Resumo: Esta pesquisa teve por objetivo refletir sobre a efetividade da Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, que trata sobre o estupro de vulneráveis, em face às controvérsias sobre a presunção de violência, considerando o comportamento sexual precoce infanto-juvenil e o fato do consentimento da vítima descaracterizar o ato consciente, já que não viola o bem jurídico tutelado, no caso, a liberdade sexual. O estudo de natureza quali-quantitativo fez uso de pesquisa bibliográfica, documental e de entrevista. Os resultados confirmam a existência de posições divergentes na doutrina e na jurisprudência brasileira, bem como nos entendimentos dos lideres jurídicos que atuam na Comarca de Ponte Nova, Minas/MG, quanto à presunção de violência, principalmente no que tange ao consentimento do menor. Conclui-se que a norma penal não alcançou seu objetivo de forma plena quanto ao seu caráter absoluto, tendo em vista o consentimento do menor.
Palavra chave: Estupro de Vulneráveis, Presunção de Vulnerabilidade, Consentimento.
INTRODUÇÃO
A ocorrência dos crimes sexuais, principalmente o estupro, tem aumentado sensivelmente na sociedade brasileira, ganhando novas configurações legais, como é o caso do estupro de vulnerável1.
Resultados preliminares divulgados pelo Ministério da Saúde, com base em dados do Sistema de Vigilância de Violência e Acidentes (VIVA), destacam que o abuso sexual2 envolvendo menores, no ano de 2011, é o segundo tipo de agressão contra crianças e adolescentes brasileiras mais registrado, ficando apenas atrás da negligência e abandono, no caso de vítimas de zero a nove anos, e da violência física, para vítimas de dez a quatorze anos (PORTAL SAÚDE, 2014).
A modificação introduzida pela Lei 12.015, de sete de agosto de 2009, que institui um tipo penal autônomo “Estupro de Vulnerável” prevê, no caput do art. 217-A do Código Penal, “ter conjunção carnal3 ou praticar outro ato libidinoso4 com menor de 14 (catorze) anos, como ato Penal, com reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. Conforme Código Penal (2014), no parágrafo primeiro incorre na mesma pena quem praticar as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o mesmo discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência. (...)”.
Greco (2010a) considera que, a partir da década de 80, nossos Tribunais, principalmente os Superiores, começaram a questionar a presunção de violência constante do revogado art. 224, “a”, do Código Penal, passando a entendê-la, em muitos casos, como relativa, ao argumento de que a sociedade do final do século XX e início do século XXI haviam modificado significantemente e nesse sentido, os menores de 14 anos não exigiriam a mesma proteção que aqueles que viveram quando da edição do Código Penal, em 1940.
Diante tal situação, a doutrina e jurisprudência têm debatido a cerca da natureza da presunção de violência absoluta (iuris et de iuris), que não admite prova em contrário, a relativa (iuris tantum), que permite prova em contrário, analisando o caso concreto e a mista, que consideram a presunção absoluta para os menores de 12 anos e relativa para os maiores de 12 anos e menores de 14 anos.
Buscando sanar o problema, eliminou-se a terminologia relativa à presunção de violência, inserindo-se o conceito de vulnerabilidade, que enrijeceu faticamente o tipo penal em questão. Segundo Guilherme Nucci (2012: p. 37), a mudança na terminologia não foi suficiente para conferir o caráter objetivo do tipo penal inserido no art. 217-A, que afirma: “o nascimento do tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência.”
O novo dispositivo legal trouxe o critério objetivo e absoluto para análise da figura típica, a determinação da idade da vítima, com o objetivo de tutelar o bem jurídico, qual seja a liberdade sexual. Vale dizer que se o agente tiver conhecimento de que a vítima era menor de 14 anos, independente de sua vida pregressa ou de seu consentimento, este poderá de amoldar ao tipo penal que prevê o delito de estupro de vulnerável (NUCCI, 2012).
