Os direitos morais do autor de software

INTRODUÇÃO

A crescente inovação técnica, científica da sociedade hodierna - era da informação -, fornece um momento ímpar na história com a possibilidade de produção, armazenamento e distribuição do conhecimento pelo ser humano. Sendo crível a contribuição do compartilhamento do conhecimento na resolução de carências inerentes às suas fragilidades.

Esta obra refere-se aos direitos da concepção intelectual, estruturados tradicionalmente pela doutrina, ordenados na legislação brasileira na Constituição Federal, e Leis específicas, quais sejam, Lei 9.610/98 e 9.609/98, como mote fundamental a Liberdade , Partilha e Usufruto do conhecimento consagrados na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

O trabalho está delineado em três capítulos. O primeiro reveste-se de uma exposição referente aos direitos da personalidade, tratando de suas origens sistêmicas, abordando seus conceitos, suas características, em especial, o aspecto da extrapatrimonialidade.

No segundo, estrutura-se a fronteira dos direitos da personalidade com a dos direitos das criações intelectuais, disposta no sistema jurídico nos níveis tradicionais, arraigada no contexto histórico, com observância dos ângulos patrimoniais e morais.

E, finalmente, no último capítulo incide a reflexão dos direitos morais do autor do programa de computador, fundada em princípios de liberdade, e compartilhamento da cultura.

O elenco dos direitos do homem se modificou, e, continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para realização dos mesmos, das transformações técnicas. etc. [...] O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas.

(Norberto Bobbio, A era dos direitos)

Apresenta-se como uma elaboração de monografia com fins de obtenção de grau parcial para aprovação no Curso de Bacharelado em Ciências Sociais e Jurídicas, e, despertar a reflexão crítica ao positivamente compartilhar a Liberdade como fundamento neste século da informação, assim fomentando consecução de um mundo mais justo!

1. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade, atinentes a própria natureza humana, segundo Caio Mário, ocupam uma posição supra-estatal –, ou seja, não dependem de beneplácito do soberano – "já tendo encontrado nos sistemas jurídicos a objetividade que os ordena, como poder de ação, judicialmente exigíveis".

Assim sendo, Milton Fernandes conclui então que a proteção dos direitos de personalidade "é uma conquista de nosso tempo" ao incorporarem-se como estrutura organizacional.

Entretanto, cumpre salientar que o estudioso dos direitos da personalidade, Adriano de Cupis referido em diversas obras por Carboni, Costa Netto, Bittar, diz que "...os direitos da personalidade teriam natureza positiva, uma vez que a sua existência dependeria de concessão pelo ordenamento jurídico".

Portanto, necessário se faz delinear as origens dos direitos da personalidade, conceituá-lo, caracterizá-lo, assim como expor sua face extrapatrimonial.

1.1. ORIGENS SISTÊMICAS

Conforme evolução histórica se observa a tendência à positivação dos direitos da personalidade.

Face à repulsa a atrocidades, violações e abusos cometidos até a 2ª grande Guerra Mundial, o espírito humano, fadado à evolução, fixou preceitos na Declaração Universal dos Direitos Humanos em 10 de dezembro de 1948, na tentativa desta ser "a guardiã dos direitos do homem".

O Brasil com a promulgação da Carta Magna, no dia 5 de outubro de 1988, entrou no rol dos países democráticos, firmando-se como Estado de direito, erguendo a Constituição Cidadã, incorporando muitos dos preceitos da Declaração.

A Constituição Federal brasileira no Art. 1º, III dispõe como fundamento do Estado, a cláusula geral de tutela de personalidade, o princípio da Dignidade Humana. Assim como no caput do Art. 5º, encontra-se a definição geral da personalidade como atributo natural da pessoa humana, in verbis:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Em inovação sistemática os direitos de personalidade receberam guarida na Parte Geral, Livro I - Das Pessoas, Título I das Pessoas Naturais do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002).

Desse modo, conclui-se então a positivação da tutela dos direitos da personalidade no Estado brasileiro, passando-se então a conceituá-lo. .

1.2. CONCEITO

Importante caracterizar direito da personalidade. Venosa e Caio Mário ressaltam que é um erro conceituar personalidade como um direito. Execrável dizer que o homem tem direito à personalidade, é dela que espraiam-se direitos e obrigações. Nas palavras de Caio Mário , "Personalidade não é exatamente um direito, mas conceito sobre o qual se apoiam direitos".

Em linhas gerais os Direitos da Personalidade são elencados como o direito à vida, à liberdade, ao próprio corpo, à incolumidade física, à proteção da intimidade, à integridade moral, à preservação da própria imagem, ao nome, às obras de criação do indivíduo e tudo mais que seja digno de proteção, amparo e defesa.

Assim, direitos da personalidade são "aqueles que se referem às relações da pessoa consigo mesma, quanto as características extrínsecas do ser e suas qualificações psíquicas e morais alcançando o homem em si e suas projeções para o exterior como tais como, os direitos à vida, à honra, à imagem, à intimidade e outros...".

Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodrigues acrescenta que tratam-se de direitos as ligados perpétua e permanentemente ao indivíduo, "não se podendo conceber um indivíduo que não tenha direito à vida, à liberdade física ou intelectual, ao seu nome (sem grifo no autor), ao seu corpo, à sua imagem e àquilo que crê ser sua honra".

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento transcorrendo até a morte como prescrevem os Arts. 2. e 12 do Código Civil Brasileiro, neste ínterim, uma miríade de reflexos dela espalham-se e neste contexto, Venosa e Caio Mário, à unanimidade salientam que não é possível esgotar o elenco dos direitos da personalidade, afirmando que não são numerus clausus.

