Os direitos morais do autor de software

INTRODUÇÃO

O elenco dos direitos do homem se modificou, e, continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para realização dos mesmos, das transformações técnicas. etc. [...] O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas. (Norberto Bobbio, A era dos direitos)

A crescente inovação técnica, científica da sociedade hodierna - era da informação -, fornece um momento ímpar na história com a possibilidade de produção, armazenamento e distribuição do conhecimento pelo ser humano. Sendo crível a contribuição do compartilhamento do conhecimento na resolução de carências inerentes às suas fragilidades.

Esta obra refere-se aos direitos da concepção intelectual, estruturados tradicionalmente pela doutrina, ordenados na legislação brasileira na Constituição Federal, e Leis específicas, quais sejam, Lei 9.610/98 e 9.609/98, como mote fundamental a Liberdade , Partilha e Usufruto do conhecimento consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

O trabalho está delineado em três capítulos. O primeiro reveste-se de uma exposição referente aos direitos da personalidade, tratando de suas origens sistêmicas, abordando seus conceitos, suas características, em especial, o aspecto da extrapatrimonialidade.

No segundo, estrutura-se a fronteira dos direitos da personalidade com a dos direitos das criações intelectuais, disposta no sistema jurídico nos níveis tradicionais, arraigada no contexto histórico, com observância dos ângulos patrimoniais e morais.

E, finalmente, no último capítulo incide a reflexão dos direitos morais do autor do programa de computador, fundada em princípios de liberdade, e compartilhamento da cultura.

Apresenta-se como uma elaboração de monografia com fins de obtenção de grau parcial para aprovação no Curso de Bacharelado em Ciências Sociais e Jurídicas, e, despertar a reflexão crítica ao positivamente compartilhar a Liberdade como fundamento neste século da informação, assim fomentando consecução de um mundo mais justo!

CAPÍTULO 1 - OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade, atinentes a própria natureza humana, segundo Caio Mário, ocupam uma posição supra-estatal –, ou seja, não dependem de beneplácito do soberano – "já tendo encontrado nos sistemas jurídicos a objetividade que os ordena, como poder de ação, judicialmente exigíveis".

Assim sendo, Milton Fernandes conclui então que a proteção dos direitos de personalidade "é uma conquista de nosso tempo" ao incorporarem-se como estrutura organizacional.

Entretanto, cumpre salientar que o estudioso dos direitos da personalidade, Adriano de Cupis referido em diversas obras por Carboni, Costa Netto, Bittar, diz que "...os direitos da personalidade teriam natureza positiva, uma vez que a sua existência dependeria de concessão pelo ordenamento jurídico".

Portanto, necessário se faz delinear as origens dos direitos da personalidade, conceituá-lo, caracterizá-lo, assim como expor sua face extrapatrimonial.

1.1     ORIGENS SISTÊMICAS

Conforme evolução histórica se observa a tendência à positivação dos direitos da personalidade.

Face à repulsa a atrocidades, violações e abusos cometidos até a 2ª grande Guerra Mundial, o espírito humano, fadado à evolução, fixou preceitos na Declaração Universal dos Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1948, na tentativa desta ser "a guardiã dos direitos do homem".

O Brasil com a promulgação da Carta Magna, no dia 5 de outubro de 1988, entrou no rol dos países democráticos, firmando-se como Estado de direito, erguendo a Constituição Cidadã, incorporando muitos dos preceitos da Declaração.

A Constituição Federal brasileira no Art. 1º, III dispõe como fundamento do Estado, a cláusula geral de tutela de personalidade, o princípio da Dignidade Humana. Assim como no caput do Art. 5º, encontra-se a definição geral da personalidade como atributo natural da pessoa humana, in verbis:::

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Em inovação sistemática os direitos de personalidade receberam guarida na Parte Geral, Livro I - Das Pessoas, Título I das Pessoas Naturais do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002).

Desse modo, conclui-se então a positivação da tutela dos direitos da personalidade no Estado brasileiro, passando-se então a conceituá-lo. .

                           1.2 CONCEITO

Importante caracterizar direito da personalidade. Venosa e Caio Mário ressaltam que é um erro conceituar personalidade como um direito. Execrável dizer que o homem tem direito à personalidade, é dela que espraiam-se direitos e obrigações. Nas palavras de Caio Mário , "Personalidade não é exatamente um direito, mas conceito sobre o qual se apoiam direitos".

Em linhas gerais os Direitos da Personalidade são elencados como o direito à vida, à liberdade, ao próprio corpo, à incolumidade física, à proteção da intimidade, à integridade moral, à preservação da própria imagem, ao nome, às obras de criação do indivíduo e tudo mais que seja digno de proteção, amparo e defesa.

Assim, direitos da personalidade são "aqueles que se referem às relações da pessoa consigo mesma, quanto as características extrínsecas do ser e suas qualificações psíquicas e morais alcançando o homem em si e suas projeções para o exterior como tais como, os direitos à vida, à honra, à imagem, à intimidade e outros...".

Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues acrescenta que tratam-se de direitos as ligados perpétua e permanentemente ao indivíduo, "não se podendo conceber um indivíduo que não tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome (sem grifo no autor), ao seu corpo, à sua imagem e àquilo que crê ser sua honra".

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento transcorrendo até a morte como prescrevem os Arts. 2 e 12 do Código Civil Brasileiro, neste ínterim, uma miríade de reflexos dela espalham-se e neste contexto, Venosa e Caio Mário, à unanimidade salientam que não é possível esgotar o elenco dos direitos da personalidade, afirmando que não são numerus clausus.

1.3 A EXTRAPATRIMONIALIDADE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O homem adquire direitos e assume obrigações a fim de se realizar no plano social, tornando-se sujeito ativo e passivo das situações jurídicas. "Ao conjunto das situações jurídicas individuais, apreciáveis economicamente, denomina-se patrimônio".

Nesse sentido, Venosa dispõe que, "...considera-se patrimônio uma projeção econômica da personalidade".

Inobstante a esta conclusão, há relações jurídicas destituídas de valor econômico intrínseco, "mas representam para seu titular um alto valor, por se renderem a situações específicas do indivíduo e somente dele. Aí residem os direitos de personalidade". Este é o fundamento dos direitos da personalidade.

Portanto, os direitos da personalidade e direitos patrimoniais distinguem-se em sua projeção econômica, onde nos direitos da personalidade ou personalíssimos a essência econômica somente se exporá quando ocorrer uma violação dos direitos do titular, conforme consignado no Art. 12 do Código Civil Brasileiro.

Sob este aspecto ensina Venosa, "diz-se extrapatrimoniais porque inadmitem avaliação pecuniária, estando fora do patrimônio econômico", ou seja estão fora do comércio.

Asseverando Amaral que, dentre os direitos de personalidade – aos morais, concernem atributos valorativos da pessoa na sociedade (o patrimônio moral) despido de conteúdo econômico.

Afora a extrapatrimonialidade, os direitos da personalidade possuem aspectos peculiares a sua natureza que serão vistos as seguir.

1.4 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Ressalte-se que Bittar conceitua os direitos de personalidade de maneira similar a Caio Mário e Venosa, anteriormente referidos. Integra conceitos que são assim explicitados: "Trata-se de direitos inerentes à pessoa e dotados de certas particularidades que limitam a própria ação do particular (como, v.g., a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade).

O Art. 11 da lei substantiva civil se refere a três características dos direitos da personalidade: a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade e a indisponibilidade, tratadas nos seguintes termos, in verbis: "Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária".

Venosa e Caio Mário ampliam a caracterização dos direitos da personalidade conjugando conceitos como inatos, vitalícios, inalienáveis, absolutos imprescindíveis, indisponíveis.

São considerados inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade. Sobrepostos a qualquer condição legislativa. Os direitos da personalidade são inatos ao homem em decorrência de sua natureza jurídica, na qual são reconhecidas "faculdades imbricadas na sua condição de indivíduo e de pessoa".

Vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. São imprescindíveis porque subsistem enquanto durar a personalidade, isto é, a vida humana. Imprescritíveis porque sempre poderá o titular invocá-los, mesmo que por largo tempo deixe de utilizá-los. Protegido mesmo após morte conforme é disposto na lei substantiva civil brasileira em seu artigo 12. Ainda que presente seu caráter personalíssimo, os direitos da personalidade irradiam-se na família do titular.

Situando-se fora do comércio são inalienáveis, e não possuem valor econômico imediato. Intransmissíveis porque o indivíduo goza de seus tributos, sendo inválida toda tentativa de sua cessão, por ato gratuito ou oneroso.

Não significa apenas que não pode ser vendido, conforme Hércoles Tecino Sanches "Inalienável não significa apenas que o bem não pode ser vendido, mas que não pode passar para a titularidade alheia. Ele será sempre do autor". O cerne da questão é a transferência da titularidade.