Embora o art. 217-A preveja o crime de estupro de vulnerável como sendo de presunção absoluta, não se pode olvidar da ocorrência de uma revolução sexual que determinou intensas modificações na cultura e na sociedade no final do Século XX, influenciando decisivamente no amadurecimento precoce da criança/adolescente. As atitudes em relação à sexualidade pré-marital passaram a ser mais tolerante e, na maioria dos casos, tais relações têm sido consideradas social e moralmente aceitáveis, devido o amadurecimento sexual mais precoce dos jovens, o enfraquecimento do controle parental, escolar e do grupo de pares sobre a sexualidade na adolescência. Além disso, os meios de comunicação, com importante função na formação dos valores da sociedade, têm tornado rotineiros os temas de violência, da prostituição, do adultério e do homossexualismo, valendo-se da omissão do Estado, contrariando o disposto no art. 221. da CF5 (Shecaira, 2010).
Entretanto, independente da modificação feita pela Lei 12.015 de 2009, o crime de estupro de vulnerável, continuará instigando fortes debates, acerca da presunção da violência absoluta, relativa e mista. Diante a vedação expressa da lei, passou-se a refletir se é possível descaracterizar o crime de estupro, caso ocorra o consentimento da vítima, tendo em vista a não violação do bem jurídico tutelado, no caso, a liberdade sexual.
Diante do exposto, o objetivo geral deste trabalho concentra-se em fazer uma reflexão dos aspectos legais acerca do estupro de vulneráveis, baseado em um levantamento bibliográfico e documental, bem como nas percepções de lideranças da área jurídica, visando entender os conceitos e o objetivo do caráter punitivo da norma penal, em face ao comportamento sexual precoce das crianças e adolescentes, diante da intensa modificação sociocultural.
1. REVISÃO DE LITERATURA
A modificação trazida pela Lei 12.015/09, que alterou a nomenclatura do Título VI “Dos Crimes Contra os Costumes”, que passou a ser intitulado “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual” englobando os crimes sexuais (estupro de vulnerável - art. 217-A, corrupção de menores - art. 218, satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente - art. 218-A e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável – art. 218-B), teve como objetivo o enrijecimento da legislação penal em face às modificações do comportamento humano, nas áreas da sensualidade e da sexualidade.
A nova roupagem desprezou os costumes, no sentido de que como as pessoas deveriam se comportar sexualmente perante a sociedade, justificando-se sob o aspecto cultural em que vivia a sociedade brasileira na década de 1940, pois somente as mulheres de família, ou seja, as mulheres que se casavam virgens eram dignas de receber a tutela jurisdicional (Nucci et.al., 2010).
O legislador ao eleger o bem jurídico tutelado, a dignidade sexual, fundamenta na proteção à dignidade da pessoa humana, bem como na liberdade, desenvolvimento sexual do indivíduo e o combate às diversas espécies de violência sexual, independente da vida pregressa da vítima.
O art. 217-A do Código Penal prevê o Estupro de Vulnerável, como tipo penal autônomo, eliminando a presunção de violência trazida no antigo art. 224. do mesmo diploma legal. Para intimidar a prática criminal contra menores de 14 anos, em análise especial, o legislador inclui o estupro de vulnerável no rol dos hediondos,6 resguardando o preceito contido no art. 227, § 4º da Constituição Federal, que prevê: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.
A intenção do legislador, ao dispor no art. 217-A o Código Penal a determinação da idade como critério político-criminal, foi eliminar qualquer situação fática, sobretudo o consentimento da vítima. Sob esta ótica, a vulnerabilidade está ligada aos conceitos de pessoas despida de proteção, que não têm capacidade de externar seu consentimento de forma válida, racional, segura e responsável.
Faz-se conhecer o que o art. 217-A trás:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
§ 2º Vetado
§ 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4º Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
O conceito de vulnerabilidade é pouco preciso e, por isso, deve ter em princípio, seus contornos delimitados pelo legislador, embora o próprio tipo penal o faça de modo taxativo quando determina a idade da vítima. Nesse sentido dispõe Luiz Regis Prado (2010: p. 624) que: “a vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão de estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenções de terceiros quando no exercício de sua sexualidade.”
