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Direito fundamental à igualdade: da evolução à sua concreção!

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4 – Considerações derradeiras.

Em breve síntese, o direito à igualdade, que sempre esteve embutido dentro das mais diversas acepções de justiça – desde a antiguidade –, pugna pelo tratamento justo por intermédio de um regulador de diferenças.

Veda-se, nessa vertente, o emprego arbitrário de tratamentos iguais para aqueles que se encontram em situações manifestamente desiguais ou, ainda, diferenciações destituídas de justificação razoável, baseadas em critérios discriminatórios, preconceituosos ou injustificáveis.

De igual modo, proíbe-se a discriminação (sentido negativo do princípio da igualdade) e fomenta-se a insurgência do Poder Público (Estado intervencionista / social) para, por intermédio de ações afirmativas (discriminações positivas), compensar, ou quiçá eliminar, as desigualdades de natureza social, cultural e econômica (acepção positiva do referido axioma).

Isso porque, embora traduza um dos pilares do Estado Democrático de Direito, sendo ademais um dos valores centrais da ordem jurídico-constitucional, há muito a ser feito para que galguemos a colimada igualdade concreta, uma vez que, como asseverou Martin Luther King, aprendemos a voar como pássaros, a nadar como peixes, mas não a conviver como irmãos.


Referências Bibliográficas.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008;

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979;

BARBOSA, Rui. Oração aos moços. São Paulo: Martin Claret, 2003;

BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2ª.ed. Rio de Janeiro: Ediouro;

CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada – Arts.1° a 107.°. 4ª.ed. Coimbra: Coimbra, 2007;

CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte especial. 3ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010;

DÍEZ-PICAZO, Luís María. Sistema de derechos fundamentales. 2ª.ed. Madrid: Civitas, 2005;

DOUGLAS, William. A propósito das cotas nos concursos públicos. Disponível em: ≤www.atualiadesdodireito.com.br/williamdouglas/2014/04/02/a-proposito-das-cotas-nos-concursos-publicos≥, Acesso em: 14 de junho de 2014;

FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2001. p.24;

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 12ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1993;

FRANCO, Francisco Manoel de Mello; HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionário Houaiss  da língua portuguesa. 2ª edição. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004;

HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Minidicionário Houaiss  da língua portuguesa. 2ª edição. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004;

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1996;

LOPES, João Batista; MORAIS, Paulo Herber de. Da prova penal. Campinas: Julex Livros LTDA., 1978;

MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. 26ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2003;

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. 2ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013;

_________________________. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v I;

MARQUES, José Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960;

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, 2011;

MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito internacional público: parte geral. 7ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013;

MEDEIROS, Rui; MIRANDA, Jorge. Constituição portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra, 2005. Vol.I.;

MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra, 2005. Vol.I.;

MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Direito Constitucional. 2ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013;

MORAIS, Paulo Herber de; LOPES, João Batista. Da prova penal. Campinas: Julex Livros LTDA., 1978;

MOREIRA, Vital; CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição da República Portuguesa anotada – Arts.1° a 107.°. 4ª.ed. Coimbra: Coimbra, 2007;

NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional: volume único. 8ª.ed. São Paulo: Método, 2013;

OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito constitucional: direitos humanos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011;

PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Método, 2008;

PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de pesquisa. v.35, n°.124, jan/abr.2005;

_________________. “Proteção dos direitos sociais: desafios do sistema global, regional e sul-americano”. In: CORREIA, Fernando Alves; MACHADO, Jônatas E.M; LOUREIRO, João Carlos. (coord.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Coimbra: Coimbra, 2012, 3.v;

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013;

SCOTT, Joan. O enigma da igualdade. Estudos Feministas. Florianópolis, n°13 (1), jan./abr., 2005;

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 8ª.ed. São Paulo: Saraiva, 1986;

VILLAR, Mauro de Salles; HOUAISS, Antônio; FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Minidicionário Houaiss  da língua portuguesa. 2ª edição. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.