Igualmente são considerados absolutos no sentido que podem ser opostos erga omnes. Irrenunciáveis porque pertencem a própria vida, da qual se projeta a personalidade, vinculados a pessoa de seu titular. Também indisponíveis pois, intimamente vinculados à pessoa, não pode esta, via de regra, abdicar deles, ainda que subsistir. Igualmente, não pode o indivíduo, autolimitar os direitos inerentes a sua personalidade.

De outra banda, não há como confundi-los com os efeitos patrimoniais que deles emanem, os quais, segundo Caio Mário, podem até onde não ofendam os direitos em si mesmos, ser objeto de renúncia, transação, transferência ou limitações.

Apresentados os contornos dos direitos da personalidade - relação da pessoa consigo mesma, cumpre delinear a fronteira dos direitos das criações intelectuais, cujos estão esteados na relação de pessoas e coisas (bens imateriais), conseqüente produção, "...entre homens e os produtos de seu intelecto..." inexoravelmente expressos pois, a idéia não é tutelada pelo direito autoral (Art. 8º, I L. 9610/98).

CAPÍTULO 2 -  DOS DIREITOS DAS CRIAÇÕES INTELECTUAIS

Pontes de Miranda, em Tratado de Direito Privado ensina que o homem ao exercitar a sua liberdade, cria, e insere na obra a sua personalidade. O homem ao utilizar de sua habilidade intelectiva com desiderato técnico, ou simplesmente estético adquire direitos exclusivos sobre suas produções. Ao conjunto desses direitos resultantes do trabalho da inteligência e da criatividade, dá-se o nome genérico de propriedade intelectual, ou ainda, direitos intelectuais, direitos imateriais ou direitos sobre bens imateriais.

Inobstante largamente utilizado, o termo propriedade intelectual é vastamente questionado na doutrina. Contudo, pertinente se faz uma distinção entre as conceituações de propriedade material e intelectual.

Costa Neto define propriedade material como:

um bem adquirido por qualquer meio lícito, por exemplo, a aquisição (compra), a posse, a sucessão (herança) ou mediante a produção própria do titular ou de terceiros a seu serviço (por exemplo, quem constrói sua casa, realiza o plantio de um pomar, fabrica seus móveis, etc.).

Já a propriedade intelectual como traz De Plácido e Silva, é assim exarada:

a propriedade intelectual se representa pela soma de direitos , que se particularizam em proveito do autor de qualquer espécie de produção da inteligência, não importa a forma ou a maneira pela qual se tenha produzido(...) Assim, não se designa como propriedade intelectual, somente a que se tem sobre a obra literária, científica, filosófica ou artística, mas toda concepção produzida pelo cérebro humano (sic!), da qual possa resultar uma exploração comercial ou uma vantagem econômica (sic!), tal como as invenções.

Nas palavras de Ângelo Castelo Branco                   propriedade intelectual é "o domínio que uma pessoa exerce sobre o objeto de sua criação intelectual, possibilitando à mesma o direito de utilizar, fruir e dispor, em caráter de exclusividade, dos frutos da sua atividade criativa" . Segundo a OMPI, a expressão "propriedade intelectual" abrange os direitos relativos às marcas, patentes, desenhos industriais, direitos autorais e conexos, nomes de domínio, denominações empresariais e proteção à concorrência desleal.

Se observa que o discurso de Plácido e Silva, Ângelo Castelo Branco e da OMPI antes referidos, coadunam com o de Eduardo Piola Caselli que sentencia: "É portanto, o direito de autor um poder de senhoria de um bem intelectual que contém poderes de ordem pessoal e patrimonial. Qualifica-se esse direito como um direito pessoal-patrimonial" .

Entretanto doutrinadores como Manzini, Deboor olham para outro cume, qual seja, "o pensamento manifestado pertence as todos, é uma propriedade social. A inspiração da alma humana não pode ser objeto de monopólio", e ainda na mesma trilha é referido:

as obras do espírito não são propriedade dos autores. Por seu destino, devem pertencer ao povo. Se um ser humano, tocado pela graça, fizesse atos de criador, este ser privilegiado não teria podido jamais realizar sua obra se não tivesse por outro lado conseguido alimentar-se com o imenso tesouro representado pela cultura nacional ( ...)A obra protegida deveria pertencer à humanidade..

Sob o pretexto de proteger a propriedade privada, o recurso cultural acaba por ficar adstrito, controlado, onde pode ser utilizado apenas da maneira especificada pelo seu ‘proprietário’.

A realização humana, assim pontuada pela atividade intelectual do autor foi rotulada pela expressão "Propriedade Intelectual" na Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas, onde são agasalhados os direitos relativos às invenções em todos os campos da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, de comércio e de serviço, aos nomes e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal, às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes, às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, bem como os demais direitos relativos à atividade intelectual no campo industrial, científico, literário e artístico.

Por conseqüência do exposto, se observa duas vias dos direitos intelectuais: uma, os direitos autorais e os que lhes são conexos, embasados principilogicamente na Convenção de Berna de 1886, hoje no Brasil disciplinados pela Lei 9.610/98 e, especificamente , a Lei 9.609/98, Lei de Software, que traz a baila o direito do autor do programa de computador. E outra via, qual seja, a dos direitos da propriedade industrial, embasados principilogicamente na Convenção de Paris de 1833, sobre direitos industriais disciplinados pela Lei 9.279/96, a qual tem como objeto à proteção às marcas, patentes (dotados de originalidade e utilidade) e desestimular a concorrência desleal, cujo caminho não é objetivo desta seara.

Enfim, em verdade na criação intelectual, ínsita a ela, há um aspecto pessoal, atributo da personalidade do autor, em virtude do qual se vincula a paternidade da obra - direito moral atribuído ao autor, assim como há um conteúdo patrimonial, sob prisma da exploração econômica, contextualizados na natureza jurídica do direito autoral adotada pela legislação brasileira.

Após esta introdução elucidando o que trata a criação intelectual, entra-se agora no universo histórico do direito do autor.

2.1 HISTÓRICO DO DIREITO DO AUTOR

Hammes, ilustra o conhecimento ao salientar que na antiga Roma existiram os plagiarii (plagiários), os quais se apresentavam como autores de trabalhos de outros. Apesar de não haver sanções para tal ato, o público que venerava uma miríade de poetas, compositores, pintores, desprezava tais indivíduos por sua falsidade, e como conseqüência, bem dito por Carboni, traduzia-se em "uma sanção de cunho eminentemente moral".

Os mecenas fomentavam os autores na expressão da graça de seu espírito, ao sustentá-los, os quais sentiam-se recompensados pelos que lhes garantiam a subsistência, e também lhes regalavam a vaidade com honrarias. Nada mais se questionava. Nada mais possuíam sobre sua expressão. Os autores se contentavam com a glória que o talento lhes garantia.

Ramos com percuciente observação traz :

(...)o direito de autor sobre a sua obra emanava abstratamente dos usos e costumes da época, destacando-se apenas dois aspectos de natureza moral (grifo meu): o vínculo da nominação entre o criador e a sua criação – que era respeitado; e a eventualidade do plágio, que já era condenável.

Eduardo Piola Caselli, referido por Carboni entendia que o direito de autor em seus aspectos morais, possivelmente teria sido amparado pelo direito romano, face a actio injuriarum49, examinando com minudência se verifica no direito autoral brasileiro a oposição do criador a modificações em sua obra a fim de assegurar sua dignidade como pessoa insculpido no artigo 24 da L. 9610/98.

O direito autoral inicialmente foi reconhecido como um privilégio concedido pelos reis. Posteriormente veio a ser considerado um direito pessoal, e com a Revolução Francesa lhe foram reconhecidos atributos da propriedade.

A invenção de Johann Gutenberg (1.398-1.468) no século XV concretizou a reprodução em massa de obras literárias por meio da invenção da imprensa com tipos móveis, as quais antes eram manuscritas, quase sempre sob o controle do clero. Nesta fase da sociedade, eram conhecidos os privilégios atribuídos a impressores e editores, "chamando a atenção dos interessados e do legislador para a sua proteção jurídica, pois, a partir de então, intensificou-se a violação do direito autoral;..".

Interessados estes, coincidentemente os detentores do capital e bens de produção, ainda não sendo reconhecidos os direitos dos autores. Por este sistema, a igreja censurava e o Estado tributava (mais uma vez o autor não era ator da história) e impressores e editores amealhavam riquezas às custas do criador.

Melo Neto e Oliveira iluminam o caminho da transformação da cultura em mercadoria afirmando que no século XVI (1556), na Inglaterra, foi criada a Companhia de Propriedade Literária, a qual tinha o objetivo de proteger os interesses dos livreiros e editores "que formavam as empresas comerciais que imprimiam e vendiam cópias das obras intelectuais, e que precisavam de um mecanismo de controle do comércio dos livros. Inaugurava-se o paradigma patrimonialista das idéias". (sem grifo no autor)

O primeiro texto que atribuiu direitos ao autor foi o Ato Real da Rainha Ana da Inglaterra, em 10 de abril de 1710 (Copyright Act), em virtude de uma mobilização de editores.

