surgimento de um fenômeno que tem alterado o modo de examinar a Constituição e seu papel na interpretação do ordenamento jurídico. Esse conjunto de alterações ocorridas no Direito Constitucional contemporâneo tem recebido o nome de “neoconstitucionalismo”, processo de mudanças de paradigmas que abarca fenômenos complexos e ainda não inteiramente assimiláveis.
Esse constitucionalismo hodierno relaciona-se, diretamente, ao termo “constitucionalização”, que a doutrina costuma distinguir em algumas acepções. Fala-se, nessa linha, em “constitucionalização” para aludir ao advento de uma Constituição escrita, revestida de supremacia e, pois, em posição hierárquica superior às demais normas do ordenamento jurídico, consignando um processo histórico que converte em um vínculo jurídico plasmado num Ordenamento Maior uma relação político-cultural travada entre os mandatários do poder político e o povo, ou seja, entre representantes e seus representados.
O termo pode ser utilizado, também, para mencionar o fato de uma Constituição incorporar em seu texto uma miríade de temas afetos, ordinariamente, à legislação infraconstitucional, situação denominada por alguns de “constitucionalismo-inclusão”, a indicar a introdução, no texto da Lei Fundamental, de conteúdos normativos que são, por natureza, estranhos a esse documento político.
Na esteira desse avanço do direito infraconstitucional na Constituição, ensina Barroso (2009, p. 360-361), com assento na Constituição Brasileira de 1988:
Quanto ao ponto aqui relevante, é bem de ver que todos os principais ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor relevância, tratados na Constituição. A catalogação dessas previsões vai dos princípios gerais às regras miúdas, levando o leitor do espanto ao fastio. Assim se passa com o direito administrativo, civil, penal, do trabalho, processual civil e penal, financeiro e orçamentário, internacional e mais além. Há, igualmente, um título dedicado à ordem econômica, no qual se incluem normas sobre política urbana, agrícola e sistema financeiro. E outro dedicado à ordem social, dividido em números capítulos e seções, que vão da saúde até os índios.
Interessa-nos aqui, entretanto, a ideia de “constitucionalização” vinculada ao efeito irradiante das normas constitucionais, cujo conteúdo axiológico se expande por todo o ordenamento jurídico, passando a Constituição a condicionar o sentido e a própria validade de todas as normas infraconstitucionais. Desse modo, à medida que a lei torna-se subordinada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais, o papel da doutrina modifica-se substancialmente. Assim, “cabe agora ao jurista, seja qual for a área da sua especialidade, em primeiro lugar, compreender a lei à luz dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais” (MARINONI, 2006, p. 45).
Nesse contexto, a Constituição servirá para o olhar e o interpretar de todos os ramos do Direito, despontando fenômeno identificado como “filtragem constitucional”, consistindo em que todo o sistema jurídico deve ser lido e compreendido sob a ótica do texto constitucional, cujos valores devem, por conseguinte, ser sempre perseguidos. Assenta-se esse fenômeno na defesa da força normativa da Constituição, na necessidade de uma dogmática constitucional principialista, na retomada da legitimidade e da vinculatividade dos princípios, no desenvolvimento de novos mecanismos de concretização constitucional, no compromisso ético dos operadores do direito com a Lei Fundamental e com sua dimensão ética e antropológica, na constitucionalização do direito infraconstitucional e no caráter emancipatório e transformador do Direito como um todo (SCHIER, 2007, p. 251).
Acerca desse cenário de prestígio da Constituição, vale colacionar, do mesmo modo, algumas considerações de Pedra (2008, p.41-42):
[...] num passado não muito remoto, o estudo do direito constitucional pareceria literatura, ficção ou sociologia. Hoje, o quadro mudou: a Constituição passou a ser considerada como norma e o Direito Constitucional disciplina jurídica efetiva e indispensável. Era incomum verificar em alguma decisão judicial a menção a algum dispositivo constitucional e para fundamentar uma decisão bastava que ela apresentasse os dispositivos infraconstitucionais do direito material ou processual: cotejá-los com a Constituição, nem pensar, afinal o legislador era considerado como a exteriorização da vontade constitucional. Contudo, novos tempos surgem. O direito constitucional passa por um momento virtuoso, em que se destaca o compromisso com a efetividade das normas constitucionais, com o respeito a sua força normativa, superando, assim, a fase em que a Constituição era considerada um mero conjunto de promessas políticas, um documento programático e não pragmático.