1.3. A EXTRAPATRIMONIALIDADE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

O homem adquire direitos e assume obrigações a fim de se realizar no plano social, tornando-se sujeito ativo e passivo das situações jurídicas. "Ao conjunto das situações jurídicas individuais, apreciáveis economicamente, denomina-se patrimônio".

Nesse sentido, Venosa dispõe que, "...considera-se patrimônio uma projeção econômica da personalidade".

Inobstante a esta conclusão, há relações jurídicas destituídas de valor econômico intrínseco, "mas representam para seu titular um alto valor, por se renderem a situações específicas do indivíduo e somente dele. Aí residem os direitos de personalidade". Este é o fundamento dos direitos da personalidade.

Portanto, os direitos da personalidade e direitos patrimoniais distinguem-se em sua projeção econômica, onde nos direitos da personalidade ou personalíssimos a essência econômica somente se exporá quando ocorrer uma violação dos direitos do titular, conforme consignado no Art. 12. do Código Civil Brasileiro.

Sob este aspecto ensina Venosa, "diz-se extrapatrimoniais porque inadmitem avaliação pecuniária, estando fora do patrimônio econômico", ou seja estão fora do comércio.

Asseverando Amaral que, dentre os direitos de personalidade – aos morais, concernem atributos valorativos da pessoa na sociedade (o patrimônio moral) despido de conteúdo econômico.

Afora a extrapatrimonialidade, os direitos da personalidade possuem aspectos peculiares a sua natureza que serão vistos as seguir.

1.4. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Ressalte-se que Bittar conceitua os direitos de personalidade de maneira similar a Caio Mário e Venosa, anteriormente referidos. Integra conceitos que são assim explicitados: "Trata-se de direitos inerentes à pessoa e dotados de certas particularidades que limitam a própria ação do particular (como, v.g., a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade e a impenhorabilidade).

O Art. 11. da lei substantiva civil se refere a três características dos direitos da personalidade: a intransmissibilidade, a irrenunciabilidade e a indisponibilidade, tratadas nos seguintes termos, in verbis: "Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária".

Venosa e Caio Mário ampliam a caracterização dos direitos da personalidade conjugando conceitos como inatos, vitalícios, inalienáveis, absolutos imprescindíveis, indisponíveis.

São considerados inatos ou originários porque se adquirem ao nascer, independendo de qualquer vontade. Sobrepostos a qualquer condição legislativa. Os direitos da personalidade são inatos ao homem em decorrência de sua natureza jurídica, na qual são reconhecidas "faculdades imbricadas na sua condição de indivíduo e de pessoa".

Vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. São imprescindíveis porque subsistem enquanto durar a personalidade, isto é, a vida humana. Imprescritíveis porque sempre poderá o titular invocá-los, mesmo que por largo tempo deixe de utilizá-los. Protegido mesmo após morte conforme é disposto na lei substantiva civil brasileira em seu artigo 12. Ainda que presente seu caráter personalíssimo, os direitos da personalidade irradiam-se na família do titular.

Situando-se fora do comércio são inalienáveis, e não possuem valor econômico imediato. Intransmissíveis porque o indivíduo goza de seus tributos, sendo inválida toda tentativa de sua cessão, por ato gratuito ou oneroso.

Não significa apenas que não pode ser vendido, conforme Hércoles Tecino Sanches "Inalienável não significa apenas que o bem não pode ser vendido, mas que não pode passar para a titularidade alheia. Ele será sempre do autor". O cerne da questão é a transferência da titularidade.

Igualmente são considerados absolutos no sentido que podem ser opostos erga omnes. Irrenunciáveis porque pertencem a própria vida, da qual se projeta a personalidade, vinculados a pessoa de seu titular. Também indisponíveis pois, intimamente vinculados à pessoa, não pode esta, via de regra, abdicar deles, ainda que subsistir. Igualmente, não pode o indivíduo, autolimitar os direitos inerentes a sua personalidade.

De outra banda, não há como confundi-los com os efeitos patrimoniais que deles emanem, os quais, segundo Caio Mário, podem até onde não ofendam os direitos em si mesmos, ser objeto de renúncia, transação, transferência ou limitações.

Apresentados os contornos dos direitos da personalidade - relação da pessoa consigo mesma, cumpre delinear a fronteira dos direitos das criações intelectuais, cujos estão esteados na relação de pessoas e coisas (bens imateriais), conseqüente produção, "...entre homens e os produtos de seu intelecto..." inexoravelmente expressos pois, a idéia não é tutelada pelo direito autoral (Art. 8º, I L. 9610/98).

2. DOS DIREITOS DAS CRIAÇÕES INTELECTUAIS

Pontes de Miranda, em Tratado de Direito Privado ensina que o homem ao exercitar a sua liberdade, cria, e insere na obra a sua personalidade. O homem ao utilizar de sua habilidade intelectiva com desiderato técnico, ou simplesmente estético adquire direitos exclusivos sobre suas produções. Ao conjunto desses direitos resultantes do trabalho da inteligência e da criatividade, dá-se o nome genérico de propriedade intelectual, ou ainda, direitos intelectuais, direitos imateriais ou direitos sobre bens imateriais.

Inobstante largamente utilizado, o termo propriedade intelectual é vastamente questionado na doutrina. Contudo, pertinente se faz uma distinção entre as conceituações de propriedade material e intelectual.