Notas

[1] Que, num movimento político-jurídico de estabelecer governos moderados e limitados em seus poderes (Constitucionalismo Antigo), tornou o Estado eletivo e subordinado à Assembleia dos Cidadãos. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 12ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1993. p.7).

[2] 15 de junho de 1215. Tal documento, diga-se en passant, trouxe à baila o denominado Rule of Law – gênese do due process of law (devido processo legal) –, que substituiu o pretérito governo dos homens e serviu de inspiração para diversos documentos jurídicos de relevância, como a Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); Act of Settlement (1701) e outros.

[3] 14 de julho de 1789.

[4] Aprovado em 26 de agosto de 1789 e votado, em caráter definitivo, na data de 2 de outubro daquele ano.

[5] Art. 1° de tal documento.

[6] A partir deste momento, têm-se a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem, que, até dado instante, se encontravam mais afeiçoados a reivindicações políticas e filosóficas do que as normas jurídicas obrigatórias, exigíveis judicialmente.

[7] DÍEZ-PICAZO, Luís María. Sistema de derechos fundamentales. 2ª.ed. Madrid: Civitas, 2005. Pp.191-192.

[8] GARCIA, Maria Glória F.P.D, Estudos sobre o princípio da igualdade. Coimbra: Almedina, 2005. Pp36-37 apud SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 2ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.539.

[9] Calha acentuar que tal divisão em dimensões é meramente acadêmica, pois, obviamente, inadequado seria segregar os direitos voltados aos seres humanos em categorias estanques.

Vale dizer, nesse passo, que as divisões realizadas pelos estudiosos só reverberam a valorização de determinados direitos em momentos históricos distintos. Até porque, didaticamente, é mais fácil lidar com celeumas em tomos administráveis, bem como, por demais, estatisticamente as discussões fragmentadas apresentam uma melhor absorção do conteúdo exteriorizado.

[10] BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 2ª.ed. Rio de Janeiro: Ediouro. p.14

[11] Pássaro oriundo da mitologia grega que, quando morria, entrava em autocombustão, vindo a renascer, vindouramente, das próprias cinzas

[12] 384.a.C a 322 a.C.

[13] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Os pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1979. p.129.

[14] BARBOSA, Rui. Oração aos moços. São Paulo: Martin Claret, 2003. p.19.

[15] MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra, 2005. Vol.I. p.120.

[16] VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: Uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006. P.285 apud. NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional: volume único. 8ª.ed. São Paulo: Método, 2013. p.476.

[17] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008. p.411.

[18] CANOTILHO, J.J. Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa anotada – Arts.1° a 107.°. 4ª.ed. Coimbra: Coimbra, 2007. Pp.336-337.

[19] 10 de dezembro de 1948. Art.VII: “Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação” 

[20] 16 de dezembro de 1966. Art.26.

[21] 22 de novembro de 1969. Art.24.

[22] “Toda distinção, exclusão, restrição ou preferência que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exercício, em igualdade de condições dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminação significa sempre desigualdade.” (PIOVESAN, Flávia. Ações afirmativas da perspectiva dos direitos humanos. Cadernos de pesquisa. v.35, n°.124, jan/abr.2005. p.48).

[23] Desmiúde! Ambos conceitos, que se encontram interligados desde a revolução francesa, não são isentos de tensões (ainda que se complementem e tragam um equilíbrio entre as posições fundamentais de todos os indivíduos).

É que a liberdade (e os direitos da liberdade) garante ao indivíduo o direito a diferença e a desigualdade, o que sobeja em um potencial conflito entre a pretensão de liberdade na esfera da vida social, por um lado, e, por outro uma exigência de igualdade social. (KLOEPFER, Michael. Verfassungsrecht II - Grundrechte. München: C.H. Beck, 2010. p.199 apud SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Ob.cit. p.541).