O modelo normativo desse neoconstitucionalismo, ou constitucionalismo pós-moderno, como se preferir nomear, é o axiológico, não mais se cingindo o documento político fundamental a limitar poderes, pois, acima de tudo, importa tornar eficaz a Constituição, na busca incessante por concretizar os valores ínsitos aos direitos fundamentais nela consagrados.
Converte-se a Constituição no centro do sistema, adquirindo seu texto carga jurídica, imbuída, logo, de normatividade, imperatividade e superioridade; ingressa no cenário jurídico gozando agora não apenas sua formal supremacia, como também sua superioridade material e axiológica, visto sua preeminência normativa no sistema; passa, a partir da revolução paradigmática que o fenômeno do neoconstitucionalismo proporciona, a ter uma força normativa reconhecida, lastreada no caráter vinculativo e obrigatório de seus enunciados.
Um parêntese. Impende esclarecer que o movimento “neoconstitucionalista”, conquanto sua larga aceitação e difusão nos âmbitos acadêmico e doutrinário, não tem sido imune a críticas, de modo que não se podem desprezar os entendimentos que, aceitando-o com reservas ou mesmo rejeitando-o, chegam a rotulá-lo de “modismo intelectual”, criticando a falta de coerência das propostas por ele formuladas.
Na esteira de ácidas críticas, é possível destacar a doutrina de Ramos (2010, p.280-284), que, sublinhando a “fragilidade teórica do neoconstitucionalismo”, assinala:
A referência ao marco histórico do neoconstitucionalismo não revela nada que permita distingui-lo do constitucionalismo tout court, vale dizer, da proposta de se assegurar estabilidade (segurança jurídica) e dinamismo (liberdade) ao sistema político democrático, a partir de Constituições documentais e rígidas. O Estado constitucional de Direito consolidou-se em períodos históricos diversificados, em relação a cada sociedade política, usualmente coincidindo com a consolidação do próprio sistema político democrático, não existindo fundamento algum para se afirmar que se trata de um fenômeno simultâneo e de abrangência universal, contemporâneo às últimas décadas do século XX. Quanto ao marco filosófico, intitulam-se os neoconstitucionalistas de pós-positivistas, como se o positivismo jurídico, com as renovações por que passou e continua passando, tivesse deixado de ser o modelo dominante nos domínios da Teoria do Direito e, consequentemente, da Dogmática Jurídica. [...] Na verdade, os neoconstitucionalistas brasileiros são antipositivistas (e não pós-positivistas), mas preferem dedicar um epitáfio ao positivismo jurídico do que se afirmar em combate com essa variante teórica, que continua extremamente influente no campo da Ciência do Direito (mera estratégia deslegitimadora, portanto, que não faz jus ao brilhantismo intelectual dos que a utilizam). [...] A despeito das deficiências jurídico-institucionais vivenciadas no passado, refletindo o subdesenvolvimento socioeconômico do País, o Direito Constitucional brasileiro não começa com a Constituição de 1988, tendo prestado relevantes contribuições sob a Constituição de 1824 e as republicanas de 1891 (basta lembrar a “teoria brasileira do habeas corpus”), 1934 e 1946. Não há, assim, que se falar em “pré-história constitucional brasileira”, antes do advento do “neoconstitucionalismo” [...]
Essa corrente refratária, assim, rejeita a alcunha inedista atribuída ao neoconstitucionalismo, reputando tratar-se este movimento de um jusnaturalismo atenuado, em que se enaltecem o moralismo jurídico e a ética a fim de permitir o relativo sobrepujamento da frieza e da objetividade do direito posto e cujo objeto não diverge, com consistência, do foco de estudo do constitucionalismo clássico.
