1. Cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal são considerados, pelo artigo 13, inciso VI, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), como serviços técnicos profissionais especializados, para cuja contratação será inexigível a licitação, segundo o artigo 25, inciso II, do mesmo diploma legal, caso estejam presentes, no caso concreto, as seguintes condições: (i) o curso seja de natureza singular e (ii) envolva profissionais ou empresas de notória especialização. Transcreve-se o teor dos mencionados dispositivos legais:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;”
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(...)
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;”
2. Tais condições legais para a contratação direta foram praticamente reproduzidas pela Súmula nº 252 do Tribunal de Contas da União (TCU):
“A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.”
3. Portanto, sendo os cursos voltados à capacitação e treinamento de servidores públicos legalmente considerados como serviços técnicos profissionais especializados (art. 13, VI, da Lei nº 8.666/93), sua contratação direta, por inexigibilidade de licitação (art. 25, II, da mesma Lei), dependerá da presença simultânea dos requisitos relativos à singularidade do curso e à notória especialização do contratado.
4. A caracterização da “notória especialização” oferece menos dificuldades ao intérprete e aplicador da lei do que a caracterização da “natureza singular do serviço”, uma vez que sua definição se encontra expressamente prevista no artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.666/93:
“§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
5. Já a singularidade é um conceito jurídico indeterminado, cujo significado deve ser extraído da doutrina administrativa e dos precedentes dos Tribunais sobre o tema.
6. O objetivo do presente artigo é demonstrar de que forma deve ser comprovada a singularidade dos serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, quando estes corresponderem a cursos abertos. Para alcançar esse objetivo, será primeiramente necessário traçar os marcos diferenciais entre os denominados cursos abertos e os chamados cursos fechados.
7. Cursos abertos são aqueles disponibilizados ao público em geral, sendo fixados e programados exclusivamente pelo seu realizador. São, portanto, acessíveis a quaisquer interessados, que, animados pela proposta do curso, se matricularão. Nesse tipo de capacitação, a instituição de ensino ou entidade promotora do evento é quem fixa todas as regras da contratação, como os dias em que o curso será ministrado, sua duração, seu conteúdo programático, a metodologia de ensino, os professores ou conferencistas etc.
8. Já os cursos fechados são aqueles destinados a um grupo certo de indivíduos, sendo elaborados de acordo com as regras prescritas pelos próprios interessados na capacitação. Assim, o conteúdo programático, a abordagem dos temas, a metodologia de ensino, o local, os dias e horários, enfim, todas as regras que nortearão a realização do curso são previamente fixadas pelo contratante do serviço, de acordo com a suas necessidades específicas. Tais cursos não são disponibilizados a qualquer interessado, mas são fechados aos indivíduos integrantes do órgão público (ou entidade privada) que contrata e paga pelo serviço.
9. Feita a distinção entre as duas espécies de curso de capacitação (aberto e fechado), passa-se a analisar quando um curso de capacitação aberto pode ser considerado como um “serviço singular”, para efeito de aplicação do artigo 25, II, da Lei nº 8.666/93 e contratação por inexigibilidade de licitação.
10. Para tanto, trazem-se abaixo, respectivamente, as definições doutrinárias sobre “serviço singular” de Hely Lopes de Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho, para os quais o conceito de singularidade confunde-se, em certa medida, com o de notória especialização:
“(...) são os prestados por quem, além da habilitação técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Bem por isso, Celso Antônio considera-os singulares, posto que marcados por características individualizadoras, que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo.”[1]
“Além dessas características, impõe a lei que os serviços tenham natureza singular. Serviços singulares são os executados segundo características próprias do executor. Correta, portanto, a observação de que ‘singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso mesmo é que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização’.”[2]
11. A seguir, reproduzem-se as lições de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Marçal Justen Filho, para quem os requisitos legais da singularidade e da notória especialização não se confundem, porque:
“A singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da natureza humana.
Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma.”[3]
“(...) a fórmula ‘natureza singular’ destina-se a evitar a generalização da contratação direta para todos os casos enquadráveis no art. 13. É imperioso verificar se a atividade necessária à satisfação do interesse sob tutela estatal é complexa ou simples, se pode ser reputada como atuação padrão e comum ou não. A natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional ‘especializado’. Envolve os casos que demandam mais do que a simples especialização, pois apresentam complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado).
(...) A identificação de um ‘caso anômalo’ depende da conjugação da natureza própria do objeto a ser executado com as habilidades titularizadas por um profissional-padrão que atua no mercado, ou seja, não basta reconhecer que o objeto é diverso daquele usualmente executado pela própria Administração. É necessário examinar se um profissional qualquer de qualificação média enfrenta e resolve problemas dessa ordem, na atividade profissional comum.