Noutro dizer! “A exigência política de maior liberdade social possível conflita com a exigência política de maior igualdade social possível, visto que a liberdade social também é a liberdade do mais forte e a igualdade social é justamente a igualdade de oportunidades por parte do mais fraco”. (PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Grundrechte, Staatsrecht II. 20ª.ed. Heidelberg: C.F. Müller, 2004. p.108 apud idem ibidem.).

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[24] Tal tipologia, que traduz em sua entranha o debate entre a luz e a escuridão, foi trazida da expressão saeculum obscurum, de Caesar Baronius em 1602.

[25]Tratava-se, em verdade, de um tribunal religioso, competente para julgamento das heresias religiosas ou crimes contra a fé cristã.

Fôra instaurado no ano de 1200 pelo Papa Inocêncio III, no perfazer da guerra contra os albigenses. Como é notório, sequer havia direito ao réu de defesa, uma vez que, como se lapidava o pensamento da época, “se o imputado era inocente, não precisava de defensor e, se culpado, era indigno de defesa” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 8ª.ed. São Paulo: Saraiva, 1986. p.93). Assim, de forma autoritária, cabia ao pretor o cargo de julgar e acusar, num processo arbitrário e violento. Extrai-se, daí, que ao magistrado tudo era possível. Quiçá, ainda, cumpriria a ele desempenhar as funções de ‘defesa’ do acusado. Nessa senda, se engendra o princípio de CARPSÓVIO: judex supplere debet defensiones ex officio. (MARQUES, José Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960. p.23).

[26] Mero adendo de cunho cultural.

Naquele período, as pessoas que traduziam certa aptidão com o braço esquerdo, denominadas de sinistras (canhotas em italiano), eram equiparadas a feiticeiros. Portanto, ardiam vivas como brasa na fogueira. Com o perpassar dos tempos, o vocábulo fôra introduzido em nosso idioma, significando “que prevê acontecimentos ruins, funesto, agourento; (...) que causa o mal; terrível, assustador; desastre, acidente, dano” (HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles e FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Minidicionário Houaiss  da língua portuguesa. 2ª edição. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004. p.683).  Desta feita, se atentarmos a antinomia existente entre a palavra canhestro – desajeitado, sem habilidade – e destreza – agilidade de movimentos, aptidão, habilidade –, nota-se uma aversão, empregada de maneira inconsciente hoje em dia, oriunda daquela época.

[27] MORAIS, Paulo Herber de; LOPES, João Batista. Da prova penal. Campinas: Julex Livros LTDA., 1978. p.12;

[28] idem, ibidem.

[29] MARQUES, José Frederico. Estudos de direito processual penal. Ob.cit. p.291.

[30] FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2001. p.24.

[31] Na evolução dos Estados, o positivismo – de regras impostas para dirimir conflitos e pacificar pessoas – passou a ser empregado como instrumento de justificação de regimes autoritários.

Como pontificavam Benito Mussolini e Rocco, “la dottrina fascista nega il dogma della sovranitá populare, che é ogni giorno smentido della realtá, e proclama in sua vece il dogma della sovranitá dello Stato” (MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. 26ª.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.141).

Cumpre ressaltar. O Estado se tornou criador exclusivo do direito e da moral, não encontrando limites morais ou materiais à sua autoridade. Por isso, dizia-se, inclusive, que todos os cidadãos e seus bens pertenciam ao Poder Público. É que, como reflete Thomas Hobbes, Auctoritas, non veritas facit legem. Ou seja, a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem. (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v I. p.27).

Daí, aquela máxima: “Tudo dentro do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado”. 

[32] Nos lapidados manifestos do pranteado HANS KELSEN, “quando designa a si própria como ‘pura’, teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito”. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5ª edição. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1996. p.1).

[33] Amiúde. Deve-se salientar que, naquele período histórico, a Europa se encontrava conquistada pelo galanteador luminar totalitário. Não por outra razão, referido pensamento se difundiu com certa celeridade por aquele continente.