Nesse particular, registre-se não olvidar este trabalho os posicionamentos antagônicos entre os que prestigiam e os que subvalorizam o potencial do movimento neoconstitucionalista, chegando esses últimos, inclusive, a contestar a existência do fenômeno. Porém, entende-se ser despiciendo tecer maiores considerações a respeito disso, porquanto, qualquer que seja o entendimento reputado mais conveniente às exigências do constitucionalismo contemporâneo, não se pode perder de vista que todas essas compreensões, de um jeito ou de outro, admitem que as contingências hodiernas tocantes ao estudo do direito constitucional são outras e que os aspectos marcantes do neoconstitucionalismo, independentemente da denominação que se lhe dê e da construção teórica que a ele subjaz, são bastante relevantes e precisam ser estudados por todos que se preocupam com as implicações práticas do tema.
Retome-se. A partir do início do século XXI, a doutrina enceta a desenvolver novas perspectivas em referência ao constitucionalismo, denominadas, como acima se assinalou, “neoconstitucionalismo” ou mesmo, acrescente-se, “constitucionalismo pós-moderno”.
Baseado, eminentemente, no Estado constitucional de direito que se consolida a partir do término da Segunda Guerra Mundial e aperfeiçoa-se no último quarto do século XX, tendo como característica principal a mudança paradigmática oferecida a partir da reinterpretação do Direito sobre a lente da Constituição, as variadas transformações ocasionadas por tal fenômeno costumam ser discriminadas em três marcos fundamentais, que definem a trajetória do direito constitucional para esse atual estágio considerado, majoritariamente, “novo”: o histórico, o filosófico e o teórico.
Costuma-se apontar, como marco histórico do novo direito constitucional, o constitucionalismo do pós-guerra, sobretudo na Alemanha e na Itália. A reestruturação jurídico-política da Europa e sua consequente reconstitucionalização, logo após a Segunda Guerra Mundial e no decorrer da segunda metade do século XX, reaproximou as ideias de constitucionalismo e democracia e concebeu o modelo do Estado Democrático de Direito.
O principal lastro desse processo de desenvolvimento foi a Lei Fundamental de Bonn (Constituição alemã), de 1949, a qual, somada à instalação do Tribunal Constitucional Federal Alemão, em 1951, desencadeou riquíssima produção teórica e jurisprudencial responsável pela supervalorização do texto constitucional. Diz Barroso (2009, p. 355- 356):
Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores. O sistema jurídico deve proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e vinculam os poderes estatais.
Destacam-se, ademais, com a Lei Fundamental de Bonn, a Constituição da Itália, de 1947, e, já na década de 1970, a reconstitucionalização de Portugal e Espanha. Superou-se, a partir de então, a vetusta ideia de Constituição como documento meramente político, desvestido de eficácia jurídica e, pois, impassível de imediata aplicação. O texto fundamental, em absoluto, ganha maior significação.
No Brasil, o marco histórico é a Constituição da República de 1988, símbolo do processo de redemocratização iniciado depois de findos os anos da ditadura militar. Representa a Carta o despertar da democracia, esquecida durante as duas décadas do regime autoritário, marcado pela constrição dos direitos fundamentais e pelo desprezo a quaisquer outros reflexos do ideal de liberdade. A recente Constituição tem permitido, de fato, a subsistência, sem rupturas, das liberdades democráticas, num ambiente de estabilidade institucional em que se valorizam, paulatinamente, os princípios constantes do documento político fundamental.
O texto refletiu os anseios de liberdade e democracia de todo o povo, consagrando-se termo inicial da restauração do Estado Democrático no Brasil e reafirmando os direitos fundamentais, especialmente os de cidadania, firmando-os a partir de novas bases de valores e buscando realizá-los a partir do cumprimento de objetivos específicos.
