DA APELAÇÃO NO NCPC
A apelação, conforme determina o art. 513 do CPC de 1973, é o recurso para sentenças, o qual leva ao juízo ad quem o reexame da matéria suscitada em petição apresentando as razões de inconformidade com a decisão do juízo a quo, nesse sentido são os dizeres de Humberto Theodoro Junior[1]:
Apelação, portanto, é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo sua invalidação.
Caracterizada pelo efeito devolutivo, o qual devolve a matéria discutida no processo e não somente as alegações trazidas pelo apelante ao juízo ad quem, mesmo que este tenha limitações na hora de julgar, a apelação deixou de ser somente um recurso para atacar a sentença em si objetivamente, pois com o novo código de processo civil não haverá mais a preclusão da matéria que deveria ser atacada pelo agravo retido, podendo esta ser discutida quando da apelação.
E este é o ditame do parágrafo único do art. 963 do PLS nº. 166/2010:
Parágrafo único. As questões resolvidas na fase cognitiva, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não ficam cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.
Acerca do artigo, a exposição de motivos[2] informa:
Desapareceu o agravo retido, tendo correlatamente, alterado-se o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação.
Portanto, aqui já está apresentada a supressão do agravo retido, atualmente existente, todavia, seria adequado permitir que toda matéria que deveria ser atacada em momento oportuno, diga-se, logo após tenha ocorrida a decisão interlocutória do magistrado, não seja passível de preclusão, e assim, oportunizada sua discussão após a sentença?
Em crítica ao novo sistema proposto, tem-se as palavras de Vinicius Grezelle[3]:
Ao constatar-se que a preclusão é a verdadeira mola propulsora do processo, fazendo-o seguir em frente, questionamos sobre a validade da alteração.
Quer parecer realmente, à primeira vista e consoante aduz a exposição de motivos, que apenas restou modificado o momento da impugnação, unificando o recurso, todavia seria isso mais valioso para o sistema?
A dúvida que fica é se não estaremos brindando com insegurança processual, pois certamente muitas questões que passavam a margem de impugnação por meio de agravo retido e ficavam cobertas pela preclusão, poderão ser levantadas no momento da Apelação.
Logicamente, percebe-se que se economiza em tempo, pois o processo não sofrerá mudanças no seu ritmo em razão dos agravos retidos que são interpostos, o que exige a concessão de prazo para serem contra arrazoados, no entanto, qualquer matéria que não seja alvo de agravo de instrumento restará hábil a ser discutida na apelação, aumentando em muito o conteúdo da peça e a quantidade de questões que deverão ser julgadas no juízo ad quem.
Outra relevante modificação fica por conta do juízo de admissibilidade do recurso de apelação, atualmente o recurso é interposto no juízo a quo, sendo submetido a um primeiro juízo de admissibilidade pelo próprio magistrado que proferiu a sentença, onde este irá declarar os efeitos do recurso (art. 518 do CPC), cabendo agravo de instrumento da decisão que atribui efeito à apelação (art. 522 do CPC).
Com a proposta do NCPC o juízo de admissibilidade passará a ser exclusivamente realizado no âmbito dos tribunais, acabando-se com a decisão de primeiro grau acerca do assunto. Fato positivo, pois há economia de tempo, removendo a incumbência do magistrado de apreciar a admissão do recurso e, ainda, para julgar somente os efeitos em que este é recebido.
O art. 967 do NCPC trata de questões que poderão ser suscitadas no juízo ad quem, caso por motivo de força maior não tenham sido trazidas à baila no juízo a quo.
Aqui, frente à imprecisão do legislador em definir a força maior, busca-se guarida no direito civil, registrando as palavras de Maria Helena Diniz[4], a qual define força maior da seguinte forma:
Na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida, ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos etc.
Dessa forma, com base na definição da autora, necessário um evento além da vontade humana que impossibilite levar o fato relevante à causa durante a instrução processual, de forma a discuti-lo nessa nova oportunidade.
Finalizando, o art. 968 retoma a discussão dos efeitos do recurso, afirmando que há possibilidade da apelação possuir efeito suspensivo, obstando a eficácia da decisão proferida, quando discutidos os efeitos dos recursos, a predominância do efeito devolutivo e o cumprimento provisório da decisão.