Costa Neto define propriedade material como:

um bem adquirido por qualquer meio lícito, por exemplo, a aquisição (compra), a posse, a sucessão (herança) ou mediante a produção própria do titular ou de terceiros a seu serviço (por exemplo, quem constrói sua casa, realiza o plantio de um pomar, fabrica seus móveis, etc.).

Já a propriedade intelectual como traz De Plácido e Silva, é assim exarada:

a propriedade intelectual se representa pela soma de direitos , que se particularizam em proveito do autor de qualquer espécie de produção da inteligência, não importa a forma ou a maneira pela qual se tenha produzido(...) Assim, não se designa como propriedade intelectual, somente a que se tem sobre a obra literária, científica, filosófica ou artística, mas toda concepção produzida pelo cérebro humano (sic!), da qual possa resultar uma exploração comercial ou uma vantagem econômica (sic!), tal como as invenções.

Nas palavras de Ângelo Castelo Branco propriedade intelectual é "o domínio que uma pessoa exerce sobre o objeto de sua criação intelectual, possibilitando à mesma o direito de utilizar, fruir e dispor, em caráter de exclusividade, dos frutos da sua atividade criativa" . Segundo a OMPI, a expressão "propriedade intelectual" abrange os direitos relativos às marcas, patentes, desenhos industriais, direitos autorais e conexos, nomes de domínio, denominações empresariais e proteção à concorrência desleal.

Se observa que o discurso de Plácido e Silva, Ângelo Castelo Branco e da OMPI antes referidos, coadunam com o de Eduardo Piola Caselli que sentencia: "É portanto, o direito de autor um poder de senhoria de um bem intelectual que contém poderes de ordem pessoal e patrimonial. Qualifica-se esse direito como um direito pessoal-patrimonial" .

Entretanto doutrinadores como Manzini, Deboor olham para outro cume, qual seja, "o pensamento manifestado pertence as todos, é uma propriedade social. A inspiração da alma humana não pode ser objeto de monopólio", e ainda na mesma trilha é referido:

as obras do espírito não são propriedade dos autores. Por seu destino, devem pertencer ao povo. Se um ser humano, tocado pela graça, fizesse atos de criador, este ser privilegiado não teria podido jamais realizar sua obra se não tivesse por outro lado conseguido alimentar-se com o imenso tesouro representado pela cultura nacional ( ...)A obra protegida deveria pertencer à humanidade..

Sob o pretexto de proteger a propriedade privada, o recurso cultural acaba por ficar adstrito, controlado, onde pode ser utilizado apenas da maneira especificada pelo seu ‘proprietário’.

A realização humana, assim pontuada pela atividade intelectual do autor foi rotulada pela expressão "Propriedade Intelectual" na Convenção de Berna relativa à proteção das obras literárias e artísticas, onde são agasalhados os direitos relativos às invenções em todos os campos da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais, de comércio e de serviço, aos nomes e denominações comerciais, à proteção contra a concorrência desleal, às obras literárias, artísticas e científicas, às interpretações dos artistas intérpretes, às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e às emissões de radiodifusão, bem como os demais direitos relativos à atividade intelectual no campo industrial, científico, literário e artístico.

Por conseqüência do exposto, se observa duas vias dos direitos intelectuais: uma, os direitos autorais e os que lhes são conexos, embasados principiologicamente na Convenção de Berna de 1886, hoje no Brasil disciplinados pela Lei 9.610/98 e, especificamente , a Lei 9.609/98, Lei de Software, que traz a baila o direito do autor do programa de computador. E outra via, qual seja, a dos direitos da propriedade industrial, embasados principiologicamente na Convenção de Paris de 1833, sobre direitos industriais disciplinados pela Lei 9.279/96, a qual tem como objeto à proteção às marcas, patentes (dotados de originalidade e utilidade) e desestimular a concorrência desleal, cujo caminho não é objetivo desta seara.

Enfim, em verdade na criação intelectual, ínsita a ela, há um aspecto pessoal, atributo da personalidade do autor, em virtude do qual se vincula a paternidade da obra - direito moral atribuído ao autor, assim como há um conteúdo patrimonial, sob prisma da exploração econômica, contextualizados na natureza jurídica do direito autoral adotada pela legislação brasileira.

Após esta introdução elucidando o que trata a criação intelectual, entra-se agora no universo histórico do direito do autor.

2.1. HISTÓRICO DO DIREITO DO AUTOR

Hammes, ilustra o conhecimento ao salientar que na antiga Roma existiram os plagiarii (plagiários), os quais se apresentavam como autores de trabalhos de outros. Apesar de não haver sanções para tal ato, o público que venerava uma miríade de poetas, compositores, pintores, desprezava tais indivíduos por sua falsidade, e como conseqüência, bem dito por Carboni, traduzia-se em "uma sanção de cunho eminentemente moral".

Os mecenas fomentavam os autores na expressão da graça de seu espírito, ao sustentá-los, os quais sentiam-se recompensados pelos que lhes garantiam a subsistência, e também lhes regalavam a vaidade com honrarias. Nada mais se questionava. Nada mais possuíam sobre sua expressão. Os autores se contentavam com a glória que o talento lhes garantia.

Ramos com percuciente observação traz :

(...)o direito de autor sobre a sua obra emanava abstratamente dos usos e costumes da época, destacando-se apenas dois aspectos de natureza moral (grifo meu): o vínculo da nominação entre o criador e a sua criação – que era respeitado; e a eventualidade do plágio, que já era condenável.

Eduardo Piola Caselli, referido por Carboni entendia que o direito de autor em seus aspectos morais, possivelmente teria sido amparado pelo direito romano, face a actio injuriarum49, examinando com minudência se verifica no direito autoral brasileiro a oposição do criador a modificações em sua obra a fim de assegurar sua dignidade como pessoa insculpido no artigo 24 da L. 9610/98.