Para o ocorrência do estupro de vulnerável é necessário o sujeito ativo e passivo na relação. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, sendo admitida coautoria e participação. O sujeito passivo é a pessoa vulnerável ou a ela equiparada nos termos da lei.
Jiménez (apud GRECO, 2010: p. 618), dissertando sobre o conceito de liberdade sexual, com precisão aduz que assim se entende:
“autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais.
No entender de Nucci (2010), a vulnerabilidade dos menores de 14 anos trata-se da capacidade de entender e consentir a prática do ato sexual. A mudança decorrente do artigo 217-A traz em sua essência a imaturidade para o referido consentimento.
O termo vulnerável na legislação penal, no caso de estupro, é definido apenas pela idade da vítima, considerando sua imaturidade e incapacidade mental e física para consentir a prática do ato sexual. Como ressalta Nucci et.al., (2010 p. 77):
Que a definição do patamar etário para a caracterização da vulnerabilidade é baseada numa ficção jurídica, que nem sempre encontrará respaldo na realidade do caso concreto, notadamente quando se leva em consideração o acentuado desenvolvimento dos meios de comunicação e a propagação de informações, que aceleram o desenvolvimento intelectual e capacidade cognitiva das crianças e adolescentes.
Com a devida vênia discorda Luiz Regis Prado (2010: p. 624) ao descrever:
Configura o delito em análise a conduta de ter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iuris, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual. Daí negar-se existência válida a seu consentimento, não tendo ele qualquer relevância jurídica para fins de tipificação do delito.
Comunga da mesma corrente Rogério Greco (2010: p.615) ao defender que:
A determinação da idade foi uma eleição político-criminal feita pelo legislador. O tipo penal não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como aqueles mencionados no §1º do art. 217-A do Código Penal.
Essa mesma questão foi abordada por Carvalho (2002: p. 20), em sua dissertação sobre a violência sexual presumida, da Universidade Federal de Pernambuco, quando discutiu acerca da justificativa da escolha da idade como marco da maturidade sexual, com base nas mudanças biológicas do corpo humano:
Boa parte dos profissionais da área de saúde e das ciências humanas tem definido a faixa etária acima de 14 anos de idade como a fase da puberdade, conceituada esta como o conjunto de transformações psicofisiológicas ligadas à maturação sexual, daí a escolha desta idade como marco a partir da qual se instala, no terreno sexual, a capacidade de consentir, pelo legislador brasileiro.
Porém, inegável se faz observar a ocorrência de uma revolução sexual que motivou intensas modificações na cultural e na sociedade, a partir do final do Século XX, que influenciou decisivamente no amadurecimento precoce do menor, ou seja, negar a autodeterminação sexual de forma irrestrita pode ser, em muitos casos, inconveniente, dado o momento histórico-cultural vivenciado.
Sociólogos registram neste período a maior instabilidade e psicologização das relações conjugais; o enfraquecimento do controle parental, escolar e do grupo de pares sobre a sexualidade adolescente, que têm levado ao amadurecimento sexual mais precoce dos jovens. Além disso, o progresso das técnicas anticoncepcionais, principalmente as pílulas de controle da natalidade, vêm libertando as mulheres das inquietações e temores da gravidez indesejada. (Shecaira, 2010).
Porém, as mudanças nos padrões de comportamento não se deram de forma generalizada para toda a população brasileira, certo que, também, a sexualidade na adolescência se diferencia com a estratificação social e tradição de cada região. Segundo Carvalho (2002), é assim que as modificações ocorreram primeiro, de forma mais significativa, nas classes menos favorecidas, onde a falta de rigidez das atitudes diante do exercício da sexualidade provocou a precocidade de ralações sexuais e maternidade de adolescentes nos bairros periféricos. Também, em seguida, houve mudanças significativas nas classes altas, mais vulneráveis à absorção dos costumes estrangeiros e com maior acesso ao consumo e métodos anticoncepcionais. Nas classes intermediárias, não obstante, identificou-se um “complexo de virgindade”, que resulta na vigilância da mulher, e um “complexo de virilidade”, garantindo ampla liberdade ao homem, ambos determinando a diferença educacional entre os sexos femininos e masculinos, ainda constatada nos dias atuais.