A Revolução francesa trouxe inexorável benefício aos autores, conferindo-lhes direitos sobre suas criações. Assim como, garantiu a partilha do conhecimento, e a remuneração pelo seu trabalho. Conclui Chaves que o direito de autor surgiu em conseqüência de um instituto jurídico que o antecedeu e que foi o privilégio do editor (sic!).

O direito do autor é introduzido na Convenção de Berna, Revista em Roma em 1928 por influência de Eduardo Piola Caselli, com sua última revisão permitindo que os direitos morais se imbricassem aos patrimoniais, nascendo o direito exclusivo do autor sobre sua obra, ligando-a a seu criador de forma inalienável e irrenunciável.

No Brasil, a Lei imperial de 1827, ao criar os cursos jurídicos de São Paulo e Olinda, concedeu privilégio exclusivo aos autores sobre compêndio de lições.

A Constituição brasileira de 1891 em seu artigo 72, § 16 dispunha sobre direitos dos autores nos seguintes termos, in verbis: "Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o uso exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar".

O diploma brasileiro nº 496, de 1.8.1898 foi a primeira norma a disciplinar a matéria, onde definia e garantia os direitos autorais, sob o título obra literária, científica ou artística. O Código penal brasileiro, de 1940, tipifica como crime a violação de direito autoral em seus artigos 184 a 186. O Código Civil Brasileiro de 1.916 em seus artigos 649 a 673 – Da Propriedade Literária, Artística e Científica, disciplinou a matéria. Em 14 de dezembro de 1973 foi promulgada a Lei nº 5.988/73, publicada no Diário Oficial da União em 18.12.1973 , vigendo até 1998.

A Constituição Federal de 1988, no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos positiva no Art. 5º o direito dos autores.

Dentre os acordos ratificados pelo Brasil cabe noticiar o "Acordo Geral de Tarifas e Comércio" da Rodada do Uruguai do GATT em 1994, e deu origem ao denominado TRIP’s Agreement (Agrement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). Podendo-se destacar duas características principais: a globalidade externa por estar vinculada de forma integral à OMC; a globalidade interna ao proibir a inaplicação de qualquer de suas normas, no que se diferencia das outras convenções em matéria de propriedade intelectual.

O então Presidente do Brasil Itamar Franco, via Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro de 1994 promulgou a Ata Final que incorporou os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT.

Enfim, a Lei nº 9.610/98 veio revogar Lei nº 5.988/73 e de mesma data é a Lei nº 9.60/98 que disciplina o programa de computador.

Como corolário lógico, com fulcro na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da Dignidade humana consagrado, e insculpido como Fundamental, exsurge do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, in verbis: "CONSIDERANDO que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo".

E arrematando em seu Art. 27, in verbis:

Artigo 27 –

I) Todo o homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de fruir de seus benefícios.

II) Todo o homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.

Nas palavras a Cassesse, é projetado o que significou para a história da humanidade a declaração:

A Declaração favoreceu – assim escreve um autorizado internacionalista num recente escrito sobre os direitos do homem – a emergência, embora débil, tênue e obstaculizada, do indivíduo, no interior de um espaço antes reservado exclusivamente aos Estados soberanos. Ela pôs em movimento um processo irreversível, com o qual todos deveriam se alegrar.

            Narrada a história do direito do autor, pertinente é o relacionamento com aspectos conceituais a fim posicioná-lo no âmbito das criações intelectuais.

2.2 Direitos do autor e seu objeto  

De acordo com Carboni e Costa Netto, o conceito de direitos do autor, traz em sua essência característica de ser um ramo do direito de natureza jurídica sui generis , ou seja, decorrente da fusão elementos pessoais e patrimoniais .

Henry Jessen cita as diversas denominações da matéria:

Propriedade literária, artística e científica, ou Propriedade Intelectual para uns, Direito de Autor, Direitos de Autores ou Direito Autoral, para outros, ou ainda Propriedade Imaterial ou Direitos Intelectuais sobre obras literárias e artísticas, ou Direitos sobre bens incorpóreos.

Entretanto, prefere a expressão Direitos Intelectuais, "por ser precisa no seu objeto e por compreender em seu campo os direitos análogos que a expressão direito autoral pareceria excluir por referir-se unicamente ao autor, sujeito de um dos ramos do instituto.

Amaral sintetiza direitos autorais como sendo uma espécie dos direitos de personalidade, onde define: "Consiste no direito que o autor tem de ligar seu nome à obra literária, artística ou científica que tenha produzido e de impedir a reprodução, divulgação ou utilização fraudulenta dessa obra por outrem".

Clóvis Bevilaqua ensina:

Direito autoral é o que tem o autor da obra literária, científica ou artística, de ligar seu nome às produções do seu espírito e de reproduzi-las, ou transmiti-las. Na primeira relação, é a manifestação da personalidade do autor; na segunda, é de natureza econômica .

Outrossim, os aspectos antes trazidos por Clóvis Beviláqua,. Amaral e Henry Jessen são desenvolvidos por Bittar, onde remete o direito de autor às relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais. Relações jurídicas, as quais, Cavalheiro admite ser um conjunto de prerrogativas de ordem não patrimonial e de ordem pecuniária que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas e científicas de dotadas de alguma originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e ao seu ulterior aproveitamento, por qualquer meio durante toda a sua vida e aos sucessores, ou pelo prazo que ela fixar.

Velejando na mesma direção está Pimenta, assim expondo:

Direitos autorais são o conjunto de prerrogativas jurídicas atribuídas, com exclusividade aos autores e titulares de direitos sobre obras intelectuais (literárias, científicas e artísticas) de opor-se contra todo atentado contra estas prerrogativas exclusivas, como também aos que lhe são conexos (intérprete ou executante, produtores fonográficos e empresa de radiodifusão) aos direitos do autor, aos quais, para efeitos legais, aplicar-se-ão as normas relativas aos direitos de autor.

Os direitos autorais são espécie do gênero Direitos intelectuais. Os direitos autorais albergam também os direitos que lhe são conexos. Dentre eles estão: o direito dos artistas, intérpretes e executantes, direitos dos produtores fonográficos, direitos da empresa de radiodifusão. São conexos à obra intelectual.

É o direito que todo criador de uma obra intelectual tem sobre sua criação, fixada em qualquer suporte, enfim, como ilustra Eduardo Pimenta, num "corpus mecanicum" .

Ao serem tuteladas pelas normas de direito autoral, as obras literárias, artísticas e científicas apresentam peculiaridades no seu objeto. Bittar e Carboni elencam o seguinte rol ao visualizarem características comuns nas mesmas: esteticidade, corpus misticum, forma, corpus mechanicum, originalidade.

Admite-se no que se refere a esteticidade, um caráter estético intrínseco da criação artística. Possuem valor estético autônomo, independentemente de possuírem fim industrial.          

O corpus misticum trata-se da essência da criação resultante de um aporte intelectual criativo É a própria obra em si em sua concepção imaterial. Criativa e consequentemente original , "apesar de que não é verdadeira a recíproca".

O Art. 7º , da Lei 9610/98 exige que a criação do espírito seja externada de qualquer forma. Ao Tratar-se do corpus misticum talhado em corpus mechanicum, estar-se-á referindo a fixação em qualquer suporte, no entanto, cabe a advertência de Carboni, "salvo nos casos em que a comunicação é oral, ou mediante expressão corporal, quando a criação se exaure no mesmo ato (exemplos: aula, conferência, palestra, discurso, dança, mímica)... expressa por qualquer meio", não estão sujeitas à fixação em suporte.

A originalidade é traduzida por Vieira Manso, sob o prisma da forma externa da obra, isto é, no seu corpus mechanicum, na estrutura imediatamente sensível de sua composição ou organização. A obra é marcada por atributos próprios, únicos. Inobstante seja, banal, repugnante, bela, mesmo incompreensível.

Na visão da doutrina tradicional, autor é aquele de quem algo nasce, é a expressão do seu próprio espírito. Surgindo a sua titularidade a paternidade da obra.

Toda criação, quer se apresente sob uma forma material, quer se apresente apenas como expressão intelectual, implica sempre a preexistência de uma autoria. Inobstante que o direito autoral, como já exposto alhures, não tutela as idéias.

As criações intelectuais podem advir originariamente – obra originária, ou ser proveniente de um processo de transformação - obra derivada. A obra originária como a derivada são protegidas pelo direito do autor.

O objeto na titularidade originária, é constatado por Bittar como:

...se se construiu todo um sistema para proteção dos autores, o qual repousa na criação da obra – e só esse fato pode definir sua paternidade – não se justifica se possa originariamente conferir o direito a quem dela não tenha participado.

O autor imprime sua personalidade na sua obra de maneira indelével, nas palavras de Chaves "o autor é o sujeito cuja personalidade está imprimida na obra de maneira indestrutível". Não importando a condição social, financeira, erudição, mas sim a criatividade.