Ou seja, a natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão. Portanto, a viabilidade de competição não pode ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas também depende da verificação do mercado. É perfeitamente imaginável que uma necessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida sem maior dificuldade por qualquer profissional especializado.”[4]
12. Como se observa das transcrições acima, não há um consenso doutrinário sobre o significado da singularidade estabelecida na Lei de Licitações como requisito para a inexigibilidade de licitação. Na tentativa de diminuir a incerteza e a insegurança jurídicas geradas em torno da matéria, o Tribunal de Contas da União editou a Súmula nº 39, que traz o seguinte conceito de singularidade:
“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.”
13. Assim, para o TCU, o administrador público deve, ao avaliar se o curso que pretende contratar é ou não singular, perquirir se o referido curso traz em si um grau de subjetividade que o torna suscetível de ser medido pelos critérios objetivos inerentes ao processo de licitação.
14. Os precedentes do TCU sobre a contratação de cursos abertos são, em sua maioria, no sentido de que tais contratações devem ser realizadas por inexigibilidade de licitação, devido justamente à dificuldade de se estabelecer, no caso concreto, padrões adequados de competição para a realização da licitação. Nesse sentido foi proferida a Decisão nº 439/1998-Plenário, que se tornou uma decisão paradigma sobre a matéria:
“3. É notoriamente sabido que na maioria das vezes, no caso concreto, é difícil estabelecer padrões adequados de competição para escolher isentamente entre diferentes professores ou cursos, tornando-se complicado comparar o talento e a capacidade didática dos diversos mestres.
4. Aliás, essa realidade já foi reconhecida pela doutrina do Direito Administrativo. O mestre Ivan Barbosa Rigolin, ao discorrer sobre o enquadramento legal de natureza singular empregado pela legislação ao treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ainda quanto à aplicação do art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86, defendia que: "A metodologia empregada, o sistema pedagógico, o material e os recursos didáticos, os diferentes instrutores, o enfoque das matérias, a preocupação ideológica, assim como todas as demais questões fundamentais, relacionadas com a prestação final do serviço e com os seus resultados - que são o que afinal importa obter -, nada disso pode ser predeterminado ou adrede escolhido pela Administração contratante. Aí reside a marca inconfundível do autor dos serviços de natureza singular, que não executa projeto prévio e conhecido de todos mas desenvolve técnica apenas sua, que pode inclusive variar a cada novo trabalho, aperfeiçoando-se continuadamente. Por todas essas razões entendeu a lei de licitações de classificar na categoria de serviço técnico profissional especializado, o trabalho de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal da Administração, por particulares (pessoas físicas ou jurídicas); sendo de natureza singular o serviço, será fatalmente diferente um treinamento de outro, ainda que sobre os mesmos temas, quando ministrado por particulares diversos. E, desse modo, sendo desiguais os produtos que os variados profissionais oferecem, torna-se inexigível a licitação por imperativo lógico que consta do art. 23, inciso II, do Dec.-lei nº 2.300/86." ("Treinamento de Pessoal - Natureza da Contratação" "in" Boletim de Direito Administrativo - Março de 1993, págs. 176/79- grifo nosso).
(...)
7. A exceção à regra geral estabelecida pelo Prof. Rigolin, no parecer já mencionado, diz respeito à contratação de treinamentos concernentes a serviços braçais, ou mecanográficos, ou de trabalhos de índole física, que não exigem uma maior escolarização dos instrutores. (...)
Decisão
O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93; 2. retirar o sigilo dos autos e ordenar sua publicação em Ata; e 3. arquivar o presente processo.
15.Seguem, abaixo, exemplos de acórdãos mais recentes do TCU, que retomaram os conceitos produzidos na referida decisão paradigma:
Acórdão 654/2004 – 2º Câmara:
“4. Ademais, assiste razão aos gestores quanto à regularidade da contratação de treinamento mediante inexigibilidade de licitação, uma vez que este Tribunal já decidiu, em sessão plenária de 15/7/1998, ‘considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/1993’ (Decisão nº 439/1998 - Plenário - TCU).”
Acórdão 412/2008 – Plenário:
“O gestor, cujas alegações de defesa ora se analisa, adotou o entendimento referido no primeiro caso ao entender que a singularidade está ligada ao fato de a oportunidade da contratação do curso/treinamento levar em conta data e local em que os referidos cursos/treinamentos foram realizados, ao mesmo tempo em que essas características são compatibilizadas com as necessidades de qualificação e com a disponibilidade orçamentária do órgão (fl. 1.277 do Vol. 6 do Anexo XII).