Antes mesmo da assunção ao poder de ADOLF HITLER (o führer), acoroçoado por seu partido Nazista, BENITO AMILCARE ANDREA MUSSOLINI (o Duce), já havia alicerçado os ideais do Facismo na Itália. Ademais, não se pode olvidar, outrossim, da participação de ANTÓNIO DE OLIVEIRA SALAZAR, em Portugal, e FRANCISCO PAULINO HERMENEGILDO TEÓDULO FRANCO Y BAHAMONDE, na Espanha.  

[34] 4 de setembro de 1850.

[35] L. 2.040, de 28 de setembro de 1871.

[36] L. 3.270, de 28 de setembro de 1885.

[37] Lei Imperial n°3.353, de 13 de maio de 1888.

[38] Isabel Cristina Leopoldina Augusta Micaela Gabriela Rafaela Gonzaga de Bragança e Bourbon.

[39] Em seu auge, por volta de 1920, chegou a possuir cerca de 4 milhões de membros.

[40] Resolução 1904 da Assembleia Geral da ONU, de 20 de dezembro de 1963. Que, desde seu preâmbulo, traduz o fato de a “doutrina de superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente condenável, socialmente injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminação racial, em teoria ou prática, em lugar algum.”  

[41] “A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

[42] Ob.cit. p.49.

[43] Preleciona Joan Scott que a luta pela igualdade não significa “ausência ou eliminação da diferença, mas sim o reconhecimento da diferença e a decisão de ignorá-la ou de levá-la em consideração” (SCOTT, Joan. O enigma da igualdade. Estudos Feministas. Florianópolis, n°13 (1), jan./abr., 2005. p.15).

[44] A temporariedade reside no fato de as ações afirmativas, em regra, terem certo tempo de duração, uma vez que tais políticas devem ser extintas ao se alcançar o resultado por elas pretendido.

Digno de nota, todavia, a existência de certas exceções a ela (regra da temporariedade). Isso porque, as políticas públicas direcionadas aos grupos indígenas ou pessoas com deficiência tem caráter permanente (NOVELINO, Marcelo. Ob.cit. p.485).

[45] PIOVESAN, Flávia. Ob.cit. p.50.

[46] KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito? Uma análise histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.221. apud NOVELINO, Marcelo. Ob.cit. p.484.

[47] SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Ob.cit. p.553.

[48] L.12.990, de 10 de junho de 2014.

[49] Art.10, §3°, da L.9504, de 30 de setembro de 1997.

[50] Se ao trazer fundamentos para ambos os lados é “politicamente incorreto”, necessário se faz observar os sábios dizeres de Martin Luther King – pastor negro que foi preso por falar sobre o racismo. “A covardia coloca a questão: é seguro? O comodismo coloca a questão: é popular? A etiqueta coloca a questão: é elegante? Mas a consciência coloca a questão: é correto? E chega uma altura em que temos que tomar uma posição que não é segura, não é elegante, não é popular, mas o temos de fazer porque a nossa consciência nos diz que é essa a atitude correta”.

[51] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.448. apud NOVELINO, Marcelo. Ob.cit. p.485.

[52] DOUGLAS, William. A propósito das cotas nos concursos públicos. Disponível em: ≤http:www.atualiadesdodireito.com.br/williamdouglas/2014/04/02/a-proposito-das-cotas-nos-concursos-publicos≥, Acesso em: 14 de junho de 2014.

[53] William Douglas é membro da Educadro, Oscip franciscana que luta pela inclusão social.

[54] STF – RE 597.285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski (09.05.2012). (Informativo 665/STF). De igual modo, vide: STF – ADPF 186/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski (25 e 26.04.2012)

[55] KAUFMANN, Roberta Fragoso Menezes. Ações afirmativas à brasileira: necessidade ou mito? Uma análise histórico-jurídico-comparativa do negro nos Estados Unidos da América e no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.222. apud NOVELINO, Marcelo. Ob.cit. p.486.

[56] Idem. p.225. apud idem ibidem.