Délia Lipszyc., maneja a titularidade originária como exposto:

o autor é o sujeito originário do direito de autor e o direito de autor nasce da criação intelectual. Uma vez que esta somente pode ser realizada pelas pessoas físicas, a conseqüência natural é que a titularidade originária corresponda a pessoa física que cria a obra

Carboni preceitua uma obra derivada como sendo a que possui por base outra preexistente e depende de prévia autorização do criador da obra originária. Dotada de originalidade a obra derivada, como destaca Costa Netto, o autor "assume verdadeira titularidade originária do direito de autor, sobre sua criação intelectual, independentemente dos direitos de autor dos criadores intelectuais das obras preexistentes, que continuam íntegros".

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A titularidade da pessoa jurídica é tema de suma importância, pois, inegável interdependência - uma relação jurídica entre as partes interessadas, quais sejam, autor e empresa, para semear a obra em público ou ao público.

Outra visão a ser muito considerada, vêm nas palavras de Melo Neto e Oliveira:

A fusão entre capital industrial, capital comercial e capital financeiro no capitalismo contemporâneo deu aos grandes conglomerados enorme poder de monopólio e grande maleabilidade de distribuição até o consumidor final. Assim estas empresas têm a capacidade de impor aos autores e artistas contratos draconianos, reduzindo-lhes a participação nos lucros auferidos com a venda das mercadorias.

Samuel MacDowell de Figueiredo critica o acirramento emergente das visões corporativas, dissociadas do regime de proteção legal do autor, onde, se procura alcançar por via oblíqua, o controle sobre a exploração econômica das obras. O mesmo autor especifica . que a relação do titular dos direitos de autor e conexos e a empresa poderá se dar das seguintes formas: de forma desvinculada, sob o regime de prestação de serviços com ou sem vínculo empregatício.

A forma desvinculada é onde o usuário não processa de forma alguma à elaboração da obra e o autor autoriza a utilização de sua obra (a título gratuito ou oneroso) sob determinada maneira, sem qualquer cessão ou transferência de direito.

Sob a ótica de inexistência de vínculo empregatício, algumas observações são pertinentes: o artigo 4º, L. 6.910/98 de forma cogente prescreve a interpretação restritiva dos negócios jurídicos sobre direitos autorais, "mesmo atendendo-se à noção que poderia haver uma autorização implícita do titular, esta somente pode ser entendida a título temporário e limitada ao objetivo imediato da encomenda".

No caso de existir o vínculo empregatício, salvo raras exceções – onde o empregador atua direta e efetivamente na criação, sob o aspecto personalíssimo da criação intelectual, a fim da obtenção do resultado objetivado à obra, o resultado seria de co-autoria de obra em regime de colaboração.

No que diz respeito à programa de computador André Bertrand elucida:

Mesmo que haja transferência dos direitos por contrato, essa transferência não pode causar dano ao direito de paternidade dos autores. Por isso, os programadores sempre podem fazer valer sua qualidade de autor e exigir, por exemplo que essa qualidade figure em uma tela ou na documentação.

O encomendante, que apenas comunica exigências e intenções (principalmente através do fornecimento de um manual de especificações), não participa diretamente da ‘elaboração do programa’ e não pode assim requerer a qualidade de co-autor do programa realizado no quadro do contrato de encomenda.

A lei nº 9.609/98 estipula em seu Art. 4º, in verbis:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os demais direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência do contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor, seja prevista, ou ainda que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

O artigo supra transcrito é regra, note-se, salvo estipulação em contrário, os direitos patrimoniais são do tomador de serviço, mas inexoravelmente a paternidade é do autor. Isso significa que salvo estipulação em contrário ao encomendante, empregador ou contratante de serviços pertencerão os direitos patrimoniais, sublinhe-se, direitos patrimoniais da obra.

O direito autoral, concebido como ramo do direito sui generis, é forjado sob dois aspectos: o moral, e o patrimonial. O primeiro, direito moral stricto sensu, conduz a proteção do autor nas suas relações pessoais (espírito) com a obra e o aspecto patrimonial delega o direito de utilizar, fruir, dispor das produções do espírito, assim como autorizar sua utilização ou fruição por terceiros, assim disposto nos Arts. 28 e 29 da Lei 9,610/98.

A legislação brasileira incorporou a Teoria dualista , onde direitos morais e patrimoniais coexistem, embora interdependentes e distintos, sendo que o moral prevalece sobre o patrimonial, disposições a serem expendidas na seção seguinte.

2.3 Direitos morais e patrimoniais do autor

Condicionado à concepção dualista, onde no direito do autor há uma coexistência de direitos morais que podem produzir efeitos patrimoniais, Costa Netto e Carboni concordam quanto à natureza jurídica sui generis do direito do autor.

Michaélidès Nouaros colacionado por Eduardo pimenta, afirma :

"El derecho Moral tiene respecto al derecho pecuniário un lugar preponderante y privilegiado. En caso de conflicto entre ambos derechos el primero es el que debe prevalecer. Ello resulta de la naturaleza de las cosas. Los intereses que garantiza el derecho moral son de uma naturaleza mucho más noble, mucho más elevada que los intereses pecuniários del autor. Los primeros se refieren a la personalidade del autor, los segundos tienden a procurarle los medios de vivir".

2.3.1 Direitos morais do autor

Para Bittar, "a obra é a externação da vida interior do autor, expressão do direito moral, um dos direitos de personalidade". Semelhante é a afirmação de Costa Netto onde "...uma vez que a obra intelectual, como criação de espírito, se vincula essencialmente à personalidade do seu autor".

Os direitos morais que pertencem ao autor em relação a sua criação, como já referido alhures, é o que protege o autor nas suas relações pessoais (de espírito) com a obra. Pontes expõe que a tutela no direito moral do autor é a identificação pessoal da obra, a sua autenticidade, a sua autoria advindo o conceito de paternidade.

Expoente na pesquisa dos Direitos Autorais, mais uma vez, Hammes adverte: "Não pode ser confundido com o direito de personalidade em geral, embora diga respeito à personalidade do autor". Consideração advinda também de Rubens Limongi França, "razão pela qual prefere adotar a terminologia direito pessoal do autor. (grifo do autor)

Direito moral de personalidade em geral e direito moral do autor são distintos: o direito moral do autor é o estreitamento do criador com sua obra. Trata de proteger a própria personalidade e integridade do autor, "pois alguém que cria uma obra está sempre a expor-se a si mesmo.".

Ao adentrar na integração dos direitos morais de autor à área dos direitos de personalidade, Pontes de Miranda ensina que o que se tutela no direito autoral de personalidade é o vínculo da obra ao autor:

"essa identificação pessoal, essa ligação do agente à obra, essa relação de autoria, é vínculo psíquico, fáctico, inabluível (sic), portanto indissolúvel, com toda relação causal fáctica, e entra no mundo jurídico, como criação, como ato-fato jurídico".

Infere-se então que o direito moral de personalidade, ou seja, o direito moral lato sensu, é o estreitamento da pessoa consigo mesma. O direito da personalidade lato sensu é o estreitamento do homem consigo, pois está a diferença do direito moral stricto sensu do autor.

Piola Caselli dizia sê-lo (o direito moral do autor) o direito de tutelar a representação própria da personalidade, na obra criada. Nas palavras de Carboni "a proteção autoral da obra advém da materialização em suporte de uma manifestação do espírito. Em outras palavras, é com o ato da criação que surge a proteção autoral da obra".

Por conseqüência de sua natureza jurídica, enfoca Antônio Chaves, o direito moral do autor é perpétuo, inalienável e imprescritível. Complementando Bittar ,

os direitos morais tem as seguintes características fundamentais: pessoalidade, a perpetuidade (não se extinguem), a inalienabilidade (não podem ser transferidos), a imprescritibilidade (podem ser demandados judicialmente a qualquer tempo) e a impenhorabilidade (não suportam constrição judicial).

A lei nº 9.610/98 em seu artigo 27 prescreve as matizes de inalienabilidade e irrenunciabilidade dos direitos morais de autor.

Assim como, Art. 6bis da Convenção de Berna esboça diretivas quanto aos direitos morais (direito a paternidade, direito à integridade) do autor, a lei brasileira incrementou no Art. 24 da Lei 9.610/98, o qual é transcrito in verbis com adequadas observações:

Art. 24. São direitos morais do autor:

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

Ascensão explica que o autor pode se comprometer a não exercer este direito em um determinado caso, mas não renunciar ao mesmo:

nem pode sequer pactuar validamente que um outro será apresentado como autor, pois semelhante contrato violaria a fé pública (...) e mesmo o acordo que fizer, de não exercer o seu direito em dada situação, tem mera eficácia obrigacional e não atinge sua posição de autor (...) pode não obstante, a todo o momento, reivindicar a paternidade da obra (...). embora fique obrigado à indenização de perdas e danos em benefício daquele com quem contratou.