O direito autoral inicialmente foi reconhecido como um privilégio concedido pelos reis. Posteriormente veio a ser considerado um direito pessoal, e com a Revolução Francesa lhe foram reconhecidos atributos da propriedade.

A invenção de Johann Gutenberg (1.398-1.468) no século XV concretizou a reprodução em massa de obras literárias por meio da invenção da imprensa com tipos móveis, as quais antes eram manuscritas, quase sempre sob o controle do clero. Nesta fase da sociedade, eram conhecidos os privilégios atribuídos a impressores e editores, "chamando a atenção dos interessados e do legislador para a sua proteção jurídica, pois, a partir de então, intensificou-se a violação do direito autoral;..".

Interessados estes, coincidentemente os detentores do capital e bens de produção, ainda não sendo reconhecidos os direitos dos autores. Por este sistema, a igreja censurava e o Estado tributava (mais uma vez o autor não era ator da história) e impressores e editores amealhavam riquezas às custas do criador.

Melo Neto e Oliveira iluminam o caminho da transformação da cultura em mercadoria afirmando que no século XVI (1556), na Inglaterra, foi criada a Companhia de Propriedade Literária, a qual tinha o objetivo de proteger os interesses dos livreiros e editores "que formavam as empresas comerciais que imprimiam e vendiam cópias das obras intelectuais, e que precisavam de um mecanismo de controle do comércio dos livros. Inaugurava-se o paradigma patrimonialista das idéias". (sem grifo no autor)

O primeiro texto que atribuiu direitos ao autor foi o Ato Real da Rainha Ana da Inglaterra, em 10 de abril de 1710 (Copyright Act), em virtude de uma mobilização de editores.

A Revolução francesa trouxe inexorável benefício aos autores, conferindo-lhes direitos sobre suas criações. Assim como, garantiu a partilha do conhecimento, e a remuneração pelo seu trabalho. Conclui Chaves que o direito de autor surgiu em conseqüência de um instituto jurídico que o antecedeu e que foi o privilégio do editor (sic!).

O direito do autor é introduzido na Convenção de Berna, Revista em Roma em 1928 por influência de Eduardo Piola Caselli, com sua última revisão permitindo que os direitos morais se imbricassem aos patrimoniais, nascendo o direito exclusivo do autor sobre sua obra, ligando-a a seu criador de forma inalienável e irrenunciável.

No Brasil, a Lei imperial de 1827, ao criar os cursos jurídicos de São Paulo e Olinda, concedeu privilégio exclusivo aos autores sobre compêndio de lições.

A Constituição brasileira de 1891 em seu artigo 72, § 16 dispunha sobre direitos dos autores nos seguintes termos, in verbis: "Aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o uso exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão desse direito pelo tempo que a lei determinar".

O diploma brasileiro nº 496, de 1.8.1898 foi a primeira norma a disciplinar a matéria, onde definia e garantia os direitos autorais, sob o título obra literária, científica ou artística. O Código penal brasileiro, de 1940, tipifica como crime a violação de direito autoral em seus artigos 184 a 186. O Código Civil Brasileiro de 1.916 em seus artigos 649 a 673 – Da Propriedade Literária, Artística e Científica, disciplinou a matéria. Em 14 de dezembro de 1973 foi promulgada a Lei nº 5.988/73, publicada no Diário Oficial da União em 18.12.1973 , vigendo até 1998.

A Constituição Federal de 1988, no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, no capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos positiva no Art. 5º o direito dos autores.

Dentre os acordos ratificados pelo Brasil cabe noticiar o "Acordo Geral de Tarifas e Comércio" da Rodada do Uruguai do GATT em 1994, e deu origem ao denominado TRIP’s Agreement (Agrement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). Podendo-se destacar duas características principais: a globalidade externa por estar vinculada de forma integral à OMC; a globalidade interna ao proibir a inaplicação de qualquer de suas normas, no que se diferencia das outras convenções em matéria de propriedade intelectual.

O então Presidente do Brasil Itamar Franco, via Decreto nº 1.355 de 30 de dezembro de 1994 promulgou a Ata Final que incorporou os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT.

Enfim, a Lei nº 9.610/98 veio revogar Lei nº 5.988/73 e de mesma data é a Lei nº 9.60/98 que disciplina o programa de computador.

Como corolário lógico, com fulcro na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da Dignidade humana consagrado, e insculpido como Fundamental, exsurge do preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, in verbis: "CONSIDERANDO que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo".

E arrematando em seu Art. 27, in verbis:

Artigo 27 –

I) Todo o homem tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de fruir de seus benefícios.

II) Todo o homem tem direito à proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de qualquer produção científica, literária ou artística da qual seja autor.

Nas palavras a Cassesse, é projetado o que significou para a história da humanidade a declaração:

A Declaração favoreceu – assim escreve um autorizado internacionalista num recente escrito sobre os direitos do homem – a emergência, embora débil, tênue e obstaculizada, do indivíduo, no interior de um espaço antes reservado exclusivamente aos Estados soberanos. Ela pôs em movimento um processo irreversível, com o qual todos deveriam se alegrar.

Narrada a história do direito do autor, pertinente é o relacionamento com aspectos conceituais a fim posicioná-lo no âmbito das criações intelectuais.

2.2. Direitos do autor e seu objeto

De acordo com Carboni e Costa Netto, o conceito de direitos do autor, traz em sua essência característica de ser um ramo do direito de natureza jurídica sui generis , ou seja, decorrente da fusão elementos pessoais e patrimoniais .