A Carta foi novidade no estabelecimento de um novo constitucionalismo brasileiro, definindo a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito, cuja concepção pode ser alcançada em seu conteúdo transformador da realidade.
Nesse ponto, ao lado do núcleo liberal vinculado à questão social, a atuação do Estado passa a objetivar uma mudança do status quo, valendo-se a lei de instrumento de alteração efetiva do fato social, conjugando-se a função promocional do Estado-Providência com o papel de transformador das relações comunitárias. Acerca do Estado Democrático de Direito, relata Morais (2003, p.105-108) que:
Quando assume o feitio democrático, o Estado de Direito tem como objetivo a igualdade, e, assim, não lhe basta a limitação ou a promoção da atuação estatal, mas referenda a pretensão à transformação do status quo. A lei aparece como instrumento de transformação da sociedade, não estando mais atrelada inelutavelmente à sanção ou à promoção. O fim a que pretende é a constante reestruturação das próprias relações sociais. [...] Ou seja, o Estado Democrático de Direito é uma fórmula de Estado Social que vai além de um projeto de bem-estar, como dito acima, previamente fixado e promove uma inovação nas relações entre o princípio democrático e o princípio(função) de garantia que advém das origens do constitucionalismo liberal.
O processo democrático que a Carta simboliza teve a virtude, assevere-se, de consolidar o mais longo período de estabilidade política de nossa história, o que é produto, também, do sentimento constitucional que ela ajuda a contemplar, dado ao maior respeito e ao maior enaltecimento que o texto, cada vez mais, tem recebido.
No que alude ao marco filosófico do neoconstitucionalismo, impõe-se destacar o pós-positivismo, situado, teoricamente, entre o jusnaturalismo e o positivismo e considerado, de certo modo, uma terceira alternativa entre tais opostas correntes de pensamento, porquanto
[...] não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política. Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre Direito, moral e política, não para negar a especificidade do objeto de cada um desses domínios, mas para reconhecer a impossibilidade de tratá-los como espaços totalmente segmentados, que não se influenciam mutuamente (BARROSO, 2009, p. 248).
A doutrina do pós-positivismo busca inspiração nos ideais de justiça e na legitimação democrática, objetivando a consecução de uma leitura moral da Constituição e das demais normas, não desprezando o direito objetivamente posto pelo positivismo, mas, ao mesmo tempo, sem recorrer aos conceitos fluidos e abstratos do jusnaturalismo. É importante lembrar, uma vez mais, entendimento de parte da doutrina que contesta esse reputado avanço teórico propagado pelo pensamento neoconstitucionalista:
Na verdade, os neoconstitucionalistas brasileiros são antipositivistas (e não pós-positivistas), mas preferem dedicar um epitáfio ao positivismo jurídico do que se afirmar em combate com essa variante teórica, que continua extremamente influente no campo da Ciência do Direito (mera estratégia deslegitimadora, portanto, que não faz jus ao brilho intelectual dos que a utilizam). Nesse ponto, não tiveram a coragem e a capacidade teórica de Dworkin, que não apenas assume o seu antipositivismo, como, também, oferece-lhe uma alternativa teorética (o direito como integridade), da qual se pode (e, a meu ver, se deve) discordar, mas não se pode negar a consistência. Vislumbram-se no esboço propositivo neoconstitucionalista as tintas de um fluido moralismo jurídico, que “não despreza o direito posto”, mas que o descarta, se necessário for, para que prevaleça a ordem objetiva de valores a que prestam vassalagem. Cuida-se sim de um jusnaturalismo mitigado¸ em que se propugna o distanciamento de categorias metafísicas ou do subjetivismo axiológico, para buscar na racionalidade argumentativa (à Alexy) ou na experiência histórica (à Dworkin) um mínimo de objetividade ética que permita a superação (em determinadas circunstâncias, apenas) da objetividade do direito legislado (RAMOS, 2010, p. 281).