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

Carboni ressalta que "o direito ao nome, em si, não é um direito de autor, mas um direito de personalidade". Não é um produto da atividade intelectual criadora do sujeito, entretanto, segundo Cupis "não deixa de ser um guia espiritual, objeto de um direito que se classifica entre os direitos sobre coisas incorpóreas". O direito à referência do autor é o direito que o autor seja indicado na utilização da obra.

Sobre o tema, mais uma vez, Pontes de Miranda, sentencia: "o bem e o mal, o bom e o mau da vida gravam-se nele; e ele mesmo grava na vida. Continuando: "Alguns nomes ressoam aos ouvidos, estendem-se diante dos olhos e enchem decênios, séculos e séculos e eras (Jesus Cristo, Galileu Galilei)".

III - o de conservar a obra inédita;

Direito derivado do direito da personalidade, demanda total ingerência subjetiva do autor. Nas palavras de Ascensão, "este parece ser o primeiro direito que se concretiza com a criação intelectual.. Ninguém é obrigado a divulgar aquilo que produziu"

IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

A honra, como ensina Antônio Chaves "é subjetivamente, sentimento da própria dignidade e, objetivamente, apreço, respeito, reputação, boa fama de que nos tornamos merecedores".

Pontes de Miranda leciona:

Só há ofensa à honra das pessoas, físicas ou jurídicas, inclusive Estados; não há ofensa à honra da ‘literatura’, ou da ‘arte’, ou da ‘ciência’ de determinado país, ou povo; nem a alguma obra de arte. A ofensa à obra de arte pode ser ofensa a quem a fez, mas aí foi a pessoa do artista que foi ofendida.

            Neste sentido, colabora Ascensão ao referir que "não são todas e quaisquer modificações que são consideradas violações da integridade da obra, mas apenas aquelas que prejudiquem a obra ou atinjam a honra ou a reputação do autor.

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

Somente o autor poderá modificar a sua obra. Ascensão afirma categoricamente:

Nem o herdeiro pode, por exemplo, autorizar que um quadro seja modificado. A forma que o autor deu torna-se definitiva após a morte. São porém de outro significado as modificações como conteúdo do direito patrimonial. Assim, o transmissionário do direito patrimonial pode autorizar a reedição de um livro científico, revisto e atualizado por outra pessoa. Não se trata de uma transformação – a obra é a mesma. Há sim modificações da obra preexistente.

VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

            Consignado na doutrina como direito de arrependimento, se refere às formas de utilização da obra.

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

Com o morte do autor, os direitos consignados nos itens I a IV supra, são transmitido aos sucessores do autor, em consonância com a Lei 9.610/98, competindo ao estado ao Estado a defesa da integridade da obra caída em domínio público e o parágrafo terceiro do artigo 24 mencionado, relata que nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.

Enfim, a expressão direitos morais de autor é o exercício de direitos sem intuito econômico. Entretanto, "o direito moral é fator determinante da proteção do aspecto patrimonial, substrato mesmo do direito de autor, apresentado e conceituado – como se verificou – "como direito da própria personalidade e no que de mais nobre nela se encerra".

2.3.2 Direitos patrimoniais do autor

Costa Netto define direitos patrimoniais do autor como a exploração econômica que o autor pode fazer de sua obra. Pode, porque se trata de uma faculdade, onde o autor pode ou não autorizar, assim como condicionar a utilização de sua obra. Enfatiza que a expressão "pode" é intencional , pois "é atributo exclusivo do autor a autorização, ou não (e em que condições), do uso de sua obra.

Para fins legais, prescreve o art.3º, L. nº 9.610/98 que os direitos autorais reputam-se como bens móveis. Carboni e Costa Netto comungam da assertiva que os direitos patrimoniais cedidos pelo autor não comportam a denominação de direitos reais, onde:

mesmo no regular exercício de direitos patrimoniais, o cessionário de direitos autorais não tem a autonomia de ‘proprietário’ do bem adquirido, em decorrência da impossibilidade de rompimento da ligação existente entre obra e o seu autor, em todos os momentos – e diferentes formas – de utilização daquela.

Carboni concorda com o mencionado autor, "pois o seu titular não detém o livre gozo da obra.

Contudo, na assertiva de Eduardo Piola Casseli, erigir direitos intelectuais à categoria dos direitos reais seria uma conseqüência lógica:

importa na sua assimilação ao principal instituto jurídico da classe dos direitos reais, o domínio ou propriedade (...)porquanto o legislador deve chegar à conclusão de que tal propriedade deve ser regulada pelas regras da

propriedade sobre coisas materiais, em todos os casos em que a lei especial não dispuser de modo diverso.

Apesar de expor com propriedade, Piola Casseli não poderia olvidar que a utilização da obra se dará dentro dos limites autorizados pelo autor.

Como referido em nota supra, os direitos patrimoniais do criador intelectual estão calcados na feição de bem móvel, alienabilidade, temporalidade, sujeitos a prescrição e constrição judicial. Em virtude do consignado na Constituição Federal brasileira de 1988, no Art. 5º, XXVII, é conferido o uso exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

Se observa dois aspectos essenciais: a obrigatoriedade de autorização ou licença (concessão) ou cessão de direitos e a delimitação das condições de uso da obra pelo licenciado.

O negócio jurídico sobre direitos autorais são sempre interpretados restritivamente em benefício do autor, alertando Costa Netto que "as condições de uso que não estiverem abrangidas pela licença ou cessão serão consideradas como não autorizadas, e, portanto, importarão em violação aos direitos de autor".

Inobstante a interpretação restritiva do negócio jurídico, a vedação de cessão de direitos dotados de atributos personalíssimos.

O capítulo V da Lei nº 9.610/98 dispõe sobre a transferência dos direitos de cunho patrimonial do criador, e Lei nº 9.609/98 disciplina de forma específica o contrato de utilização de programa de computador cujo será objeto de contrato de licença.

Carboni e Costa Netto, expoentes da doutrina clássica, destacam na classificação de utilização das obras intelectuais, das quais conferem direitos patrimoniais ao autor, dois campos distintos: os direito de representação e os direitos de reprodução da obra. Explicitam os dois autores que o direito de reprodução decorre de uma comunicação indireta da obra, ou seja de sua fixação material de origem na lei do copyright (Inglaterra, 1710) e a representação decorre de uma comunicação direta da obra, segundo Costa Netto "instituído legislativamente na França em 1791, se referia às obras dramáticas (ou teatrais), cuja proteção ou arrecadação de direitos patrimoniais motivou as primeiras iniciativas associativas entre autores".

Em virtude de uma miríade de utilizações possíveis no contexto hodierno, com fulcro no disposto no Art. 29, em especial o inciso X, Lei nº 9.610/98, que se trata de disposição meramente exemplificativa e não rol exaustivo, Costa Netto sugere:

Por isso, em face das imprecisões dessas diferenciações, mais apropriado seria considerar os direitos patrimoniais de autor em seu significado genérico: a faculdade do autor de autorizar mediante a remuneração e condições que este estabeleça, a utilização de sua obra através de sua comunicação (distribuição ou transmissão) ao público por qualquer meio ou processo, como reproduções, adaptações, representações, execuções por radiodifusão ou qualquer outra modalidade de comunicação.

A proteção aos direitos de cunho patrimonial perduram por toda a vida do autor e por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil referido na L. nº 9610/98, assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação, conforme o disposto no Art. 2º, §2º, L. nº 9.609/98.

Os direitos da personalidade foram delineados, incursionando-se nas fronteiras das criações intelectuais, e, assim exposto, advém a ser enfrentado o direito do criador de software (programa de computador).

CAPÍTULO 3 -  O DIREITO DO AUTOR DE SOFTWARE

A humanidade vive a revolução do processo da informação. A era da sociedade da informação. A possibilidade de compartilhar o conhecimento, a cultura, soluções devem nascer da fonte da liberdade e valor ético, jungido à cooperação entre cidadãos.

O progresso tecnológico – progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e outros homens – "aumenta o poder do homem sobre o homem" cria novas ameaças à liberdade do indivíduo, ou permite novos remédios para suas carências.

Bobbio dispõe que:

Não se poderia explicar a contradição entre a literatura que faz a apologia da era dos direitos e aquela que denuncia a massa dos "sem-direitos. Mas os direitos de que fala a primeira são somente os proclamados nas instituições internacionais e nos congressos, enquanto os direitos de que fala a segunda são aqueles que a esmagadora maioria da humanidade não possui de fato (ainda que sejam solenemente e repetidamente proclamados).           

A revolução da informação com seus conceitos permite remédios a muitas das carências da humanidade conceitos estes diametralmente opostos aos de direitos encarcerados na concepção individual de autoria.

Em um período de incertezas e ansiedades quanto ao rumo que a informática tomaria em 1970, Norbert Wiener já argumentava:

essa faca pode ser usada para o benefício da humanidade, mas somente se a humanidade sobreviver o bastante para ingressar num período em que tal benefício seja possível. Pode também ser usada para destruir a humanidade e, se não for empregada inteligentemente, pode avançar muito nesse caminho.