[57] PIOVESAN, Flávia. A compatibilidade das cotas raciais com a ordem internacional e com a ordem constitucional brasileira. Disponível em: ≤http:www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaAcaoAfirmativa/anexo/cotasSTF2010rev1_Flavia_Piovesan.doc≥. p.9. apud NOVELINO, Marcelo. Ob.cit. p.487.

[58] Nome da Lei dada para homenagear Maria da Penha Maia Fernandes, que, em 1983, foi vitimada (por duas vezes) pelo seu então marido Marco Antonio Heredia Viveros.

Em razão das lesões por ela sofridas, no ambiente mais inesperado de todos (seu próprio lar) e oriunda de tiros disparados por seu próprio esposo enquanto ela dormia, Maria da Penha veio a ficar paraplégica, presa a uma cadeira de rodas.

[59] Pela Organização Mundial de Saúde – OMS, só no campo da deficiência física, estima-se que haja meio bilhão de pessoas em todo o mundo (http:www.un.org/french/esa/social/disabled/). No Censo brasileiro de 2000, que apresenta outra metodologia e outros critérios para definição de deficiência, apontou-se que cerca de 24,5 milhões de pessoas tem algum tipo de incapacidade – o equivalente a 14,5% da população do País (O Estado de São Paulo, 9 de maio de 2002, p.C-9).

[60] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. São Paulo: Saraiva, 2011. p.685.

[61] De passagem, esta é a morada dos conceitos estudados sobre eficácia das normas constitucionais, onde se consagram: as de eficácia plena, limitada / relativa complementável, contida / redutível / restringível (José Afonso da Silva); absoluta / supereficazes (Maria Helena Diniz); de eficácia exaurida / esvaída (Carlos Ayres Britto); autoexecutáveis / bastantes em si, não autoexecutáveis (Rui Barbosa e Thomas Cooley). 

[62] Como adverte Fernando de Almeida Pedroso, a sanção aqui imposta é equiparável a prevista para muitos crimes contra a vida (auto-aborto – art.124 CP, homicídio culposo do Código Penal – art.121, §3°) e para uma lesão corporal de natureza grave (art.129, §1° CP).

                Deste modo, para não fazer “germinar ou vicejar uma injustiça, a injúria discriminatória deve ser apreciada cum grano salis na sua identificação com o respectivo figurino típico, instando sejam introduzidas estreitas limitações à sua configuração jurídica.

Não será suficiente ao aperfeiçoamento da injúria qualificada pelo preconceito, destarte, que alguém ultraje outrem pejorativamente chamando-o de negro, baiano, judeu, macaco, africano, carcamano, etc., fato que simplesmente trará a descortino a injúria na sua modalidade simples.

Sempre será necessário agregar-se ao simples dolo de ofender a incolumidade moral alheia o elemento subjetivo do injusto, a conferir-lhe maior amplitude e contundência, consistente numa manifestação do sentimento de revelar, de forma prevalecente, a intenção de ferir não apenas a pessoa particularmente considerada e propriamente dita, mas de discriminá-la pela sua raça, etnia, religião, etc” (PEDROSO, Fernando de Almeida. Direito Penal: parte especial. São Paulo: Método, 2008. pp.424-425)

[63] Em relação ao alcance da expressão racismo, é imperioso destacar a decisão do STF acerca do HC82424/RS, que debatia o direito da liberdade de expressão v. a tipificação do art.20, da L.7716/89 – em face da obra Holocausto: Judeu ou Alemão? (CASTAN, S.E. Porto Alegre: Revisão, 1988). 

A Suprema Corte, ante a tal questionamento, deliberou que racismo, antes de tudo, “é uma realidade social e política, sem nenhuma referência à raça enquanto caracterização física ou biológica, refletindo, na verdade, reprovável comportamento que decorre da convicção de que há hierarquia entre os grupos humanos, suficiente para justificar atos de segregação, inferiorização e até de eliminação de pessoas”.

[64] CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal: parte especial. 3ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.96

[65] Qualquer pessoa infectada pelo vírus e que na grande maioria das vezes está totalmente saudável.