O intuito é a elaboração de uma nova hermenêutica, assente no desenvolvimento de uma teoria de direitos fundamentais baseada nos princípios constitucionais, na tentativa de reaproximar o Direito da Ética, assim como os enunciados das leis de sua axiológica interpretação. Nesse enfoque, avulta a busca pelo reencontro entre a ciência jurídica e a filosofia, espraiando-se, por todo o ordenamento jurídico, os valores morais socialmente difundidos, inseridos, igualmente, na Lei Maior.
Assumem relevo, portanto, alguns princípios que, a despeito de não se revelarem exata novidade, têm sido, cada vez mais, estudados, com relevante alcance prático na atualidade jurídica. É o caso do princípio da dignidade da pessoa humana, cuja travessia do campo ético para o cenário jurídico operou-se, de maneira gradual, após a Segunda Guerra Mundial, passando ele a constar de importantes documentos internacionais, tais como a Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, e as Constituições italiana, de 1947, alemã, de 1949, portuguesa, de 1976, e espanhola, de 1978. Em nosso país, a Constituição Federal de 1988 o prevê como um dos fundamentos da República em seu art. 1º, III (Brasil, 1988).
O princípio representa o núcleo essencial de cada um dos direitos fundamentais do ordenamento, conferindo-lhes unidade de sentido e de valor e inspirando a interpretação e a aplicação de todos os dispositivos jurídicos; legitima a ordem jurídica e constitui valor-fonte do direito, incitando o tratamento de cada ser humano como um fim em si mesmo e priorizando o “ser” ao ter”, a fim de demarcar a primazia do homem sobre o Estado.
Para Sarmento (2004, p. 110), o princípio da dignidade da pessoa humana qualifica-se como o “epicentro axiológico da ordem constitucional”, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico. O princípio seria o mais relevante de todo o sistema, por constituir alicerce da ideia de que todas as pessoas são iguais e titulares do direito a um tratamento igualmente digno. Nesse sentido, preleciona Barroso (2009, p. 252):
O princípio da dignidade humana identifica um espaço de integridade a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência. O desrespeito a esse princípio terá sido um dos estigmas do século que se encerrou e a luta por sua afirmação, um símbolo do novo tempo. Ele representa a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão social, da violência, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar.
O valor constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana simboliza seu potencial de alimentar e atravessar todos os direitos fundamentais, os quais, em maior ou menor intensidade, revelar-se-iam suas concretizações. Fim e fundamento do Estado Democrático, o princípio serve de norte para a conduta estatal, que, concomitantemente, deve perseguir os valores que ele representa e impedir que estes restem violados. Serve de orientação, também, para os particulares, que devem pautar-se pela conduta de moral, ética, respeito e tolerância que tal princípio busca difundir.
O princípio da dignidade da pessoa humana tem em seu âmago, igualmente, a proteção do mínimo existencial, que identifica o conjunto de bens e necessidades básicas idôneas à subsistência material e moral do indivíduo, seja, pois, no que tange à sua capacidade de gozar outros direitos, seja no que tange à sua própria sobrevivência. Abaixo de determinado patamar, que abrangeria, ao menos, um mínimo substancial de renda, educação e saúde, não haveria dignidade.
Esse piso seria, para alguns, o núcleo essencial dos direitos sociais em sua condição de direitos fundamentais e não se confundiria com o mínimo vital ou de sobrevivência, o qual tem a ver com a garantia da vida humana sem o necessário atingimento de condições dignas. Com efeito, “não deixar alguém sucumbir à fome certamente é o primeiro passo em termos da garantia de um mínimo existencial, mas não é – e muitas vezes não o é sequer de longe – o suficiente” (SARLET, 2007, p. 334).
Outro princípio que ganha destaque nesse contexto de valorização da principiologia ínsita ao marco filosófico do neoconstitucionalismo é o da proporcionalidade ou da razoabilidade, conceitos, na verdade, muito próximos e cuja distinção não traz grande importância. Tal princípio, por alguns considerado critério de decisão, constitui produto dos consectários do devido processo legal substancial, do direito norte-americano, e do princípio da proporcionalidade, do direito alemão. Enlaçado com a ideia de relação racional entre meios e fins, impõe-se ele tanto ao administrador quanto ao legislador, que devem respeitar e, atentamente, observar os três subprincípios que o caracterizam: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.