A informática proporcionou a desmaterialização das obras intelectuais como forma de reprodução assim como a transmissão digital facilitou a difusão do conhecimento. "A partir daí o direito passou a encarar a fixação da obra em suporte intangível , e não mais apenas o suporte tangível".

André Bertrand referido por Santos expõe que autores "afirmam que as características do ambiente digital podem acarretar a implosão do regime de proteção autoral com uma nova revolução do processo criativo e da forma de utilização da obra intelectual". Concluindo Santos que:

sustenta-se que nesta nova era o núcleo central da proteção autoral deixaria de ser o direito de reprodução e o direito de comunicação pública, fundamento básico da fase atual, para se converter no direito de utilização da obra intelectual, direito esse que talvez não deva ser necessariamente exclusivo.

Inexorável a profusão de questionamentos ínsitos a influência da informática no universo social, assim como, parece inevitável concluir que mesmo mantido o caráter personalista do direito autoral, os conceitos de autoria estão a ser mitigados.

Importante contextualizar as incertezas quanto a atuação tecnológica, assim como jurídica da era da informação. Se passa a breve história do hardware e do software, enfim, note-se, o bem jurídico a ser protegido é a liberdade.

3.1 Breve história do computador

A informação se faz fundamental no contexto social e está calcada no recurso da informática. Ao longo dos tempos o homem vem tentando aperfeiçoar sua capacidade de processar a informação (transmitir um sinal de um lugar a outro).

A breve história do computador é apresentada pelo Departamento de ciência da computação da USP, cuja se passa a expor:

As palavras com suas leis gramaticais e lógicas acompanharam a evolução da espécie humana. A escrita foi oriunda do povo sumério e na região do Mediterrâneo surgiu o alfabeto e o ábaco . Os hindus inseriram o zero escrito o que lhes permitiu a aritmética decimal no papel. E, os árabes trataram de difundir a matemática hindu no ocidente.

Isaac Newton (1643-1727), assim como Blaise Pascal (1623-1662), mediante cálculos matemáticos revolucionaram a história com seus conhecimentos. Charles Babbage (1792-1871) projetou o calculador analítico muito próximo a concepção do computador atual. George Boole em 1854 publicou os princípios da lógica booleana, onde as variáveis assumem apenas valores 0 e 1, onde foi usada na implementação dos circuitos elétricos internos a partir do século XX. Por volta de 1890, o Herman Hollerith entrou para história da computação onde utilizou máquina de perfurar cartões e máquinas de tabular e ordenar, com o intuito de processar dados de censo.

O primeiro computador eletromecânico, o chamado Z-1, usava relês e foi construído por Konrad Zuse (1910-1995) em 1936. A marinha dos Estados Unidos construiu em 1944 o Mark I, que ocupava 120 m3, possuía milhares de relês e onde uma multiplicação de números de 10 dígitos levava 3 segundos para ser efetuada. Paralelo à atividade da marinha, o exército americano também desenvolvia um computador que usava válvulas e tinha por objetivo calcular as trajetórias de mísseis. Os engenheiros Eckert (1919-1995) & Mauchly (1907-1980) projetaram o ENIAC: Eletronic Numeric Integrator And Calculator. Com 18.000 válvulas, o ENIAC conseguia fazer 500 multiplicações por segundo.

As três primeiras gerações de computadores refletiam a evolução dos componentes básicos do computador (hardware) e um aprimoramento dos programas (software) existentes.

Os computadores de primeira geração (1945-1959) usavam válvulas eletrônicas, quilômetros de fios, eram lentos, enormes e esquentavam muito.

A segunda geração (1959-1964) substituiu as válvulas eletrônicas por transistores e os fios de ligação por circuitos impressos. Isso tornou os computadores mais rápidos, menores e de custo mais baixo.

A terceira geração de computadores (1964-1970) foi construída com circuitos integrados, proporcionando maior compactação, redução dos custos e velocidade de processamento da ordem de microsegundos. Tem início a utilização de avançados sistemas operacionais.

A quarta geração, de 1970 até hoje, é caracterizada por um aperfeiçoamento da tecnologia já existente, proporcionando uma otimização da máquina para os problemas do usuário, maior grau de miniaturização, confiabilidade e velocidade maior, já da ordem de nanosegundos (bilionésima parte do segundo).

Nas décadas de 50 e 60 os computadores haviam poucos computadores disseminados na sociedade e os programas eram distribuídos gratuitamente e compartilhados. Era a fase do computadores de milhões de dólares.

Nos anos da década 1970, nasceram variadas tecnologias (v.g. microprocessador, fibra ótica..). Nas palavras de Carboni,

Com relação à história do software , Bairon explica que a década de sessenta marca a grande ruptura que iria dividir o mundo do software e do hardware, pois, até então, máquinas e programas só podiam ser comprados conjuntamente. A indústria do software somente começou a vingar de forma verdadeira quando essa separação é promovida, ainda na década de sessenta, pela IBM.

Uma das primeiras pessoas a intervir no mercado do software foi Bill Gates, que em 1975 desenvolveu um programa, um interpretador BASIC, disponibilizado para venda sem o código-fonte.

Ferraz , salienta um incansável questionador da filosofia de Gates, de nome Richard Stallman, que tem como princípio ser contrário as licenças que restringem a liberdade dos usuários. Para ele, a arte da programação havia se transformado em um negócio lucrativo, porém imoral. Idealizou um sistema operacional livre e gratuito, o qual foi aprimorado por Linus Torvalds e desenvolvedores por todo o mundo.

3.2 Disciplinação legal do programa de computador no Brasil

A priori cumpre referir que o programa de computador possui legislação específica, a lei nº 9.609/98 a qual dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no país, e dá outras providências.

Apesar de inúmeras opiniões divergentes no passado, no presente e quiçá no futuro, a legislação pátria excluiu o programa de computador da regulamentação referente à proteção da propriedade industrial consignada na Lei nº 9279 de 14/05/1996, que regula direitos e obrigações relativos a propriedade industrial.

Já em 1985, tal discussão inquietava a doutrina, explicitado Eduardo Vieira Manso em sua criação intelectual já referida, na qual o autor afirmou que se tivesse de esperar na época a última palavra sobre patenteabilidade ou direito autoral para proteção do logiciárionão conseguiria terminar o livro "face a evolução incontida das coisas da informática (...) pois isso custaria mantê-lo inédito".

Ivete Senise Ferreira afirma que hoje é ponto pacífico na doutrina a proteção legal do software pela legislação autoral e a do hardware pela legislação da propriedade industrial.

Enfim, a Lei nº 9279 de 14 de maio de 1996 na qual regula-se direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, em seu capítulo da patenteabilidade, no Art. 10, V, expressamente consigna que não considera nem invenção, nem modelo de utilidade o programa de computador em si .

A Lei nº 9610 de 19 de fevereiro de 1998 que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais explicita em rol exemplificativo as obras intelectuais protegidas, as criações do espírito, tais como os programas de computador . Acrescentando no § 1º, do Artigo 7º que os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

Em vista do exposto, se passa ao contexto da Lei nº 9609 de 19 de fevereiro de 1998 inerente à exposição.

Artigo 1º da L 9609/98 conceitua Programa de computador, in verbis:

Art. 1º. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

No Artigo 2º da mesma Lei observa-se a denotação do programa de computador como obra literária, sendo-lhe portanto deferido o regime de proteção conferido pela legislação de direitos autorais (em sentido geral), in verbis: "Art. 2º. O regime de proteção a propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei".

O parágrafo primeiro do artigo supra descreve as particularidades no que concerne aos direitos morais do autor do programa de computador, in verbis:

§ 1º. Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

Como se registrou os direitos morais do autor do programa de computador foram limitados pelo legislador, como disposto no § 1º, do artigo 2º da Lei específica acima transcrito. Desse modo, se aplicam as disposições relativas aos direitos morais conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País no que se refere à reivindicação da paternidade e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

Em razão de ser matéria inerente à ciência da computação, impossível se torna a incursão da mesma sem antes fazer prévias conceituações. Embora não haja a pretensão de exaurir, em hipótese nenhuma, o significado de palavras e conceitos técnicos. Simples expressões que formam o estudo in casu são assim descritas.

3.3 Conceito de software

Como já apresentado no item anterior, o art. 1º da Lei 9609/98 dispõe sobre o que o legislador entende por programa de computador. Cumpre salientar que as palavras software (inglês), logicel (francês), logiciário (neologismo de Eduardo Vieira Manso) são sinônimos e designam programa de computador.

Montenegro dispõe que a própria conceituação de programa de computador não é pacífica. Afirma que é "entendido como um conjunto de instruções destinado à máquina, para a execução de determinada tarefa, fruto do trabalho pessoal do seu autor.