Embora se possa falar em vulnerabilidade absoluta ou relativa em relação aos menores de 18 anos, de acordo com aquelas faixa etárias, a lei não concedeu ao juiz margem de discricionariedade que permita aferir no caso concreto o grau de maturidade sexual do menor para a aplicação dos diversos dispositivos legais (MIRABETE e FABBRINI, 2010).
De acordo com o posicionamento Nucci (2012: p. 967):
(...) tendo ocorrido simples inovação de redação do tipo, não há força suficiente para alterar a realidade, nem tampouco os debates havidos, há anos, nas cortes brasileiras, ao menos em relação à presunção de violência ser absoluta ou relativa quanto ao menor de 14 anos. Partindo do seguinte ponto básico; o legislador, na área penal, continua retrógrado e incapaz de acompanhar as mudanças de comportamento reais na sociedade brasileira, inclusive no campo da definição de criança ou adolescente.
No mesmo sentido, o voto o Ministro Marco Aurélio Mello do Supremo Tribunal Federal, afirma que:
A presunção de violência prevista no art. 224. do Código penal (atualmente revogado pela Lei 12.015/2009) cede à realidade. Até porque não há como deixar de reconhecer a modificação de costumes havida, de maneira assustadoramente vertiginosa, nas últimas décadas, mormente na atual quadra. Os meios de comunicação de um modo geral, e, particularmente, a televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, não as selecionadas sequer de acordo com medianos e saudáveis critérios que pudessem atender às menores exigências de uma sociedade marcada pela dessemelhança. Assim é que, sendo irrestrito o acesso à mídia, não se mostra incomum reparar-se a precocidade com que as crianças de hoje lidam, sem embaraços quaisquer, com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural (NUCCI, 2012).
Segundo posicionamento de Mirabete e Fabbrini (2010: p. 409):
Diante da redação do art. 217-A, não há mais que se cogita de presunção relativa de violência, configurando-se o crime na conjunção carnal ou ato libidinoso praticados com menor de 14 anos, ainda quando constatado, no caso concreto, ter ele discernimento e experiência nas questões sexuais. É irrelevante também se o menor já foi corrompido ou exerce a prostituição, porque se tutela a dignidade sexual da pessoa independentemente de qualquer juízo moral.
Por outro lado, Rodrigo Moraes Sá (2014: p. 5), valendo-se dos ensinamentos do doutrinador Luiz Augusto Sanzo Brodt, dispõe que a tipificação da conduta não resultará da mera existência dos elementos objetivos do crime, dependendo do emprego de uma hermenêutica que se compatibilize com os mandamentos constitucionais legados a culpabilidade, assim descrevendo:
Entretanto, entendemos que à constatação da vulnerabilidade não bastam a mera comprovação da idade cronológica ou diagnóstico de doença mental. Caso contrário, ficaríamos atrelados a uma interpretação sistemática, em homenagem ao princípio constitucional penal da culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF). A exigência da responsabilidade penal subjetiva, requisito imprescindível à observância do princípio da culpabilidade entendido lato sensu, afasta, na hipótese, o emprego manifesto da presunção jure et de jure. Assim, ainda que pratique conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso de gravidade equivalente com pessoa menor de 14 anos ou doente mental, é possível que não reste caracterizado o crime do art. 217-A.
O tipo penal no seu § 1º tratou de equiparar os vulneráveis, o enfermo, o deficiente mental que não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
Greco (2010), utilizando dos ensinamentos de José Jairo Gomes, que apresenta definições esclarecedoras para a caracterização dos elementos que integram o tipo:
Enfermidade é sinônimo de doença, moléstia, afecção ou outra causa que comprometa o normal funcionamento de um órgão, levando a qualquer estado mórbido. Apresentando base anatômica, a doença enseja a alteração da saúde física ou mental.