Por ser o princípio da proporcionalidade passível de aplicação bastante subjetiva, seus subprincípios têm servido para orientar o intérprete no mecanismo desse controle de discricionariedade do Legislativo e da Administração, pois se, por um lado, admite-se a vasta gama de compreensões possíveis para o que seja razoável conforme o equilíbrio, a moderação ou o senso comum, por outro, não se pode desprezar a importância do princípio para a consecução de racionalidade e justiça e para a rejeição a atos arbitrários ou desmedidos, do que resulta a imprescindibilidade de encontrar maneiras de permitir-lhe o mais adequado manejo possível.
Nessa linha, é elemento da razoabilidade a adequação entre o meio utilizado e o fim perseguido, vale dizer, a compatibilidade da medida empregada para a produção do resultado esperado. Igualmente, a necessidade ou a exigibilidade da medida, instando verificar a inexistência de meio menos gravoso para o atingimento dos fins visados. Por fim, o princípio deve abranger a ideia de proporcionalidade em sentido estrito, entendida esta como a ponderação entre o gravame imposto por tal medida e o benefício por ela trazido. Em apertada síntese, pois:
[...] o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado; b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual (vedação do excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha. Nessa avaliação, o magistrado deve ter o cuidado de não invalidar escolhas administrativas situadas no espectro do aceitável, impondo seus próprios juízos de conveniência e oportunidade. Não cabe ao Judiciário impor a realização das melhores políticas, em sua própria visão, mas tão-somente o bloqueio de opções que sejam manifestamente incompatíveis com a ordem constitucional. O princípio também funciona com um critério de ponderação entre proposições constitucionais que estabeleçam tensões entre si ou que entrem em rota de colisão (BARROSO, 2009, p. 261).
O princípio, ou critério, como se preferir, da proporcionalidade é tributário, também, do aspecto material do conceito de isonomia, “como critério de justa medida de distribuição dos direitos e deveres sociais” (TAVARES, 2007, p.682), tendo valia, outrossim, como instrumento de ponderação entre valores constitucionais conflitantes, contribuindo para a resolução da problemática referente ao choque de interesses eventualmente contrapostos, que reclamam do intérprete uma solução num contexto em que mais de uma resposta revela-se, em tese, possível. Pondera-se, pois, ou contrabalanceia-se, no afã de um resultado legítimo e racional.
Por derradeiro, importa assinalar alguns aspectos relacionados ao processo de constitucionalização, inseridos no marco teórico do neoconstitucionalismo, responsável por algumas transformações no conhecimento convencional acerca do direito constitucional nos últimos anos: o reconhecimento de força normativa à Constituição, a influência da Constituição sobre as relações privadas, a expansão da jurisdição e a revolução da interpretação constitucional.
No tocante ao reconhecimento da força normativa e vinculante do texto constitucional, é preciso esclarecer, primeiramente, que a Constituição, antes apenas considerada um repositório de conselhos políticos, figurou, por tempos, como um documento meramente retórico, desvestido de aplicabilidade direta e, por conseguinte, da qualidade de norma jurídica. Tal concepção, porém, a partir do término da Segunda Guerra Mundial, desfalece, e a Lei Maior passa a ter uma força normativa reconhecida, que se assenta no caráter vinculativo e obrigatório de seus enunciados. Nesse cenário de reconhecimento da Constituição como norma, ressalta Pedra (2008, p.50):
Força normativa da Constituição, normatividade da Constituição ou força vinculante da Constituição são expressões que significam que a Constituição é uma lei vinculativa, dotada de efetividade e aplicabilidade. A força normativa da Constituição visa exprimir, muito simplesmente, que a Constituição, sendo uma lei, deve ser aplicada. Afasta-se assim a tese generalizante aceita nos fins do século XIX e nas primeiras décadas do século XX que atribuía à Constituição um “valor declaratório”, “uma natureza de simples direção política”; um caráter programático despido de força jurídica. A eficácia é assim o impulso que a Constituição tem para sair da seara abstrata e transmudar-se em fatos (grifos do autor).