"É obra intelectual protegida que consiste em um conjunto de instruções que, quando incorporados a um suporte legível por máquina faz que se obtenha uma função que traga determinados resultados" assim define Costa Netto

Um programa de computador consiste num resultado de um trabalho intelectual que se desenvolve em etapas sucessivas, desde a equação do problema até a elaboração do programa redigido em linguagem de máquina, se transformando em um arquivo executável, utilizado pelo usuário para cumprir seu objetivo.

O software é criado através das linguagens de programação, que são os códigos destinados a fornecer as instruções aos processadores do computador. Lévy menciona que desde o início da informática, engenheiros, matemáticos e lingüistas trabalham para tornar as linguagens de programação o mais próximas possível da linguagem natural. As linguagens de programação mais próximas do entendimento humano ditas ‘avançadas’, menos dependentes da estrutura do hardware e mais próximas do inglês poder-se-ia citar tais como Fortran, Lisp, Pascal, Prolog, C, C++.

Boss sugere a classificação sob três níveis de linguagem:

A linguagem de máquina, ‘em que uma instrução é uma seqüência de caracteres binários’ (única legível pelo computador); aquela dita autocode (autocodificação), ou, ainda linguagem de assemblage (em matemática moderna, assemblage é uma sucessão de signos, escritos uns ao lado dos outros, sendo alguns distintos das letras do alfabeto, podendo ser reunidos dois a dois, por traços de ligação, ao passo que, em informática consiste no reagrupamento de partes de um programa tendo em vista seu tratamento na máquina; assembleur, é o programa escrito para um computador determinado e destinado a traduzir as instruções simbólicas de uma linguagem de "assemblagem" em linguagem de máquina), "em que cada instrução da linguagem de máquina é representada por uma seqüência de letras ou de números decimais cuja interpretação é fácil para o programador, sem que a linguagem de máquina seja muito difícil", e finalmente, "uma das linguagens evoluídas como Fortran, Cobol, Algol, cuja escrita não leva em conta a estrutura de uma máquina particular

Os sistemas operacionais "são programas que gerenciam os recursos dos computadores (memória, entrada e saída, etc.) e organizam a mediação entre o hardware e o software aplicativo". Nas palavras de Montenegro, trata-se de um elemento operativo para funcionamento geral do computador e a coordenação das diversas partes do sistema que se acha incluído no equipamento e um elemento aplicativo para realizar determinada função.

Os programas aplicativos são aqueles que permitem ao computador prestar serviços específicos a seus usuários.

Algoritmo segundo é definido por Herbert Fiedler "em seu sentido mais amplo, um algoritmo é qualquer procedimento determinado por regras fixas para a operação formal com símbolos". Para ele calcular, "é a realização de procedimentos algorítmicos, operação formal com símbolos, de acordo com determinadas regras".

Programa fonte é também denominado Código Fonte. "Programa escrito na linguagem de programação [como Basic, Cobol, Algol, Fortran, Pascal, etc.], antes de ser compilado ou interpretado".

Na multimídia, é o software que comanda os circuitos, interpreta os dados, faz funcionar o computador e as redes, enfim, age sobre a informação nela contida.

3.3.1 Software proprietário

Ao se retornar a visualizar a fase ‘Guttembergiana’, surge então o reflexo da multiplicação em massa de livros e textos, antes manuscritos. Onde, está em ebulição um fenômeno:

Os capitalistas ligados ao comércio foram rapidamente substituídos por capitalistas industriais proprietários de grandes gráficas com escala suficiente para atender à demanda de uma nação inteira. Essa transformação de inocentes mecenas em grandes empresários foi também um fator central para a transformação da cultura em mercadoria e para a cristalização de uma legislação favorável à manutenção dessa forma-mercadoria          

O impacto da revolução tecnológica iniciada no final do século XX, trouxe inquietação ao direito autoral semelhante ao que sucedeu com a criação dos meios de comunicação de massa como o cinema e a radiodifusão.

Ao surgirem os programas de computador, possuíam como regra a divulgação de seu código-fonte, possibilitando seu melhoramento ao seguirem os princípios de liberdade e cooperação ao serem compartilhados.

Diferentemente, o software proprietário ao ser negociado, licencia o uso – uso em geral, limitado referente ao número de máquinas, com direito a uma cópia de segurança - e não distribui conjuntamente o código-fonte, via de regra é de propriedade exclusiva da empresa que o gerou (é a propriedade individual). Como afirma Richard Stallman, ",,la mayor parte de los cuales (``propietarios'') pretenden privar al resto del mundo del beneficio potencial del software. Los propietarios desearían ser los únicos con capacidad para copiar y modificar el software que usamos".

É a nova forma mercadoria do século XXI, sem o código-fonte. Visa o monopólio e mercantilização do conhecimento frente às fragilidades e carência humanas.

Impende salientar que inexistindo a liberação do código-fonte, torna-se praticamente inviável a sua modificação, correção ou adaptação às necessidades, visto que é disponibilizado somente o arquivo executável.

Com a possibilidade de acesso ao código-fonte haveria possibilidade de análise, adaptações, melhoramentos e detecção de possíveis falhas.

O portal do governo federal brasileiro transcreve o conceito de Software Proprietário da seguinte maneira: "Software proprietário é aquele cuja cópia, redistribuição ou modificação são em alguma medida proibidos pelo seu proprietário. Para usar, copiar ou redistribuir, deve-se solicitar permissão ao proprietário, ou pagar para poder fazê-lo.

O licenciamento do programa de computador de acordo com a lei nº 9609/98, é um contrato no qual as partes dispõem quanto ao uso do software, esta é a regra geral disposta no artigo 9º . Licenciamento que vem de encontro ao conceito de software livre, item que será expendido a seguir.

Os que assumem a posição de defesa do software proprietário acirram as discussões com posturas como a de Ângelo Castelo Branco:

"A proteção à propriedade intelectual é, assim, a única via através da qual as instituições de pesquisa, universidades e empresas podem assegurar a propriedade das suas criações intelectuais e, consequentemente, o direito de uso exclusivo, sem o qual não será possível a eficiente exploração econômica da inovação tecnológica, uma vez que, sendo a mesma de domínio público, poderá ser utilizada por todos".

E mais, a inquietação de Montenegro é assim externada: "diante desse quadro sombrio que a internet trouxe para os direitos autorais, várias iniciativas estão surgindo para resguardar os princípios basilares da propriedade intelectual".

O que parece inquietante é a referência de Castelo Branco, pois as instituições de ensino, pesquisa possuem uma relevante função de produzir, e distribuir o conhecimento na sociedade, ponto crucial de desenvolvimento humano.

Iniciativas mencionadas por Montenegro, são medidas tecnológicas e legais de controle, medidas estas que não deixam de demonstrar um lado sombrio do egoísmo humano, tais como:

Assegurar que o objeto digital e seu conteúdo possam ser localizados e controlados após sua utilização no ambiente digital, (...) se convencionou chamar de tatuagem. Ao mesmo tempo que protegem o titular dos direitos autorais quanto aos usos subsequentes do objeto digital que foi disponibilizado, as medidas tecnológicas destinam-se também a medir a utilização do conteúdo protegido (...) digital containers forma que o uso não autorizado por parte do usuário final pode ser detectado pelo fornecedor

Evidentemente, que além dos recursos técnicos, destinados a assegurar que o objeto digital e seu conteúdo possam ser localizados e controlados após sua disponibilização no ambiente digital, existam outros meios de administrar as condições de uso dos conteúdos disponibilizados e as retribuições devidas.

O que Pereira dos Santos se refere é o Acessright, inovação que se trata em direito de controlar o acesso.

Lawrence Lessig, contrapõe as medidas requeridas por Montenegro e esboçadas também por Pereira dos Santos, argüindo que "Sob o pretexto de proteger a propriedade privada, uma série de novas leis e regulamentos está desmantelando a mesma arquitetura responsável por tornar a Internet um modelo para a inovação global".

Com peculiar lucidez Bittar ensina: "(O direito de autor)...confere ao autor, desde a constituição, um monopólio de exploração da obra, de caráter temporário, para conciliar os interesses individuais do criador com os da coletividade, cuja preocupação se dirige para o progresso e a difusão da cultura (sem grifo no autor).

Enfim, não há como olvidar um argumento em que somos impelidos a acreditar, que, com o software proprietário vem a possibilidade do autor de programa de computador de aumentar seus ganhos, entretanto a realidade demonstra que "normalmente são as empresas que lucram com os direitos autorais e os autores estão submetidos a aceitação de contratos draconianos". Sucedendo então a transferência do controle sobre a inovação de muitos para poucos.

O software proprietário inclui os conhecidos sistemas operacionais da Microsoft, servidores Web e programas de outras companhias de software.

3.3.2 Software livre ('free software' is a matter of liberty, not price)

A inovação faz inimigos de todos aqueles que prosperaram no antigo regime, e apenas um apoio tímido virá daqueles que poderiam prosperar no novo (Niccolò Machiavelli).