[66] Fase da infecção, de onde surgem inúmeras doenças oportunistas geradas pela deficiência do sistema imunológico do doente, resultado da ação do vírus.

[67] PIOVESAN, Flávia. “Proteção dos direitos sociais: desafios do sistema global, regional e sul-americano”. In: CORREIA, Fernando Alves; MACHADO, Jônatas E.M; LOUREIRO, João Carlos. (coord.). Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Coimbra: Coimbra, 2012, 3.v. p743.   

[68] FLORES, Joaquín Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistência. Mimeo. p.7 apud PIOVESAN, Flávia. “Proteção dos direitos sociais: desafios do sistema global, regional e sul-americano”. Ob.cit. p.743.

[69] ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver também: LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Cia das Letras, 1988. p.134. apud. Idem. p.744.

[70] FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali – um dibattito teórico, a cura di Ermanno Vitale. Roma/Bari: Laterza, 2002. p.338. apud. Idem ibidem.  

[71] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito internacional público: parte geral. 7ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.186.

[72] Há um incipiente sistema árabe e a proposta de um sistema regional asiático (v. Carta Asiática de Direitos Humanos, em 1997, sob a forma de uma declaração feita por expressivas ONG´s).

[73] Na órbita das Nações Unidas há, ainda, a Declaração de Pequim (1995) e, no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), existe a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher (1994).

Desmiude! Para a convenção Interamericana, entende-se por violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher – tanto na esfera pública quanto na esfera privada (art.1°).

Daí, destaca Erival da Silva Oliveira, “a discriminação contra mulher significa toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo, exercício, pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.” (OLIVEIRA, Erival da Silva. Direito constitucional: direitos humanos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.71)

[74] Inexiste, em nosso ordenamento, dispositivo que pontue acerca da hierarquia de tratado internacional no Brasil.

Nesse passo, com a EC 45/04 e a inclusão do §3°, art.5 CRFB, competiu ao STF (RE 466343/SP) se posicionar sobre o assunto. E, assim o fazendo, o Min. Gilmar Mendes (e maioria do STF) deliberou no sentido de que tratados de Direitos Humanos tem hierarquia supralegal (podendo ter status constitucional) e os demais tratados comuns tem hierarquia de lei ordinária.

Ocorre que, conforme adverte Valério Mazzuoli, esse luminar de status de lei ordinária aos tratados comuns é bastante criticado.

Isso porque: a) o STF fez pouco caso com relação a responsabilidade do Estado Brasileiro, pois admite que um compromisso internacional perca vigência em virtude da edição de lei posterior que com ele conflite (ou seja, viabiliza que, sem denúncia, um tratado possa unilateralmente ser revogado por um Estado-parte); b) por demais, tal fato sinaliza uma má-fe no âmbito internacional, já que pela Teoria do ato próprio (venire contra factum proprium non valet), o Congresso Nacional, ao aprovar um tratado internacional, assume uma obrigação negativa de não legislar em sentido contrário as obrigações assumidas. Deste modo, se o Congresso Nacional assim o fizer (legislar), estaria obrando em oposição a conduta que teve anteriormente. (v. MAZZUOLI, Valério Oliveira. Ob.cit. pp.91-100).

Desta forma, a solução seria andar na esteira do art.5°CP e art.1°CPP, concedendo, a tais tratados comuns, hierarquia supralegal (Note! Os de Direitos Humanos, independentemente de sua internalização por maioria qualificada, teriam status constitucional material; e, empós sua internalização, com aprovação congressual qualificada, teriam status constitucional material e formal). 

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Sobre o autor
Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso

Advogado. Presidente da Comissão de Cultura da 18ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – São Paulo (2013/2015; 2016/2018). Professor no Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Taubaté. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP), do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos (IBDH), da Fundación Internacional de Ciencias Penales (FICP – Madrid) e investigador no “International Center of Economic Penal Studies” (ICEPS – New York)

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi Almeida. Direito fundamental à igualdade: da evolução à sua concreção!. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4011, 25 jun. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29610. Acesso em: 23 abr. 2024.

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