Isso advém, logo, da consolidação do status de normas jurídicas pelas normas constitucionais, deixando a Constituição de ser mera sugestão ao converter-se em texto de caráter impositivo. O que antes era desprezado, portanto, hoje é até mesmo trivial: as normas constitucionais são normas jurídicas dotadas de plena imperatividade.
No que atine à influência da Lei Maior sobre as relações privadas, frise-se ter isso relação com a própria incidência dos direitos fundamentais na convivência entre os particulares, ultrapassando-se a noção de que os titulares de tais direitos podem invocá-lo apenas em face do Estado. Como corolário, pois, desse processo de constitucionalização, ganha relevo a afirmação de que seria incoerente conceber a validade dos direitos fundamentais apenas nas relações entre o cidadão e o poder público, considerando-os inoperantes no âmbito dos vínculos firmados pelos particulares.
Da constatação da plena eficácia da Constituição na sociedade civil resulta, portanto, que as normas constitucionais devem ser imediatamente respeitadas em todas as relações dos indivíduos, não apenas diante do Estado, mas também frente a outros grupos particulares ou mesmo em face de cidadãos individualizados, de modo que o exercício das liberdades públicas deve ser salvaguardado mesmo no interior dos diferentes organismos sociais.
Sem embargo das acirradas discussões travadas por distintos teóricos da teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais, sobre as quais não cabe aqui se debruçar, é preciso esclarecer que a forma e a intensidade da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais não podem ser similares àquela operada perante o Estado, porquanto os atores privados são, igualmente, titulares de direitos fundamentais e revestem-se da proteção que se confere à sua autonomia, sendo este o ponto-chave das controvérsias que envolvem o tema. Pondera, nessa esteira, Sarmento (2004, p.279):
Com efeito, qualquer posição que se adote em relação à controvérsia em questão não pode se descurar da moldura axiológica delineada pela Constituição de 1988 e do sistema de direitos fundamentais por ela hospedado. Não há dúvida, neste ponto, que a Carta de 88 é intervencionista e social, como seu generoso elenco de direitos sociais e econômicos (arts. 6º e 7º, CF) revela com eloquência. Trata-se de uma Constituição que indica, como primeiro objetivo fundamental da República, “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I, CF) e que não se ilude com a miragem liberal de que é o Estado o único adversário dos direitos humanos. Nossa Constituição, apesar da irresignação de alguns, consagra um modelo de Estado Social, voltado para a promoção da igualdade substantiva, o que projeta inevitáveis reflexos sobre a temática ora versada. Ela não se baseia nos mesmos pressupostos ideológicos que sustentaram a separação rígida entre Estado e sociedade civil, e que serviram, historicamente, para fundamentar a exclusão dos direitos fundamentais do campo das relações entre particulares.
Para o autor, isso denota que é possível, em absoluto, depreender do recente texto constitucional a adoção da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas, reconhecendo-se, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, acima delineado, que, afora essa vinculação direta dos particulares, tem o Estado o dever de proteger os cidadãos de lesões e ameaças aos seus direitos fundamentais perpetradas por terceiros.
A desigualdade e a injustiça que grassam na sociedade brasileira podem justificar o favorecimento que a doutrina e os tribunais brasileiros têm dado para a aplicação da eficácia horizontal, pois, num país de excluídos, onde subsiste a hegemonia dos poderes privados em detrimento da hipossuficiência do cidadão comum, encontrar maneiras de equilibrar a relação jurídica, mormente a partir da realização dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, é bem-vindo, sobretudo no intuito de materializar os objetivos proclamados na Constituição Federal, especialmente o de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I).