Pontes de Miranda ao ilustrar a evolução da sociedade humana relata: "Ao tempo que os grupos humanos eram demasiadamente estabilizados pela religião e pela moral, cuja carga de energia, em física social, frena, os inovadores eram hostilizados, mutilados, queimados, jogados às feras".

Com estas palavras do magnânime mestre inicia-se a reflexão no que concerne a revolução do mundo da informação jungido ao direito autoral.

O jurista Eduardo Vieira Manso refere um Colóquio em Estrasburgo, realizado em outubro de 1967, onde posições contrárias a proteção dos programas de computador foram erigidas. Pertinente se faz a exposição de Dewey Cunnigham:

programar é organizar os recursos e as funções inerentes a uma máquina de computação de maneira que esse recursos e funções cooperem para a execução de uma tarefa específica (...) entre as qualidades de habilidade que um programador deve possuir, uma qualidade principal é a faculdade de ver o problema complexo, dividi-lo em um número de menores e mais simples tarefas, que a máquina pode ser instruída para executar, produzindo o que pode ser um resultado complexo. (...). É o livre intercâmbio de idéias e de informações, no seio da "comunidade de usuários de calculadores", sendo que a programação tem sido o tema de reuniões de programadores, que terminam por estabelecer instruções seguidas tanto pelos usuários, como pelos fabricantes das máquinas. Para tanto, é isso que tem contribuído para o crescimento da "indústria da programação"

E, prosseguindo, argüi como conseqüência de tal situação, dessa recíproca troca de informações, foi que "cada programador tem podido recorrer ao trabalho realizado por outros e contar com ele para estabelecer um novo nível, mais elevado, da arte da programação". Ao utilizar-se de proteções jurídicas – propriedade intelectual, uso exclusivo – o autor rompe com o princípio basilar da liberdade. Convém trazer a baila o aspecto patrimonial do direito de autor: "Se bem que ele possa obter uma certa remuneração, se proteger seu programa, ele pode constatar que os programas protegidos, dos outros, põe sérios problemas para sua liberdade de ação."

O software livre, embasado no conceito de liberdade, frutifica bens comuns cujos são atributos de todas as culturas exposto como linha guia na Declaração Universal dos Direitos do Homem. O software livre não admite restrições proprietárias.

Peculiaridade do bem comum – software livre – é a de que o compartilhamento não esgota a fonte do bem e sim multiplica o conhecimento.

O bem comum aqui não é apenas o recurso que um programa em particular poderia oferecer por exemplo, a funcionalidade de um sistema operacional ou de um servidor Web. O bem comum também inclui o código-fonte do software que pode ser extraído e modificado por outras pessoas. A fonte aberta e o software livre devem ser distribuídos com o código-fonte. O código-fonte deve ser liberado a todos com a finalidade de ser adotado e modificado.(...) Significa também que o código aberto não pode ser aprisionado e direcionado contra nenhum concorrente em particular. O código aberto sempre poderá ser modificado por usuários subseqüentes. Ele está, assim, licenciado para que permaneça neutro nas utilizações ulteriores. Não há um proprietário do projeto de código aberto.

.

Define-se Software Livre (Free Software) como sendo um software disponível com a permissão para qualquer um usá-lo, copiá-lo, e distribuí-lo, seja na sua forma original ou com modificações, seja gratuitamente ou com custo. Em especial, a possibilidade de modificações implica em que o código fonte esteja disponível. Se um programa é livre, potencialmente ele pode ser incluído em um sistema operacional também livre. É importante não confundir software livre com software grátis porque a liberdade associada ao software livre de copiar, modificar e redistribuir, independe de gratuidade.

O não-proprietário inclui o software livre , especialmente o sistema operacional Linux (ou GNU/Linux), o servidor Apache, bem como um host de outro código de interconexão que permita o funcionamento da rede.

3.4 Os direitos morais do autor de software

O regime de proteção autoral de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País conforme explicitado no item 4.2, da disciplinação legal do programa de computador no Brasil.

Entretanto, os direitos morais ao autor do software não são os mesmos. Atenuados pelo legislador no parágrafo § 1º, do Artigo 2º da Lei 9.069/98, cujos são assim transcritos, in verbis:

§ 1º. Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação. (sem grifo no texto legal)

Ou seja, o ato de vindicar a paternidade do programa e a oposição a alterações não autorizadas que prejudiquem a sua honra ou sua reputação, são direitos pessoais do criador que permanecem íntegros.

O direito às criações intelectuais são direitos embasados na ética, forjados no liame autor e obra. No momento que ocorre a projeção do espírito, inserindo-se no mundo fático, sua personalidade, está gravada na obra de maneira indelével, constituindo-se como justificador de direitos patrimoniais atribuídos ao criador. Carlos Alberto Bittar afirma que esta é a ratio legis.

Ademais, inegável pois o vinculum juris autor e obra. A paternidade, é indissociável . Sua licença é premissa fundamental. Contudo, Ascensãoesclarece:

Esse direito pode ser convencionalmente limitado [...] Assim, o autor compromete-se validamente a não exercer o seu direito em dada relação. Mas não pode renunciar ao direito em si, nem pode sequer pactuar validamente que um outro será apresentado como autor, pois semelhante contrato violaria a fé pública. [...] E mesmo o acordo que fizer, de não exercer o seu direito em dada situação tem mera eficácia obrigacional e não atinge sua posição de autor.

Face a possibilidade do autor Licenciar o uso de sua criação intelectual (free software) na qual tenha como premissa as quatro liberdades fundamentais, quais sejam: a Liberdade de executar um programa para qualquer intento a Liberdade de estudar um programa, e adaptá-lo às suas necessidades, a Liberdade de redistribuir cópias e assim partilhar o conhecimento, a Liberdade de melhorar o programa e entregar tais melhorias para a comunidade, dedicando toda e qualquer titularidade sobre direitos autorais que possui associados à obra para o domínio público, estará altruisticamente atuando, dispensando a tutela do direito moral de modificação.

Aliando-se os aspectos moral e patrimonial, não haveria incompatibilidades com a regra enunciada na Lei 9.609/98 como ressalta Vianna:

O direito autoral contempla dois aspectos: o patrimonial e o moral. A legislação protege a ambos, mas os desenvolvedores que adotam as licenças de software livre dispensam o aspecto patrimonial, exigindo apenas a menção da autoria, incluindo o e-mail por vezes, para eventuais necessidades de suporte técnico ou comunicados de incompatibilidades .

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho apresentou aspectos a serem considerados no que concerne ao caráter personalista da proteção autoral, suas origens na mercantilização da cultura, inferindo-se, então, da exigência, com fulcro na liberdade, partilha e usufruto do conhecimento, da reformulação de seus conceitos, nesta era da informação. Incidindo maestralmente as idéias de Norberto Bobbio: "O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas".

É cabal a contribuição do compartilhamento do conhecimento a fim de estimular à resolução das carências inerentes as fragilidades humanas. A Constituição Federal brasileira de 1988, firmou como fundamento do Estado democrático de Direito o princípio da dignidade da pessoa humana, associada como cláusula geral de tutela de personalidade.

Os Direitos da personalidade referem-se às relações da pessoa consigo mesma, ligados de maneira perpétua e permanente. Os direitos da personalidade residem nas relações jurídicas destituídas de valor econômico intrínseco mas que representam para seu titular um alto valor , por se renderem a situações específicas do indivíduo. Os direitos morais são os atributos valorativos da pessoa na sociedade. Expondo sua face patrimonial somente quando ocorrer alguma violação dos direitos do seu titular.

O homem livre cria ao beber do manancial cultural da humanidade, imprime sua personalidade na sua obra de maneira indelével. Advindo o vínculo juris de reivindicar a paternidade , o estreitamento da pessoa com sua obra. O aspecto moral da criação.

O direito moral é fator determinante da utilização do aspecto patrimonial, Historicamente o direito autoral foi estruturado para permitir um uso exclusivo da obra, não necessariamente pelo seu criador. Advindo daí o conceito de mercantilização da cultura.

O Conceito de direito de autor é forjado sob os aspectos moral e patrimonial. O primeiro, direito moral stricto sensu, conduz a proteção do autor nas suas relações pessoais (espírito) com a obra e o aspecto patrimonial delega o direito de utilizar, fruir, dispor das produções do espírito, assim como autorizar sua utilização.

Homens e mulheres livres ao utilizarem-se da cultura de domínio público e inserirem suas personalidades em suas obras, devem compartilhar dos benefícios alcançados, com toda a sociedade.

Com o uso do software livre não há restrições de utilização pelo usuário. Enfim, o autor de programa de computador, pode dispensar os direitos patrimoniais e não exercer os morais de sua obra. Diferentemente do modelo proprietário que visa o monopólio e mercantilização do conhecimento frente às fragilidades e carência humanas. O autor assim viabiliza a promoção do progresso social e melhores condições de vida, calcados na liberdade, em virtude da partilha do conhecimento, coadunando com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, celebrado na Declaração dos Direitos Humanos e insculpido na Constituição República Federativa do Brasil de 1988.

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