Henry Jessen cita as diversas denominações da matéria:

Propriedade literária, artística e científica, ou Propriedade Intelectual para uns, Direito de Autor, Direitos de Autores ou Direito Autoral, para outros, ou ainda Propriedade Imaterial ou Direitos Intelectuais sobre obras literárias e artísticas, ou Direitos sobre bens incorpóreos.

Entretanto, prefere a expressão Direitos Intelectuais, "por ser precisa no seu objeto e por compreender em seu campo os direitos análogos que a expressão direito autoral pareceria excluir por referir-se unicamente ao autor, sujeito de um dos ramos do instituto.

Amaral sintetiza direitos autorais como sendo uma espécie dos direitos de personalidade, onde define: "Consiste no direito que o autor tem de ligar seu nome à obra literária, artística ou científica que tenha produzido e de impedir a reprodução, divulgação ou utilização fraudulenta dessa obra por outrem".

Clóvis Bevilaqua ensina:

Direito autoral é o que tem o autor da obra literária, científica ou artística, de ligar seu nome às produções do seu espírito e de reproduzi-las, ou transmiti-las. Na primeira relação, é a manifestação da personalidade do autor; na segunda, é de natureza econômica .

Outrossim, os aspectos antes trazidos por Clóvis Beviláqua,. Amaral e Henry Jessen são desenvolvidos por Bittar, onde remete o direito de autor às relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais. Relações jurídicas, as quais, Cavalheiro admite ser um conjunto de prerrogativas de ordem não patrimonial e de ordem pecuniária que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas e científicas de dotadas de alguma originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e ao seu ulterior aproveitamento, por qualquer meio durante toda a sua vida e aos sucessores, ou pelo prazo que ela fixar.

Velejando na mesma direção está Pimenta, assim expondo:

Direitos autorais são o conjunto de prerrogativas jurídicas atribuídas, com exclusividade aos autores e titulares de direitos sobre obras intelectuais (literárias, científicas e artísticas) de opor-se contra todo atentado contra estas prerrogativas exclusivas, como também aos que lhe são conexos (intérprete ou executante, produtores fonográficos e empresa de radiodifusão) aos direitos do autor, aos quais, para efeitos legais, aplicar-se-ão as normas relativas aos direitos de autor.

Os direitos autorais são espécie do gênero Direitos intelectuais. Os direitos autorais albergam também os direitos que lhe são conexos. Dentre eles estão: o direito dos artistas, intérpretes e executantes, direitos dos produtores fonográficos, direitos da empresa de radiodifusão. São conexos à obra intelectual.

É o direito que todo criador de uma obra intelectual tem sobre sua criação, fixada em qualquer suporte, enfim, como ilustra Eduardo Pimenta, num "corpus mecanicum" .

Ao serem tuteladas pelas normas de direito autoral, as obras literárias, artísticas e científicas apresentam peculiaridades no seu objeto. Bittar e Carboni elencam o seguinte rol ao visualizarem características comuns nas mesmas: esteticidade, corpus misticum, forma, corpus mechanicum, originalidade.

Admite-se no que se refere a esteticidade, um caráter estético intrínseco da criação artística. Possuem valor estético autônomo, independentemente de possuírem fim industrial.

O corpus misticum trata-se da essência da criação resultante de um aporte intelectual criativo É a própria obra em si em sua concepção imaterial. Criativa e consequentemente original , "apesar de que não é verdadeira a recíproca".

O Art. 7º , da Lei 9610/98 exige que a criação do espírito seja externada de qualquer forma. Ao Tratar-se do corpus misticum talhado em corpus mechanicum, estar-se-á referindo a fixação em qualquer suporte, no entanto, cabe a advertência de Carboni, "salvo nos casos em que a comunicação é oral, ou mediante expressão corporal, quando a criação se exaure no mesmo ato (exemplos: aula, conferência, palestra, discurso, dança, mímica)... expressa por qualquer meio", não estão sujeitas à fixação em suporte.

A originalidade é traduzida por Vieira Manso, sob o prisma da forma externa da obra, isto é, no seu corpus mechanicum, na estrutura imediatamente sensível de sua composição ou organização. A obra é marcada por atributos próprios, únicos. Inobstante seja, banal, repugnante, bela, mesmo incompreensível.

Na visão da doutrina tradicional, autor é aquele de quem algo nasce, é a expressão do seu próprio espírito. Surgindo a sua titularidade a paternidade da obra.

Toda criação, quer se apresente sob uma forma material, quer se apresente apenas como expressão intelectual, implica sempre a preexistência de uma autoria. Inobstante que o direito autoral, como já exposto alhures, não tutela as idéias.

As criações intelectuais podem advir originariamente – obra originária, ou ser proveniente de um processo de transformação - obra derivada. A obra originária como a derivada são protegidas pelo direito do autor.

O objeto na titularidade originária, é constatado por Bittar como:

...se se construiu todo um sistema para proteção dos autores, o qual repousa na criação da obra – e só esse fato pode definir sua paternidade – não se justifica se possa originariamente conferir o direito a quem dela não tenha participado.

O autor imprime sua personalidade na sua obra de maneira indelével, nas palavras de Chaves "o autor é o sujeito cuja personalidade está imprimida na obra de maneira indestrutível". Não importando a condição social, financeira, erudição, mas sim a criatividade.