Quanto à expansão da jurisdição constitucional, convém destacar que, a partir do final da década de 40 do século XX, a evolução constitucional implicou não somente novos textos, mas, igualmente, um novelo modelo: o da supremacia da Constituição, cuja proteção passou a ser atribuída, com maior ênfase, ao Poder Judiciário, como é o caso da criação dos tribunais constitucionais da Alemanha (1951) e da Itália (1956).
No Brasil, a jurisdição constitucional expandiu-se, efetivamente, a partir do texto de 1988, a despeito da existência do controle difuso de constitucionalidade desde 1891, com a Constituição Republicana. É que, apenas em 1988, houve a ampliação do direito de propositura no controle concentrado, introduzido pela Emenda Constitucional nº. 16, de 1965, ao que se somou a criação de novos mecanismos de controle concentrado, como a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), permitindo às minorias políticas e a outros segmentos sociais significativos a utilização dessa ferramenta de legitimação constitucional.
Por fim, é preciso sublinhar, no que concerne à reestruturação da interpretação constitucional, que a consolidação do constitucionalismo democrático ocasionou grande impacto sobre a hermenêutica jurídica geral, sobretudo sobre a hermenêutica da Constituição. Em virtude do princípio da supremacia constitucional, tem-se que a exegese de toda e qualquer norma haverá de ter como parâmetro a Constituição, alterando o papel da norma e do intérprete quanto aos seus limites e às suas possibilidades.
Descobriram-se novas perspectivas e novas teorias, alargando o campo de estudo da interpretação do direito, com a introdução de novos métodos, critérios e institutos voltados a atribuir legitimidade, sentido e eficácia à reelaboração doutrinária da interpretação constitucional. Nesse diapasão:
Foram afetadas premissas teóricas, filosóficas e ideológicas da interpretação tradicional, inclusive e notadamente quanto ao papel da norma, suas possibilidades e limites, e ao papel do intérprete, sua função e suas circunstâncias. Nesse ambiente, ao lado dos elementos tradicionais de interpretação jurídica e dos princípios específicos de interpretação constitucional delineados ao longo do tempo, foram descobertas novas perspectivas e desenvolvidas novas teorias. Nesse universo em movimento e em expansão, incluem-se categorias que foram criadas ou reelaboradas, como os modos de atribuição de sentido às cláusulas gerais, o reconhecimento de normatividade aos princípios, a percepção da ocorrência de colisões de normas constitucionais e de direitos fundamentais, a necessidade de utilização da ponderação como técnica de decisão e a reabilitação da razão prática como fundamento de legitimação das decisões judiciais (BARROSO, 2009, p.266)
Não há espaço, infelizmente, neste artigo para o riquíssimo e vasto estudo acerca da interpretação constitucional. As peculiaridades das fundamentações teóricas dessa nova exegese que aflora e as importantes aplicações práticas que dela podem derivar, inequivocamente, são inúmeras, mas se ofertou a contribuição possível nos limites didáticos do presente texto.
3 CONCLUSÃO
É possível definir o movimento neoconstitucionalista como um conjunto de alterações ocorridas no Direito Constitucional contemporâneo, transformando a maneira de examinar o texto constitucional e seu papel na compreensão do ordenamento jurídico. Passa a Constituição, a partir da revolução paradigmática que tal fenômeno proporciona, a ter uma força normativa reconhecida, assentada no caráter vinculativo e obrigatório de seus enunciados.
Este trabalho entende, sem embargo de respeitabilíssimos entendimentos divergentes, que o fenômeno subsiste e constitui realidade cujas nuances devem ser apreendidas por todos que se preocupam com o estudo do Direito Constitucional efetivo. Com efeito, as profundas alterações no estudo convencional da disciplina derivam dos novos influxos que atingem esse novo constitucionalismo, sem que seja fundamental aquilatar, com base em formalismos doutrinários e em reflexões jurídico-filosóficas, se se trata de circunstância inédita ou consequência de um movimento que já germinava.
4 REFERENCIAL TEÓRICO
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RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.
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TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