Da Sentença no NCPC
Na codificação vigente, a sentença é o ato do juiz que extingue o processo, isto pela inteligência do art. 162 cominado com o artigo 267 ambos do CPC.
Nessa senda que Fredie Diddier Jr e Leonardo José Carneiro da Cunha[5] afirmam que “A apelação, então, é o recurso cabível para se impugnar os atos do juiz que ponham termo ao procedimento, com ou sem julgamento do mérito; ou seja, serve para impugnar as sentenças definitivas ou terminativas.”
Ainda, o autor vai mais longe sendo categórico, asseverando que a extinção do processo se dá por sentença e esta é desafiada por apelação.
No entanto, o projeto do novo Código de Processo Civil muda este conceito, tendo em vista que com os procedimentos criados ao longo dos anos, não há mais que se falar na extinção do processo com a sentença, continuando este com v.g. o cumprimento da sentença em caso de não adimplemento voluntário pelo demandado da obrigação determinada na sentença.
Assim, não sendo suficiente a definição atual para abranger o desenvolvimento do direito processual, o novo código trata nos artigos 472 a 474 do PL/162/2010 da sentença.
Informa o texto do projeto que sentença é forma de encerramento das fases processuais (art. 170, §1º), conceito simples e muito melhor aplicado que o atual, o qual causa confusão no momento em que o juiz sentencia e o processo continua tramitando.
Outrossim, imperioso frisar que, o código define expressamente que deve ser interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos do art. 472 (da sentença sem resolução de mérito), conforme o parágrafo 5º do art. 472 tendo o magistrado três dias para se retratar, pois atualmente a possibilidade de retratação pelo magistrado é limitada aos casos de indeferimento da petição inicial (art. 296 CPC) e ao julgamento liminar (285-A).
Assim, pacificando conflitos o NCPC resolve divergência doutrinária, informando que nos casos em que o juiz extingue o processo em relação a apenas um dos pedidos, mantendo o andamento em relação aos demais é cabível apelação.
Até então, os operadores do direito discutiam se era cabível apelação ou agravo de instrumento nestes casos, apesar de ser perceptível o entendimento dos tribunais de justiça pelo agravo, conforme as seguintes decisões: AG 768807 SC 2008.076880-7 (TJ-SC), AI 768807 SC 2008.076880-7 (TJ-SC), AI 379329 SC 2006.037932-9 (TJ-SC) AC 20750 DF 0020750-38.2003.4.01.3400 (TRF-1) 70056027162 (TJ-RS).
Tal decisão chamada de extinção imprópria ou decisão parcial tem sido atacada por intermédio dos dois recursos, sendo aceitos ambos atualmente[6], assim sendo aplicável o princípio da fungibilidade recursal, embora o TJ-RS tem entendido, por exemplo, que a decisão que altera em parte a pretensão extinguindo alguns pedidos e não todos é interlocutória, pois com o conceito atual de sentença é de se reclamar ato extintivo de toda a relação processual.
No entanto, ao contrário do que assevera Maria Berenice Dias, vem entendendo que não há possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade recursal, caracterizando erro grosseiro, não passível de aceitação do recurso, inclusive sendo a decisão do legislador contrária à dos tribunais em razão das mudanças conceituais referidas.
Notas
[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, Vol. I. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 595.
[2] BRASIL. Senado Federal. Congresso Nacional. Projeto de Lei nº. 166 e Substitutivo. Brasília, DF: Congresso Nacional, 2010. Dispõe sobre a instituição de um novo Código de Processo Civil.
[3] GREZELLE, Vinicius. Comentários ao Projeto de Lei nº. 8.046/2010, Proposta de um Novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: EdiPUCRS, 2012. p. 559.
[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro — Teoria Geral das Obrigações, 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 2, p. 346-347.
[5] DIDDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Meios de Impugnações às Decisões Judiciais e Processos nos Tribunais, 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2012. v. 3, p. 103.
[6] DIAS, Maria Berenice. Qual o recurso, apelação ou agravo?. Disponível em: http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?102,20. Acesso em: 28/10/13.