Deficiência significa a insuficiência, imperfeição, carência, fraqueza, debilidade. Por deficiência mental entende-se atraso no desenvolvimento psíquico (GRECO, 2010: p. 616).
Greco (2010) acrescenta ainda que, para configurar o delito em questão, a vítima acometida de uma enfermidade ou deficiência mental deve ser totalmente desprovida de capacidade de entendimento quanto à prática do ato sexual, ressaltando que a lei não proíbe os mesmos de ter uma vida sexual normal, tampouco, punir aquele que com ele teve algum tipo de relacionamento sexual consensual. O que é vedado é a prática da conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não possua o necessário discernimento ou não possa oferecer resistência para a prática do ato sexual.
A tutela penal deixou de considerar como elemento normativo do tipo penal a presunção de violência ou grave ameaça, considerando apenas que o agente tenha plena consciência de que a vítima é menor de 14 anos e com ela ter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso. O dolo é o elemento subjetivo que exige uma finalidade libidinosa ou a conjunção carnal com o objetivo de satisfazer sua vontade sexual. Greco (2010: p. 217) assim acrescenta:
O núcleo ter, previsto pelo mencionado tipo penal, ao contrário do verbo constranger, não exige que a conduta seja cometida mediante violência ou grave ameaça. Basta, portanto, que o agente tenha, efetivamente, conjunção carnal, que poderá até mesmo ser consentida pela vítima, ou que com ela pratique outro ato libidinoso. Na verdade, esses comportamentos previstos pelo tipo penal podem ou não ter sido levado a efeito mediante o emprego de violência ou grave ameaça, característicos do constrangimento da vítima. Nessa última hipótese, a lei desconsidera o consentimento de alguém menor de 14 (quatorze) anos, devendo o agente, que conhece a idade da vítima, responder pelo delito de estupro de vulnerável.
Embora estabelecido critério objetivo para análise da figura típica, a idade da vítima, não se pode deixar de tratar com cautela a ocorrência do erro de tipo prescrito no art. 207, caput, do Código Penal, o que afastaria o elemento subjetivo, dolo, de maneira a tornar a conduta atípica, o que levará à absolvição do agente. Não é admissível a modalidade culposa, por ausência de disposição legal. Na lição de Rogério Greco (2010: p. 617):
No que diz respeito à idade da vítima, para que ocorra o delito em estudo, o agente, obrigatoriamente, deverá ter conhecimento de ser ela menor de 14 (catorze) anos, pois, caso contrário, poderá se alegado o chamado erro de tipo que, dependendo do caso concreto, poderá conduzir até mesmo à atipicidade do fato, ou à sua desclassificação para o delito de estupro, tipificado no art. 213. do Código Penal.
Como pode ser visto no exemplo a seguir, de acordo com o comentário do referido autor:
Assim, imagine-se a hipótese onde o agente, durante uma festa, conheça uma menina que aparentava ter mais de 18 anos devido à sua compleição física, bem como pelo modo como se vestia e se portava, fazendo uso de bebidas alcoólicas etc., quando, na verdade, ainda não havia completado os 14 anos (catorze) anos. O agente, envolvido pela própria vítima, resolve, com o seu consentimento, levá-la para um motel, onde com ela mantém conjunção carnal (...) (GRECO, 2010: p.617).
No mesmo sentido, Franco; Lira e Felix (2011) utilizam do ensinamento do ilustre Antônio Lopes Monteiro ao considerar que:
Se o agente incide em erro de tipo (art. 20. do Código Penal), acreditando sinceramente que o ofendido não é menor de catorze anos, por sua estatura ou outros elementos físicos e psicológicos, por apresentação de documento falso, ou por não se encontrar numa das situações descritas no § 1º do art. 217-A, caracterizadores de vulnerabilidade, não haverá crime.
O crime ora analisa se consuma com a efetiva conjunção carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial, não havendo, inclusive necessidade de ejaculação ou com a prática de qualquer ato libidinoso. É admissível a forma tentada, sendo, portanto difícil de ser provada.