Délia Lipszyc., maneja a titularidade originária como exposto:

o autor é o sujeito originário do direito de autor e o direito de autor nasce da criação intelectual. Uma vez que esta somente pode ser realizada pelas pessoas físicas, a conseqüência natural é que a titularidade originária corresponda a pessoa física que cria a obra

Carboni preceitua uma obra derivada como sendo a que possui por base outra preexistente e depende de prévia autorização do criador da obra originária. Dotada de originalidade a obra derivada, como destaca Costa Netto, o autor "assume verdadeira titularidade originária do direito de autor, sobre sua criação intelectual, independentemente dos direitos de autor dos criadores intelectuais das obras preexistentes, que continuam íntegros".

A titularidade da pessoa jurídica é tema de suma importância, pois, inegável interdependência - uma relação jurídica entre as partes interessadas, quais sejam, autor e empresa, para semear a obra em público ou ao público.

Outra visão a ser muito considerada, vêm nas palavras de Melo Neto e Oliveira:

A fusão entre capital industrial, capital comercial e capital financeiro no capitalismo contemporâneo deu aos grandes conglomerados enorme poder de monopólio e grande maleabilidade de distribuição até o consumidor final. Assim estas empresas têm a capacidade de impor aos autores e artistas contratos draconianos, reduzindo-lhes a participação nos lucros auferidos com a venda das mercadorias.

Samuel MacDowell de Figueiredo critica o acirramento emergente das visões corporativas, dissociadas do regime de proteção legal do autor, onde, se procura alcançar por via oblíqua, o controle sobre a exploração econômica das obras. O mesmo autor especifica . que a relação do titular dos direitos de autor e conexos e a empresa poderá se dar das seguintes formas: de forma desvinculada, sob o regime de prestação de serviços com ou sem vínculo empregatício.

A forma desvinculada é onde o usuário não processa de forma alguma à elaboração da obra e o autor autoriza a utilização de sua obra (a título gratuito ou oneroso) sob determinada maneira, sem qualquer cessão ou transferência de direito.

Sob a ótica de inexistência de vínculo empregatício, algumas observações são pertinentes: o artigo 4º, L. 6.910/98 de forma cogente prescreve a interpretação restritiva dos negócios jurídicos sobre direitos autorais, "mesmo atendendo-se à noção que poderia haver uma autorização implícita do titular, esta somente pode ser entendida a título temporário e limitada ao objetivo imediato da encomenda".

No caso de existir o vínculo empregatício, salvo raras exceções – onde o empregador atua direta e efetivamente na criação, sob o aspecto personalíssimo da criação intelectual, a fim da obtenção do resultado objetivado à obra, o resultado seria de co-autoria de obra em regime de colaboração.

No que diz respeito à programa de computador André Bertrand elucida:

Mesmo que haja transferência dos direitos por contrato, essa transferência não pode causar dano ao direito de paternidade dos autores. Por isso, os programadores sempre podem fazer valer sua qualidade de autor e exigir, por exemplo que essa qualidade figure em uma tela ou na documentação.

O encomendante, que apenas comunica exigências e intenções (principalmente através do fornecimento de um manual de especificações), não participa diretamente da ‘elaboração do programa’ e não pode assim requerer a qualidade de co-autor do programa realizado no quadro do contrato de encomenda.

A lei nº 9.609/98 estipula em seu Art. 4º, in verbis:

Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os demais direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência do contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor, seja prevista, ou ainda que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.

O artigo supra transcrito é regra, note-se, salvo estipulação em contrário, os direitos patrimoniais são do tomador de serviço, mas inexoravelmente a paternidade é do autor. Isso significa que salvo estipulação em contrário ao encomendante, empregador ou contratante de serviços pertencerão os direitos patrimoniais, sublinhe-se, direitos patrimoniais da obra.

O direito autoral, concebido como ramo do direito sui generis, é forjado sob dois aspectos: o moral, e o patrimonial. O primeiro, direito moral stricto sensu, conduz a proteção do autor nas suas relações pessoais (espírito) com a obra e o aspecto patrimonial delega o direito de utilizar, fruir, dispor das produções do espírito, assim como autorizar sua utilização ou fruição por terceiros, assim disposto nos Arts. 28. e 29 da Lei 9,610/98.

A legislação brasileira incorporou a Teoria dualista , onde direitos morais e patrimoniais coexistem, embora interdependentes e distintos, sendo que o moral prevalece sobre o patrimonial, disposições a serem expendidas na seção seguinte.

2.3. Direitos morais e patrimoniais do autor

Condicionado à concepção dualista, onde no direito do autor há uma coexistência de direitos morais que podem produzir efeitos patrimoniais, Costa Netto e Carboni concordam quanto à natureza jurídica sui generis do direito do autor.

Michaélidès Nouaros colacionado por Eduardo pimenta, afirma :

"El derecho Moral tiene respecto al derecho pecuniário un lugar preponderante y privilegiado. En caso de conflicto entre ambos derechos el primero es el que debe prevalecer. Ello resulta de la naturaleza de las cosas. Los intereses que garantiza el derecho moral son de uma naturaleza mucho más noble, mucho más elevada que los intereses pecuniários del autor. Los primeros se refieren a la personalidade del autor, los segundos tienden a procurarle los medios de vivir".

2.3.1. Direitos morais do autor

Para Bittar, "a obra é a externação da vida interior do autor, expressão do direito moral, um dos direitos de personalidade". Semelhante é a afirmação de Costa Netto onde "...uma vez que a obra intelectual, como criação de espírito, se vincula essencialmente à personalidade do seu autor".

Os direitos morais que pertencem ao autor em relação a sua criação, como já referido alhures, é o que protege o autor nas suas relações pessoais (de espírito) com a obra. Pontes expõe que a tutela no direito moral do autor é a identificação pessoal da obra, a sua autenticidade, a sua autoria advindo o conceito de paternidade.