Portanto, considerando que o gestor agiu de acordo com entendimento do Tribunal (Decisão n. 439/1998 - Plenário) e com o posicionamento de renomado doutrinador (Marçal Justen Filho), entende-se que a sua defesa deva ser acatada.”
16. Por sua vez, a Orientação Normativa nº 18, de 1º de abril de 2009, da Advocacia Geral da União (AGU), consolidou a possibilidade, em tese, de se contratar inscrição em cursos abertos por meio de inexigibilidade, contanto restassem configurados os requisitos legais da singularidade e da notória especialização. Confira-se:
“Contrata-se por inexigibilidade de licitação com fundamento no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, conferencistas para ministrar cursos para treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, ou a inscrição em cursos abertos, desde que caracterizada a singularidade do objeto e verificado tratar-se de notório especialista.”
17. A fundamentação dessa Orientação Normativa traz importantes referenciais para a identificação do que vem a ser a singularidade na contratação de cursos abertos:
“(...) Parece pertinente, ainda, distinguir os denominados cursos abertos dos fechados. Os cursos abertos são aqueles que permitem a participação de quaisquer interessados, sendo fixados e programados pelo seu realizador. São, portanto, acessíveis a qualquer pessoa interessada na sua proposta. Os cursos fechados são voltados para grupos certos e determinados de indivíduos, elaborados de acordo com metodologia e horários previamente fixadas pelo contratante. De conseguinte, não são cessíveis a qualquer interessado, mas apenas àquelas integrantes do quadro de quem os contrata.
Assim, somente se enquadra na inexigibilidade fundada no art. 25, inc. II, combinado com o art. 13, inc. VI, da Lei no 8.666, de 1993, a contratação de cursos abertos, sendo que os cursos fechados devem ser objeto de licitação.
Sobre os cursos de treinamento aberto ou fechado, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assevera que:
‘É também inexigível a licitação para a matrícula de servidor em curso oferecido por instituição privada de treinamento, porque esses eventos são realizados em períodos determinados, mostrando-se inviável a competição. Contudo, para a realização de seminários fechados, promovido por qualquer dessas mesmas instituições, é, em princípio, exigível a licitação, porque o interesse e conveniência de treinamento podem ser determinados pela Administração, ao contrário do caso anterior, em que a oportunidade é ditada pelas instituições.’
Por fim, de se registrar que por ocasião da Decisão 439/1998-Plenário, apesar de a Unidade Técnica ter entendido que não seria para todo e qualquer curso que se aplicaria a exceção do art. 25, inc. II, estando excluída para a hipótese de curso mais convencional, básico, considerando que neste caso a diferença entre os serviços prestados por um ou outro licitante tende a ser mínima, sem prejuízo do objetivo do treinamento, prevaleceu a ideia de que, naquela oportunidade (1998), o estágio da discussão da matéria não permitia esta distinção.
De qualquer forma, passados dez anos daquela orientação, considerando que a inexigibilidade é exceção à regra geral do princípio licitatório, oportuno que a Advocacia-Geral da União firme seu posicionamento no sentido de que sejam licitados tais cursos padronizados/comuns ou, existindo em algum caso concreto determinado traço distintivo, seja devidamente justificado pela Administração.
18. Pelo contexto normativo-jurisprudencial desenhado, para contratar por inexigibilidade de licitação, a Administração deverá comprovar, nos autos do processo, a singularidade do curso e a notória especialização dos profissionais, a fim de demonstrar a inviabilidade de competição.
19. Com relação aos cursos abertos, há uma maior segurança jurídica na contratação por inexigibilidade de licitação, tendo em vista a jurisprudência do TCU e a doutrina no sentido de que, quando a data, o conteúdo, a metodologia do curso são programados pelo realizador do curso, que abre a oportunidade de inscrição a todo e qualquer interessado, a singularidade do serviço reside nesse fato, não cabendo, então, a realização de uma licitação.
20. No entanto, filiando-se à corrente doutrinária mais restritiva, por motivos de prudência, é recomendável que o administrador público, nos autos do processo de inexigibilidade de licitação, exponha os motivos pelos quais seus servidores deverão participar de determinado curso aberto de capacitação, e não dos outros, de mesmo conteúdo, eventualmente oferecidos no mercado. O que a lei exige é, pois, que se informe o diferencial que o curso apresenta de modo a justificar porque ele é mais interessante e atende melhor às necessidades da Administração, em detrimento dos demais.
Notas
[1] MEIRELLES, Hely Lopes de. Direito Administrativo Brasileiro. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 277.
[2] Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2005, p. 249.
[3] FERNANDES, J. U. Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. Editora Fórum: 7ª Ed, 2007, Belo Horizonte, p. 596.
[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª edição. São Paulo: Dialética, 2008, pp. 350 e 351.