Expoente na pesquisa dos Direitos Autorais, mais uma vez, Hammes adverte: "Não pode ser confundido com o direito de personalidade em geral, embora diga respeito à personalidade do autor". Consideração advinda também de Rubens Limongi França, "razão pela qual prefere adotar a terminologia direito pessoal do autor. (grifo do autor)

Direito moral de personalidade em geral e direito moral do autor são distintos: o direito moral do autor é o estreitamento do criador com sua obra. Trata de proteger a própria personalidade e integridade do autor, "pois alguém que cria uma obra está sempre a expor-se a si mesmo.".

Ao adentrar na integração dos direitos morais de autor à área dos direitos de personalidade, Pontes de Miranda ensina que o que se tutela no direito autoral de personalidade é o vínculo da obra ao autor:

"essa identificação pessoal, essa ligação do agente à obra, essa relação de autoria, é vínculo psíquico, fáctico, inabluível (sic), portanto indissolúvel, com toda relação causal fáctica, e entra no mundo jurídico, como criação, como ato-fato jurídico".

Infere-se então que o direito moral de personalidade, ou seja, o direito moral lato sensu, é o estreitamento da pessoa consigo mesma. O direito da personalidade lato sensu é o estreitamento do homem consigo, pois está a diferença do direito moral stricto sensu do autor.

Piola Caselli dizia sê-lo (o direito moral do autor) o direito de tutelar a representação própria da personalidade, na obra criada. Nas palavras de Carboni "a proteção autoral da obra advém da materialização em suporte de uma manifestação do espírito. Em outras palavras, é com o ato da criação que surge a proteção autoral da obra".

Por conseqüência de sua natureza jurídica, enfoca Antônio Chaves, o direito moral do autor é perpétuo, inalienável e imprescritível. Complementando Bittar ,

os direitos morais tem as seguintes características fundamentais: pessoalidade, a perpetuidade (não se extinguem), a inalienabilidade (não podem ser transferidos), a imprescritibilidade (podem ser demandados judicialmente a qualquer tempo) e a impenhorabilidade (não suportam constrição judicial).

A lei nº 9.610/98 em seu artigo 27 prescreve as matizes de inalienabilidade e irrenunciabilidade dos direitos morais de autor.

Assim como, Art. 6bis da Convenção de Berna esboça diretivas quanto aos direitos morais (direito a paternidade, direito à integridade) do autor, a lei brasileira incrementou no Art. 24. da Lei 9.610/98, o qual é transcrito in verbis com adequadas observações:

Art. 24. São direitos morais do autor:

I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;

Ascensão explica que o autor pode se comprometer a não exercer este direito em um determinado caso, mas não renunciar ao mesmo:

nem pode sequer pactuar validamente que um outro será apresentado como autor, pois semelhante contrato violaria a fé pública (...) e mesmo o acordo que fizer, de não exercer o seu direito em dada situação, tem mera eficácia obrigacional e não atinge sua posição de autor (...) pode não obstante, a todo o momento, reivindicar a paternidade da obra (...). embora fique obrigado à indenização de perdas e danos em benefício daquele com quem contratou.

II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

Carboni ressalta que "o direito ao nome, em si, não é um direito de autor, mas um direito de personalidade". Não é um produto da atividade intelectual criadora do sujeito, entretanto, segundo Cupis "não deixa de ser um guia espiritual, objeto de um direito que se classifica entre os direitos sobre coisas incorpóreas". O direito à referência do autor é o direito que o autor seja indicado na utilização da obra.

Sobre o tema, mais uma vez, Pontes de Miranda, sentencia: "o bem e o mal, o bom e o mau da vida gravam-se nele; e ele mesmo grava na vida. Continuando: "Alguns nomes ressoam aos ouvidos, estendem-se diante dos olhos e enchem decênios, séculos e séculos e eras (Jesus Cristo, Galileu Galilei)".

III - o de conservar a obra inédita;

Direito derivado do direito da personalidade, demanda total ingerência subjetiva do autor. Nas palavras de Ascensão, "este parece ser o primeiro direito que se concretiza com a criação intelectual.. Ninguém é obrigado a divulgar aquilo que produziu"

IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

A honra, como ensina Antônio Chaves "é subjetivamente, sentimento da própria dignidade e, objetivamente, apreço, respeito, reputação, boa fama de que nos tornamos merecedores".

Pontes de Miranda leciona:

Só há ofensa à honra das pessoas, físicas ou jurídicas, inclusive Estados; não há ofensa à honra da ‘literatura’, ou da ‘arte’, ou da ‘ciência’ de determinado país, ou povo; nem a alguma obra de arte. A ofensa à obra de arte pode ser ofensa a quem a fez, mas aí foi a pessoa do artista que foi ofendida.

Neste sentido, colabora Ascensão ao referir que "não são todas e quaisquer modificações que são consideradas violações da integridade da obra, mas apenas aquelas que prejudiquem a obra ou atinjam a honra ou a reputação do autor.

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;

Somente o autor poderá modificar a sua obra. Ascensão afirma categoricamente:

Nem o herdeiro pode, por exemplo, autorizar que um quadro seja modificado. A forma que o autor deu torna-se definitiva após a morte. São porém de outro significado as modificações como conteúdo do direito patrimonial. Assim, o transmissionário do direito patrimonial pode autorizar a reedição de um livro científico, revisto e atualizado por outra pessoa. Não se trata de uma transformação – a obra é a mesma. Há sim modificações da obra preexistente.

VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

Consignado na doutrina como direito de arrependimento, se refere às formas de utilização da obra.

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo fotográfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memória, de forma que cause o menor inconveniente possível a seu detentor, que, em todo caso, será indenizado de qualquer dano ou prejuízo que lhe seja causado.

Com o morte do autor, os direitos consignados nos itens I a IV supra, são transmitido aos sucessores do autor, em consonância com a Lei 9.610/98, competindo ao estado ao Estado a defesa da integridade da obra caída em domínio público e o parágrafo terceiro do artigo 24 mencionado, relata que nos casos dos incisos V e VI, ressalvam-se as prévias indenizações a terceiros, quando couberem.

Enfim, a expressão direitos morais de autor é o exercício de direitos sem intuito econômico. Entretanto, "o direito moral é fator determinante da proteção do aspecto patrimonial, substrato mesmo do direito de autor, apresentado e conceituado – como se verificou – "como direito da própria personalidade e no que de mais nobre nela se encerra".

2.3.2. Direitos patrimoniais do autor

Costa Netto define direitos patrimoniais do autor como a exploração econômica que o autor pode fazer de sua obra. Pode, porque se trata de uma faculdade, onde o autor pode ou não autorizar, assim como condicionar a utilização de sua obra. Enfatiza que a expressão "pode" é intencional , pois "é atributo exclusivo do autor a autorização, ou não (e em que condições), do uso de sua obra.

Para fins legais, prescreve o art.3º, L. nº 9.610/98 que os direitos autorais reputam-se como bens móveis. Carboni e Costa Netto comungam da assertiva que os direitos patrimoniais cedidos pelo autor não comportam a denominação de direitos reais, onde:

mesmo no regular exercício de direitos patrimoniais, o cessionário de direitos autorais não tem a autonomia de ‘proprietário’ do bem adquirido, em decorrência da impossibilidade de rompimento da ligação existente entre obra e o seu autor, em todos os momentos – e diferentes formas – de utilização daquela.

Carboni concorda com o mencionado autor, "pois o seu titular não detém o livre gozo da obra.

Contudo, na assertiva de Eduardo Piola Casseli, erigir direitos intelectuais à categoria dos direitos reais seria uma conseqüência lógica:

importa na sua assimilação ao principal instituto jurídico da classe dos direitos reais, o domínio ou propriedade (...)porquanto o legislador deve chegar à conclusão de que tal propriedade deve ser regulada pelas regras da propriedade sobre coisas materiais, em todos os casos em que a lei especial não dispuser de modo diverso.

Apesar de expor com propriedade, Piola Casseli não poderia olvidar que a utilização da obra se dará dentro dos limites autorizados pelo autor.

Como referido em nota supra, os direitos patrimoniais do criador intelectual estão calcados na feição de bem móvel, alienabilidade, temporalidade, sujeitos a prescrição e constrição judicial. Em virtude do consignado na Constituição Federal brasileira de 1988, no Art. 5º, XXVII, é conferido o uso exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.

Se observa dois aspectos essenciais: a obrigatoriedade de autorização ou licença (concessão) ou cessão de direitos e a delimitação das condições de uso da obra pelo licenciado.

O negócio jurídico sobre direitos autorais são sempre interpretados restritivamente em benefício do autor, alertando Costa Netto que "as condições de uso que não estiverem abrangidas pela licença ou cessão serão consideradas como não autorizadas, e, portanto, importarão em violação aos direitos de autor".

Inobstante a interpretação restritiva do negócio jurídico, a vedação de cessão de direitos dotados de atributos personalíssimos.

O capítulo V da Lei nº 9.610/98 dispõe sobre a transferência dos direitos de cunho patrimonial do criador, e Lei nº 9.609/98 disciplina de forma específica o contrato de utilização de programa de computador cujo será objeto de contrato de licença.

Carboni e Costa Netto, expoentes da doutrina clássica, destacam na classificação de utilização das obras intelectuais, das quais conferem direitos patrimoniais ao autor, dois campos distintos: os direito de representação e os direitos de reprodução da obra. Explicitam os dois autores que o direito de reprodução decorre de uma comunicação indireta da obra, ou seja de sua fixação material de origem na lei do copyright (Inglaterra, 1710) e a representação decorre de uma comunicação direta da obra, segundo Costa Netto "instituído legislativamente na França em 1791, se referia às obras dramáticas (ou teatrais), cuja proteção ou arrecadação de direitos patrimoniais motivou as primeiras iniciativas associativas entre autores".

Em virtude de uma miríade de utilizações possíveis no contexto hodierno, com fulcro no disposto no Art. 29, em especial o inciso X, Lei nº 9.610/98, que se trata de disposição meramente exemplificativa e não rol exaustivo, Costa Netto sugere:

Por isso, em face das imprecisões dessas diferenciações, mais apropriado seria considerar os direitos patrimoniais de autor em seu significado genérico: a faculdade do autor de autorizar mediante a remuneração e condições que este estabeleça, a utilização de sua obra através de sua comunicação (distribuição ou transmissão) ao público por qualquer meio ou processo, como reproduções, adaptações, representações, execuções por radiodifusão ou qualquer outra modalidade de comunicação.

A proteção aos direitos de cunho patrimonial perduram por toda a vida do autor e por setenta anos contados de 1º de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil referido na L. nº 9610/98, assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação, conforme o disposto no Art. 2º, §2º, L. nº 9.609/98.

Os direitos da personalidade foram delineados, incursionando-se nas fronteiras das criações intelectuais, e, assim exposto, advém a ser enfrentado o direito do criador de software (programa de computador).